買賣擔(dān)保借貸合同的性質(zhì)及效力問題分析

陳昱

關(guān)鍵詞買賣擔(dān)保借貸 讓與擔(dān)保 效力 公示

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，民間借貸市場異?；钴S，市場主體的融資需求日益增加，金融機構(gòu)很難滿足大量的資金需求，且相較于規(guī)定嚴格的典型擔(dān)保，讓與擔(dān)保更具靈活性、保障性等特點，因此實踐中市場主體更趨向于選擇通過簽訂買賣合同對民間借貸進行擔(dān)保的方式以緩解融資壓力。但因其在我國為新興類型的擔(dān)保形式，我國物權(quán)法和擔(dān)保法均未對此類擔(dān)保方式作出明確規(guī)定，故其法律效力存在較多爭議。法律規(guī)則的缺失給司法實踐帶來了困擾，當事人的合法權(quán)益無法得到有效維護，故有必要針對實踐中頻繁出現(xiàn)的買賣擔(dān)保借貸合同的性質(zhì)及效力進行討論分析。

一、買賣擔(dān)保借貸合同的法律性質(zhì)

民間借貸中，借貸雙方常通過簽訂買賣合同用以擔(dān)保借貸合同的履行，買賣合同中通常約定當借款人按期償還借款時，買賣合同項下的標的物所有權(quán)仍屬于借款人，而當借款人不能按期償還借款時，相應(yīng)標的物所有權(quán)歸屬于出借人。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民會議紀要》”）公布前，買賣擔(dān)保借貸合同引發(fā)的案件并沒有統(tǒng)一的法律規(guī)則可以適用。此前，雖然《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第24條首次對簽訂買賣合同作為借貸合同擔(dān)保的案件審判規(guī)范作出了規(guī)定，但該條款未觸及買賣擔(dān)保借貸的本質(zhì)，即并未對此類合同的效力進行確認。就買賣擔(dān)保借貸合同的性質(zhì)而言，讓與擔(dān)保學(xué)說為現(xiàn)今實務(wù)界主流觀點。

讓與擔(dān)保起源于羅馬法。關(guān)于讓與擔(dān)保的定義，主流觀點認為是指債務(wù)人或第三方為擔(dān)保債務(wù)的履行，與擔(dān)保權(quán)人簽訂合同或協(xié)議將擔(dān)保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人。若債務(wù)按時清償?shù)?，?dān)保權(quán)人將前述標的物返還給債務(wù)人或第三方。若債務(wù)未按時清償?shù)?，?dān)保權(quán)人就前述標的物受償?shù)姆堑湫托該?dān)保。早在《物權(quán)法》出臺前，學(xué)術(shù)界曾圍繞是否在《物權(quán)法》中規(guī)定讓與擔(dān)保的相關(guān)問題進行了激烈的討論。此后，學(xué)界、業(yè)界關(guān)于讓與擔(dān)保的法律效力問題的爭論之聲，此起彼伏。2019年11月，《九民會議紀要》正式發(fā)布，該紀要第71條肯定了讓與擔(dān)保合同的效力，第71條對讓與擔(dān)保合同的實質(zhì)內(nèi)容進行了說明，并對認定讓與擔(dān)保合同有效的條件進行了明確，即如合同約定“債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的”，法院應(yīng)當認定有效;但是如果合同約定，債務(wù)未按時清償時，擔(dān)保標的物所有權(quán)歸屬于債權(quán)人的，該部分約定無效。

讓與擔(dān)保在我國作為新興的非典型擔(dān)保方式，主要具備如下特點：一是讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移了擔(dān)保標的物的所有權(quán);二是讓與擔(dān)保成立的基礎(chǔ)是當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系;三是讓與擔(dān)保設(shè)立的目的是為了保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn);四是如果債務(wù)人依約履行債務(wù)，讓與擔(dān)保標的物的所有權(quán)應(yīng)返還給擔(dān)保人。

二、買賣擔(dān)保借貸合同案件的不同司法裁判結(jié)果

2020年2月5日，筆者以“讓與擔(dān)?！薄白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定”“二十四條”“合同糾紛”為關(guān)鍵詞，通過Alpha數(shù)據(jù)庫檢索，共檢索到717份相關(guān)裁判文書。因《民間借貸解釋》第二十四條未對買賣擔(dān)保借貸合同的本質(zhì)進行確定，《九民會議紀要》關(guān)于讓與擔(dān)保合同性質(zhì)的認定內(nèi)容于2019年11月才公布，故實踐中的裁判標準并不統(tǒng)一，法院對該類案件的判決結(jié)果也因此大不相同。法院裁判觀點主要分為以下三大類：

（一）認定買賣擔(dān)保借貸合同擔(dān)保方式有效的裁判理由

1.部分裁判意見從意思自治的角度分析，簽訂買賣合同，作為履行借貸合同的擔(dān)保，約定此種類型的擔(dān)保是合同當事人之間的真實意思表示，并未違反相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定。如在和碩縣某燃氣有限責(zé)任公司與趙某確認合同無效糾紛二審一案【（2015）兵二民終字第00071號】，法院認為，簽訂買賣合同的真實目的是為了給借款合同提供擔(dān)保，案涉當事人之間并無實現(xiàn)買賣合同的目的。案涉當事人之前簽訂買賣合同的目的是進行讓與擔(dān)保，該約定未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。

2.部分裁判意見認為此種擔(dān)保形式不符合《合同法》中規(guī)定的合同無效的情形，亦未違反原因行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，應(yīng)認定合同有效。如趙某某與佳木斯某地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛一案【（2015）向民商初字第355號】，法院認為“被告地產(chǎn)開發(fā)公司與原告簽訂的房屋認購書，形式上為房屋買賣，但其性質(zhì)應(yīng)當認定為讓與擔(dān)保?！彪m然讓與擔(dān)保并非法律規(guī)定的典型擔(dān)保形式，但是讓與擔(dān)保不符合法律規(guī)定的合同無效情形，也未違反《物權(quán)法》確立的相區(qū)分原則，對讓與擔(dān)保合同的效力應(yīng)予以認可。

（二）認定買賣擔(dān)保借貸合同擔(dān)保方式部分有效的裁判理由

1.部分裁判意見認為買賣擔(dān)保借貸合同擔(dān)保方式屬于讓與擔(dān)保，但該擔(dān)保方式不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，亦未否認買賣合同的效力。如湖北某典當公司與湖北某房地產(chǎn)公司、胡某民間借貸糾紛一案【（2017）鄂1202民初3794號】，法院認為“在本案中，被告房地產(chǎn)公司作為出賣人與原告指定的買受人鄭某等簽訂的商品房買賣合同的真實目的是為了為民間借貸提供擔(dān)保，該不動產(chǎn)擔(dān)保行為未到相關(guān)部門辦理抵押登記，因此，該擔(dān)保行為未產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，但該行為所形成的是讓與擔(dān)保法律關(guān)系。”

2.部分裁判意見認為讓與擔(dān)保為債權(quán)擔(dān)保方式，不具有物權(quán)效力，對當事人就讓與擔(dān)保優(yōu)先受償?shù)闹鲝埐挥柚С?。如楊某、贛州市某房地產(chǎn)公司企業(yè)借貸糾紛二審一案【（2017）贛民終585號】，法院認為，根據(jù)《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定，當事人簽訂買賣合同擔(dān)保借貸合同的履行的，法院按照民間借貸關(guān)系進行判決后，債務(wù)人不履行該生效判決確定的金錢債務(wù)的，債權(quán)人可以申請拍賣、變賣買賣合同項下的標的物，實現(xiàn)債權(quán)。但是第24條并未規(guī)定債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

（三）認定買賣擔(dān)保借貸合同擔(dān)保方式無效的裁判理由

1.部分裁判意見認為讓與擔(dān)保違反物權(quán)法定原則而認定無效，如夏某與湯某房屋買賣合同糾紛二審一案【（2017）蘇01民終10853號】，法院認為“夏某與湯某之間并不存在真實的房屋買賣關(guān)系，而是夏某以自己的房屋所有權(quán)為竇某所欠債務(wù)提供擔(dān)保，因該擔(dān)保行為不能產(chǎn)生物權(quán)效力，違反物權(quán)法定原則”，故認定雙方簽訂買賣合同無效。

2.部分裁判意見認為合同中的內(nèi)容具有流押性質(zhì)而無效。如某某與廣西某地產(chǎn)公司商品房銷售合同糾紛二審一案【（2016）桂03民終2367號】，法院認為“原被告之間名為商品房買賣，實為民間借貸關(guān)系”。原告某某請求直接取得案涉房屋的主張，違反關(guān)于禁止流押的規(guī)定，不予支持。

3.部分裁判意見認為買賣擔(dān)保借貸的擔(dān)保方式中，當事人所簽訂的商品房買賣合同并非當事人之間的真實意思表示，因此認定無效。如原告山東某某公司訴被告王某確認合同無效糾紛一案【（2017）魯1402民初1467號】。

由此可見，司法實踐中各地法院對買賣擔(dān)保借貸合同的讓與擔(dān)保性質(zhì)、合同效力等法律問題的認定存在分歧。本文將對前述問題在下文進行詳細分析。

三、買賣擔(dān)保借貸合同法律效力問題分析

（一）買賣擔(dān)保借貸合同是當事人真實的意思表示

就買賣擔(dān)保借貸合同而言，如當事人簽訂買賣合同的真實意思包含讓與標的物所有權(quán)，即便當事人讓與所有權(quán)的目的是為了擔(dān)保債權(quán)。當事人簽訂買賣合同的意思也是真正的效果意思，并非《民法總則》第146條規(guī)定的欠缺效果意思的通謀虛偽表示。

（二）買賣擔(dān)保借貸合同中的流押（質(zhì)）條款（如有）并不能否定合同的整體效力

《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條均系禁止流押的規(guī)定。如果買賣擔(dān)保借貸合同中約定，債務(wù)人未依約履行債務(wù)的，買賣合同項下的標的物歸債權(quán)人所有，該條款當然無效。但如讓與擔(dān)保合同中約定了權(quán)利實現(xiàn)時的清算條款，則不存在違反流押（質(zhì)）條款的情形。也就是《會議紀要》第71條明確的，合同中約定債務(wù)人到期未履行債務(wù)的，債權(quán)人申請對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還以實現(xiàn)債權(quán)的，該約定有效的情形。此外，《會議紀要》明確了即便讓與擔(dān)保合同中存在流質(zhì)（押）條款，該條款的無效并不影響合同整體的效力。

（三）買賣擔(dān)保借貸合同并不違反物權(quán)法定的原則

物權(quán)法定原則設(shè)立的目的，是通過強制性設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的類型，避免當事人通過契約或協(xié)議的方式任意設(shè)立具有物權(quán)性質(zhì)的新興法律關(guān)系，以便維護社會生活中物權(quán)關(guān)系穩(wěn)定的狀態(tài)。然而，社會經(jīng)濟在不斷向前推進，新興擔(dān)保物權(quán)的出現(xiàn)必然會在實踐中不斷衍生、進化，而物權(quán)法定原則的目的并非僵化物權(quán)，故為了適應(yīng)社會發(fā)展，物權(quán)法定原則也應(yīng)有所緩和。

事實上，當事人雙方通過簽訂買賣合同的形式擔(dān)保借貸合同的履行，該行為并非為了設(shè)立新興的、法律規(guī)定范圍外的物權(quán)，而是意在設(shè)立債權(quán)擔(dān)保的關(guān)系。而且，越來越多的學(xué)界、業(yè)界人士認為，物權(quán)法定原則中的“法”亦應(yīng)包括習(xí)慣法，在習(xí)慣法中形成新的物權(quán)種類可以納入法定的物權(quán)之中。就讓與擔(dān)保制度而言，其就是在信用交易中不斷磨合和發(fā)展，并逐漸演變成為一種商事習(xí)慣，從而成為商事交易的習(xí)慣法。此外，《會議紀要》第71條之規(guī)定，對讓與擔(dān)保合同的性質(zhì)予以了肯定和承認。因此，讓與擔(dān)保實際上并未違反物權(quán)法定原則。僵化的以違反物權(quán)法定原則為理由，來否定司法實踐中出現(xiàn)的讓與擔(dān)保等非典型擔(dān)保方式的效力并不能成立。

四、結(jié)語

法律規(guī)則的缺失以及合同約定的不規(guī)范，使得讓與擔(dān)保的效力在實踐中飽受爭議。實踐中，讓與擔(dān)保類型的合同被認定為有效的主要前提條件包括：一是設(shè)立目的為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，如債權(quán)最終得以實現(xiàn)的，讓與擔(dān)保的權(quán)利應(yīng)恢復(fù)至原始狀態(tài);二是需為當事人的真實意思表示;三是在形式上完成所有權(quán)的讓渡，即所有權(quán)已轉(zhuǎn)移至讓與擔(dān)保權(quán)人名下;四是讓與擔(dān)保權(quán)利應(yīng)約定通過清算方式來實現(xiàn)?！稌h紀要》肯定了讓與擔(dān)保合同的法律效力，并明確了債權(quán)人需通過拍賣、變賣、折價償還的清算方式來實現(xiàn)讓與擔(dān)保權(quán)利，該規(guī)定對我國讓與擔(dān)保制度的不斷完善具有重要的指引意義。然而，擔(dān)保權(quán)利的公示是穩(wěn)定市場交易秩序的重要規(guī)則，為了避免讓與擔(dān)保損害善意第三人的利益，讓與擔(dān)保的公示方式也亟待探索和確立。