人工智能下自由裁量權的前景及應對

王江濤

計算機、互聯(lián)網和移動通信的發(fā)展是信息時代的標志。在此基礎上，出現(xiàn)了以人工智能為代表的新一代信息技術，正從醫(yī)療、工業(yè)、制造業(yè)、生物等行業(yè)領域逐步滲透到各個學科。2017年我國《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中指出“構建人工智能科技創(chuàng)新體系、培育智能經濟、建設智能社會和加快基礎設施智能化建設?！逼渲性谒痉I域，“建設集審判、人員、數(shù)據(jù)應用、司法公開和動態(tài)監(jiān)控于一體的智慧法院數(shù)據(jù)平臺?！蓖辏罡叻ㄔ涸凇兑庖姟分兄赋鰧徟心芰蛯徟畜w系的信息化路徑。我國司法鄰域的信息化建設進入快速發(fā)展時期，各級法院系統(tǒng)積極研發(fā)智能系統(tǒng)，如北京法院的“睿法官”、上海的“刑事案件智能辦案輔助系統(tǒng)”等。國外亦如此，在美國人工智能在司法領域主要應用于輔助偵查破案、輔助評估保釋研究、預測案件的審理結果研究〔1〕33-34。在時代背景下，人工智能在國內外的法律行業(yè)成為趨勢，2019年我國最高人民法院《人民法院信息化建設五年發(fā)展規(guī)劃（2019-2023）》指出，“形成支持全業(yè)務網絡辦理，全流程審判執(zhí)行要素依法公開，面向法官、訴訟參與人、社會公眾和政務部門提供全方位智能服務的智慧法院?！?/p>

實務界積極的反饋，也讓理論界對人工智能的應用進行大量的探討。目前學術界對人工智能的研究主要集中在人工智能是否會影響法律制度、人工智能是否會破化司法裁判以及人工智能應用過程中產生的司法困境這三方面。在人工智能大的命題下，智慧法院雖小卻有著亟待解決的問題。利用智慧法院對案件審理，提高審理效率同時也帶來新的困惑，人工智能是否會影響法官裁判，即影響法官的自由裁量權。本文探討人工智能對法官自由裁量權如何影響以及采取何種措施。

一、自由裁量權的發(fā)展

無論是過去還是現(xiàn)在，庭審活動如何保障自由裁量權始終是繞不開的話題。在推進庭審實質化的過程中，自由裁量權的實施是保障案件順利進行，裁判得以保證的關鍵。法官為了實現(xiàn)公平正義，運用自由裁量權使得法律適應社會的發(fā)展。本章節(jié)圍繞自由裁量權在人工智能背景發(fā)生什么變化，具有什么樣的新特征展開

（一）傳統(tǒng)自由裁量權的發(fā)展

自由裁量權的演進，是一個由緊到松再到適度的過程。這個過程的關鍵是自由裁量能否在合理的范圍內適應裁判。自由裁量權包括對證據(jù)的判斷和法律的適用，這兩項任務貫穿始終在立案、偵查、起訴、審判甚至執(zhí)行整個過程中發(fā)揮著不可比擬的作用，它是對事實和公正的平衡。哈耶尼認為：對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質量比其操作法律的內容更為重要〔2〕。保證法官的自由裁量權更成為重中之重，在運用自由裁量權需要對其進行限制，既要防止自由裁量權過大導致的違法擅斷，也避免自由裁量權受限造成的機械裁判，損害司法體制。因此，自由裁量權要在忠于事實的基礎上，嚴格依照法定程序，實現(xiàn)事實與正義之間的平衡。

事實認定和法律的適用是法官的自由裁量權的兩大重要功能，兩者相輔相成共同作用于司法判決。在一份判決所呈現(xiàn)出的司法評價，既包括明面上人們可以讀出的顯性規(guī)則，也包含了未寫出的隱性規(guī)則。自由裁量往往在隱形規(guī)則中發(fā)揮重要作用，價值判斷、社會利益、人情世故、社會輿論、人際關系和社會復雜性都將呈現(xiàn)出來。時代背景下，自由裁量權融合新的技術，人工智能辦案系統(tǒng)的介入，自由裁量權將發(fā)生何種化學反應？

（二）人工智能下法官自由裁量的發(fā)展

人工智能在快速提升法官辦案效率的同時，也在潛移默化地影響法官的自由裁量的抉擇。傳統(tǒng)證據(jù)判斷需要法官的大量參與。在系統(tǒng)參與下，證據(jù)的判斷交給智能系統(tǒng)來完成。無論是證據(jù)間的交叉檢驗還是后續(xù)的單一校驗值的分析以及對證據(jù)鏈條完整度驗證。在后續(xù)法律適用和司法裁判階段，法律法規(guī)的檢索、類案推送、量刑輔助等功能都有效的解放法官。此種情境下，自由裁量權的事實認定、適用法律和判決裁定朝著數(shù)據(jù)化、標準化、程序化方向發(fā)展。

1.自由裁量權數(shù)據(jù)化之變

數(shù)據(jù)化的自由裁量權，以“內心確信”為根本，依托“數(shù)據(jù)確信”輔助自由裁量。自由裁量權需要法律專業(yè)知識和裁判者的認知與情感。內心確信是認知和感情的交集，內心確信的關鍵在于，如何理解事實與證據(jù)之間復雜多變的邏輯關系，反映在面對多變的邏輯結構的基礎上，發(fā)揮人的主觀能動性，把握人的理性認識得出合法合情的結論。法定證據(jù)種類以數(shù)據(jù)化呈現(xiàn)出來，自由裁量權中對證據(jù)的校驗從傳統(tǒng)人工核實轉向智能核實，利用編設好的算法和數(shù)據(jù)的證據(jù)的輸入，得出證據(jù)判斷的結果。以裁判文書網為代表的數(shù)據(jù)資源庫，自動化地檢索功能，實現(xiàn)法條的快速推送和精確化指導，使得法條能夠較好地兼顧各種法律規(guī)范，讓法官從中得以選擇。尤其類案推送、量刑輔助的應用，在實現(xiàn)案件裁判時發(fā)揮重要作用，基于大數(shù)據(jù)判斷下的司法數(shù)據(jù)，往往具有廣泛、精確、全面地預測性。

數(shù)據(jù)化的自由裁量，并沒有脫離傳統(tǒng)自由裁量遵循的法則，在此基礎上加入大數(shù)據(jù)研判。尤其在針對弱自由裁量權背景下，數(shù)據(jù)化的司法信息能夠及時準確做出預測，減輕法官的壓力。但對于強自由裁量的情境下，需要注意的是對個案的判斷分析，復雜的案件事實、繁雜的人際關系以及感情因素的混雜，如何得出妥當令人信服的結論是一種能力，而概率主導查下的智能系統(tǒng)卻顯得能力不足，則需要法官的內心確信和睿智。

2.自由裁量權標準化之變

標準化的自由裁量權，裁判規(guī)則轉向統(tǒng)一。尤其在證據(jù)規(guī)則的適用上，證據(jù)被視為司法裁判的基石，證據(jù)規(guī)則則是對證據(jù)進行檢驗的標準，自由裁量權是檢驗證據(jù)的手段，以證據(jù)規(guī)則為基準，利用自由裁量權，實現(xiàn)事實與證據(jù)的認定。我國《形式訴訟法》中規(guī)定，“事實清楚，證據(jù)確實充分”。對證據(jù)的數(shù)量和質量都提出高標準嚴要求。而證據(jù)也成為防止冤假錯案的關鍵。證據(jù)規(guī)則的適用本身應該是解決上述問題的。但是實踐中出現(xiàn)了自由裁量權的膨脹，標準化的自由裁量權約束，為司法工作人員提供數(shù)字化、清單式的辦案指引，主要包括清單式指引和分層、分類、分段指引〔1〕111。標準證據(jù)規(guī)則貫穿于三機關形成倒逼機制，有效的約束自由裁量權的擴大化，使得每一個審查起訴的案件都經得起法律的檢驗。之后案件的宣判參考量刑輔助系統(tǒng)，無形中將自由裁量限制在一定范圍內起到了規(guī)范作用。

但實用主義法學家霍姆斯認為，“法官可以根據(jù)社會生活的現(xiàn)實需要，為實現(xiàn)具體的正義可以賦予規(guī)則新的內容?！弊杂刹昧繖嗟年P鍵在于自由，自由地行使裁量權是司法公正的保證，標準化的自由裁量對復雜案件有著不可忽視的缺陷，如政治理論、道德要求、公共政策的存在在一定程度上會大于三段論的影響，這是智能系統(tǒng)所無法體會的。

3.自由裁量權規(guī)程序化之變

規(guī)范化的自由裁量權，嚴格遵循裁判過程，從事實認定和法律適用都在程序框架下，各種模塊化的設計為法官審理案件提供模板。智能系統(tǒng)的運作需要結構化的環(huán)境，結構化越高環(huán)境智能系統(tǒng)的運行越順暢，而結構化需要兩種載體，一方面，它意味著去除天然環(huán)境地雜亂無章、不可預知的行為。另一方面，它還意味著去除人類混亂和不可預知的行為〔3〕126。但自由裁量的特征是法官通過關注案件的相關特征，并以完全自由選擇的方式去為決定尋找前提或標準，決定每一個具體的案件。這不是一個先驗合理化的過程，僅僅是事后合理化的過程〔4〕。這種自由化的選擇往往會與智能系統(tǒng)發(fā)生沖突，如類案推送、量刑輔助功能，都是在預先設立其合理化存在，而法官和其他公職人員一樣，偏愛簡化程序，在有法條或前例可循的情況下，采取另辟蹊徑的判決尋找別樣的依據(jù)，不僅會讓自己自找麻煩，也可能是自己受到責難。

在大數(shù)據(jù)時代下，法官自由裁量權的行使、裁判有了新的使命。同時也帶來新的挑戰(zhàn)，自由裁量權的數(shù)據(jù)化、標準化、程序化的發(fā)展，立足于智能系統(tǒng)的應用，因此保證智能系統(tǒng)的科學性、有效性以及技術性是實現(xiàn)自由裁量權正確發(fā)展的必要條件。但是，人工智能技術仍然存在大量的技術問題，這樣的問題是否會影響到自由裁量權的發(fā)展以及如何影響自由裁量的發(fā)展是需要我們所面對的。

二、人工智能對自由裁量的影響

人工智能具有超越人類的特性，在這種背景下，我國司法機構對人工智能的運用卻如火如荼的展開，利用信息技術、互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)以及人工智能等，對我國審判模式和審判制度有著質和量的巨大改變。算法和數(shù)據(jù)是人工智能實現(xiàn)的基礎，因此圍繞這兩個基石的建立和完善是繞不開的話題。

（一）數(shù)據(jù)的缺陷

數(shù)據(jù)是人工智能系統(tǒng)發(fā)展的基石，大數(shù)據(jù)與算法結合的關鍵在于，能將非結構化、零散化數(shù)據(jù)整合，利用大數(shù)據(jù)分析整理使得個案樣本匯聚成整體樣本，保證決策結果的精確性〔5〕。目前我國形成三大數(shù)據(jù)平臺為核心的數(shù)據(jù)資源庫和資源平臺，但數(shù)據(jù)的全面性和高效性值得思考。當前以裁判文書網為例，我國數(shù)據(jù)化建設有很大欠缺，數(shù)據(jù)僵硬和數(shù)據(jù)不全尤為重要，在裁判文書的撰寫中，僅是對模式化的內容撰寫，尤為重要的合議庭筆錄、評審筆錄、庭前筆錄等關鍵性的內容缺乏。數(shù)據(jù)存在漏洞無法讓法官信服，無法讓人民群眾滿意。季衛(wèi)東教授也指出，我國司法數(shù)據(jù)建設仍停留在大量的數(shù)據(jù)階段，未達到大數(shù)據(jù)的要求。同時，在數(shù)據(jù)收集過程中，數(shù)據(jù)單位較少，模塊化建設單一，法官據(jù)此得出的輔助裁判結果存在不足。眾所周知，自由裁量權中法律適用和司法裁判的適用，需要完整正確的大數(shù)據(jù)支撐，當前法律數(shù)據(jù)庫中存在法律條文不足，無法滿足法官自由裁量的需要。司法案例數(shù)據(jù)庫中，數(shù)據(jù)的適用往往無法同所處的環(huán)境、地域和文化進行匹配，造成事物中數(shù)據(jù)運用的障礙。法官對數(shù)據(jù)的判斷無法滿足自己的需求，自由裁量權的行使會在實踐中大打折扣，相對于傳統(tǒng)背景下的自由裁量權，完全依賴法官自由內心判斷，但需要滿足法律和社會秩序。但在數(shù)據(jù)介入的自由裁量權，法官對數(shù)據(jù)的參考會潛移默化的影響司法裁判，數(shù)據(jù)影響法律，這樣裁判是否合適需要考慮。同時事實認定是對數(shù)據(jù)證據(jù)的檢驗，這對電子數(shù)據(jù)提出高要求，電子數(shù)據(jù)的校驗是為保證數(shù)據(jù)來源和避免數(shù)據(jù)保管過程中不被污染。數(shù)據(jù)證據(jù)的校驗從人到機器的轉變，是算法與人的思維邏輯的對接，需要保證算法的可行性。這就像，數(shù)據(jù)是汽車中的油，算法是駕駛汽車的人。

（二）算法的漏洞

算法就是數(shù)學，人工智能是執(zhí)行算法的機器。人們使用計算機制造智能機器，都在努力尋找媲美或者超越人類智能的算法或者算法集。因此，真正起關鍵作用的既不是軟件也不是硬件的進步（這些僅僅是應用型技術），而是計算數(shù)學的進步〔3〕62。算法的司法裁判，就是在眾多結果中選擇出概率最高的運算結果呈現(xiàn)出來。但是法官的自由裁量過程是一個多維度地思考過程，不是唯一正解的過程，司法裁判地過程涉及到事實、價值與規(guī)范之間的處理。自由裁量權適用統(tǒng)一的標準，一方面規(guī)范自由裁量權，另一方面卻限制自由裁量權的空間。例如在于德水案件中，法官立足于案件事實，基于人情、社會、事實的考量，得出符合司法正義的結果〔6（。這是算法所不能比擬的。算法中事實與證據(jù)認定關鍵是將證據(jù)規(guī)則指引數(shù)字化嵌入辦案系統(tǒng)，將辦案過程中的常見證據(jù)，分為形式要件和程序要件，設定規(guī)則、識別字段、校驗類型、關鍵詞、識別位置、瑕疵信息字段、提示信息字段，由研發(fā)人員編寫程序，交付電腦識別和提示〔1〕143。算法編寫會包含技術人員的價值判斷，同時研發(fā)的開展會產生數(shù)據(jù)偏見，例如美國司法compas軟件，對于再犯可能性的預測正確率僅有20%，同時明顯對黑人的預測率要高于白人〔5〕。以及算法黑箱的存在，即算法的不透明，我們無從知道算法如何運行，一方面處于對商業(yè)秘密的保護;另一方面目前技術水平仍無法呈現(xiàn)出算法運算過程。更為關鍵的是，算法忽略感性思維，霍姆斯表示：法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。經驗的關鍵是跳躍性思維的呈現(xiàn)，這與按部就班的邏輯思維相悖。尤其存在同案不同判，是對不同場景的區(qū)別反映，體現(xiàn)了司法人員思維的感性，而不拘泥于法條規(guī)范〔7〕。

（三）價值的沖突

價值判斷是司法裁判中不可回避的問題，自由裁量是實現(xiàn)價值判斷的關鍵。有些學者認為，人工智能適用自由裁量的法理基礎是法律形式主義，使得司法裁判如同算數(shù)步驟一樣。英國分析法學家奧斯丁，主張司法裁判的實現(xiàn)依據(jù)客觀事實，明確的法律規(guī)定和嚴密的思維邏輯。他忽略了價值判斷、忽略了法官的能動性、忽略了推理所必須的跳躍性思維。人工智能推理亦是如此，利用數(shù)學模型來實現(xiàn)案件裁判，推理如同數(shù)學模型。自由裁量權中的事實轉化為數(shù)據(jù)，邏輯推理轉化為算法，結果直接輸出。韋伯，曾預言100年后的法官就像自動售貨機，投進去錢和訴狀，產出的結論和法條〔6〕。法官憑借機械化的生產線投入案件產出結論，庭審流于形式，法庭辯論、法庭舉證、法庭評議趨于形式化，法律尊嚴大打折扣，法律權威被削弱，甚至淪為徹底的法律虛無主義〔8〕。這與傳統(tǒng)自由裁量相悖，自由裁量權運行，司法裁判的價值判斷過程是一個非人工智能所能勝任、不能為人工智能所取代的領域。在簡單案件中，事實與規(guī)范主要是一種模式化的存在。相反，價值判斷則主要是一種非模式化的存在，很難被人工智能所處理〔9〕。司法裁判不單純是理性裁判的過程，還有政治、經濟、文化、社會觀念等內容的存在，這種內容往往需要和法官的非理性判斷掛鉤，這恰恰是人工智能所欠缺的。自由裁量與法庭審判，是復雜的技術過程，也是復雜的實踐過程。這個過程的實現(xiàn)依賴于專業(yè)知識和實踐技能。這個過程面對的社會、人性，人工智能卻無法像人一樣理順當事人之間復雜的權利與義務關系〔10〕。人工智能的僵化性是我們所摒棄的，自由裁量的活躍性是我們所限制的。實現(xiàn)智能系統(tǒng)與自由裁量的動態(tài)平衡，是價值判斷的關鍵。提升審判能力和審判水平，實現(xiàn)現(xiàn)代化的關鍵在于人，而非智能系統(tǒng)。智能系統(tǒng)是人的工具，而不是替代人的存在，利用智能系統(tǒng)的優(yōu)勢，發(fā)揮智能系統(tǒng)在數(shù)據(jù)收集、處理、分析功能，幫助司法人員對數(shù)據(jù)進行研判，保證司法裁判的公平、公正、合法、合理。