《反壟斷法》11年后迎來首次“大修”

秦知東

2020年1月2日，為了進一步完善反壟斷法律制度體系，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)公布《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）（以下簡稱《修訂草案》），我國2008年正式實施《反壟斷法》，此次修訂，也是我國《反壟斷法》11年來首次迎來“大修”。而此次修訂的一大亮點就是將互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的考量被列入其中。

在這11年里，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迎來蓬勃發(fā)展，競爭呈現(xiàn)白熱化，各行各業(yè)的成長環(huán)境和市場環(huán)境都發(fā)生了天翻地覆的變化，以“二選一”為代表的限制交易行為對市場環(huán)境和消費利益帶來負面影響。那么，《反壟斷法》將會作出哪些有針對性的修訂，來更好地適應當下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，保障市場公平競爭？

其實，在2019年9月開始正式施行的《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》等三部反壟斷法的配套法規(guī)中，就已經將判斷互聯(lián)網(wǎng)領域經營者具有市場支配地位的其他情形進行了明確。

對此，長期關注電商行業(yè)發(fā)展的網(wǎng)經社旗下國內知名電商智庫電子商務研究中心特發(fā)布電商快評，供參考。

解讀一：違法成本提高對企業(yè)具有絕對的震懾力

“《修訂草案》在當下市場環(huán)境下迎來首次大修，尤其是以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字經濟、共享經濟的大型平臺型企業(yè)的發(fā)展，對《修訂草案》的理論立法執(zhí)法司法形成了巨大挑戰(zhàn)?！本W(wǎng)經社電子商務研究中心特約研究員、北京億達（上海）律師事務所律師董毅智說道，其中第21條明確規(guī)定了關于互聯(lián)網(wǎng)領域經營者具有市場支配地位應該如何認定的問題。其中特別明確了包括網(wǎng)絡效應、經營鎖定效應以及掌握和處理相關數(shù)據(jù)能力等因素，這實際上是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是電子商務企業(yè)所獨有的，跟傳統(tǒng)企業(yè)的壟斷定義是完全不同的。

董毅智表示，先前的《反壟斷法》實際上是跟國際接軌的，但是可操作性不高，一直以來對市場支配地位的認定也是存在著爭議。這次《修訂法案》能夠“定紛止爭”，把反壟斷機構這對市場支配地位的認定確實明確下來，同時給執(zhí)法部門以抓手，這是最重要的。

另一方面，增加了處罰力度，比如針對電商平臺“二選一”行為將處以違法銷售額1%～10%的罰款，那么如果這一行為發(fā)生于“雙11”等電商大促中，這罰款對違法行為本身具有絕對的震懾力，任何一個企業(yè)都會慎重考慮。

此外，董毅智提到《修訂草案》關于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的規(guī)定，向美國、歐盟等國際對亞馬遜、谷歌這類企業(yè)監(jiān)管學習了很多內容，明確指出了合規(guī)性的重要性，這也符合國際上針對這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭的監(jiān)管趨勢和認定。這是一個同國際接軌的一個最好的方式，也說明我們國家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也迎來了真正意義上的開放。那么這個過程是需要法制來推動的，《修訂草案》是一個非常好的開端。

解讀二：對電商行業(yè)“二選一”行為規(guī)制將更有法可依

對此，網(wǎng)經社電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻表示，電商平臺“二選一”的問題，既屬于傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制的范疇，也有電商行業(yè)獨有的特點?，F(xiàn)行《反壟斷法》第十七條雖然明確禁止企業(yè)濫用市場支配地位，但并未對電子商務領域的“經營者”、“市場支配地位”的認定作出特別規(guī)定，導致在實踐中，平臺往往以不具備支配地位進行抗辯，對電商平臺“二選一”行為規(guī)制多適用《反不正當競爭法》，而非《反壟斷法》。為解決上述問題，本次《修訂草案》規(guī)定，“認定互聯(lián)網(wǎng)領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素”，進一步明確互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的認定標準。相信對于電商行業(yè)而言，對“二選一”行為的規(guī)制將更有法可依。

電商平臺“二選一”屬于老生常談的問題，對電商平臺來說，“二選一”是其構建“護城河”最簡單、粗暴的方法之一。事實上，隨著法律的不斷完善，電商平臺實施的“二選一”行為也從最初的在協(xié)議中約定“獨家交易”轉為更加隱蔽的流量封鎖、搜索降權，將隱形福利向其他品牌傾斜。對于商戶來說，面臨著難以取證的困境。

因此，本次《反壟斷法》的修訂，雖然為規(guī)制“二選一”行為提供了更加完善的法律依據(jù)，但其對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的支配地位認定，仍然過于原則。能否有效遏制該行為，仍有待于相關配套規(guī)定的出臺和司法實踐的進一步明確。