民法典增設(shè)典權(quán)的可行性探析

李鵬

【摘 要】典權(quán)制度是我國土生土長的一個制度，有著上千年的歷史，長期以來都是以民間中的契約等習(xí)慣法的形式存在著，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》并沒有對該制度做規(guī)定。但是在現(xiàn)實中農(nóng)村土地“三權(quán)分置”問題的出現(xiàn)，典權(quán)又具有現(xiàn)實的價值，亦為歷來的司法解釋所認(rèn)可。本文通過對典權(quán)制度的基本概念既定，分析其適用的可能性。希望在新形勢下，以我國現(xiàn)階段制定民法典為契機(jī)，通過汲取并改革我國傳統(tǒng)典權(quán)制度，不斷完善物權(quán)法的條文，以期更注重私權(quán)保護(hù)、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行和交易安全。

【關(guān)鍵詞】典權(quán);用益物權(quán);私有財產(chǎn)保護(hù)

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1007-0125（2020）10-0193-03

一、典權(quán)制度概述

根據(jù)最早有關(guān)中國典權(quán)制度的文獻(xiàn)資料，我們可以這樣認(rèn)為，典權(quán)制度在中國古代民法的發(fā)展進(jìn)程中早已根深蒂固。在對典權(quán)制度的歷史發(fā)展做了詳細(xì)的梳理后，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然“典權(quán)”并沒有明文規(guī)定在我國當(dāng)代民事法律制度當(dāng)中，但它卻在一定程度上影響著當(dāng)代中國民法的發(fā)展。

（一）典權(quán)的概念

在我國習(xí)慣法的規(guī)定上，典權(quán)屬于原始的物權(quán)類型之一，典權(quán)是一種歷史久遠(yuǎn)的用益物權(quán)類型，其是指典權(quán)人通過支付一定的價錢即典價，出典人將自己所有的不動產(chǎn)交給典權(quán)人占有，供其使用、收益，一定期限出典人不回贖時，典權(quán)人可以取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。

鄭玉波先生指出，雖然典權(quán)人向出典人支付了一定的金額，但這種給付只是典權(quán)的對價，而不是雙方締結(jié)一個借貸合同，只是為了成立一項債權(quán)，而不是用這個典物作為擔(dān)保，所以說這樣的給付不應(yīng)該被叫作借款，而是應(yīng)該稱為典價;對于出典人到期之后回贖該屬于自己的不動產(chǎn)的行為，也不應(yīng)該被理解為是對債務(wù)的清償，而應(yīng)理解為是對該典物的回贖行為。

（二）典權(quán)的特征

通過上一部分對典權(quán)概念的分析、界定，我們可以了解到，典權(quán)具有以下特征：

1.典權(quán)的客體應(yīng)該是不動產(chǎn)，不包括動產(chǎn)，其被稱為典物;

2.該不動產(chǎn)的所有人被稱為出典人，其將自己享有所有權(quán)的不動產(chǎn)交給典權(quán)人占有、使用和收益;

3.對他人享有所有權(quán)的不動產(chǎn)所享有占有、使用、收益權(quán)能的人被稱為典權(quán)人;

4.當(dāng)?shù)錂?quán)人向該不動產(chǎn)所有人支付對價時，典權(quán)發(fā)生。

典權(quán)作為一項古老的權(quán)利，同其他用益物權(quán)相比，其保留了所有權(quán)大部分權(quán)能，還有條件保留了對典權(quán)客體的處分權(quán)能，出典人在一定期限不贖回的話，典權(quán)客體的所有權(quán)權(quán)屬即發(fā)生了變化。針對以上分析，事實上典權(quán)人已經(jīng)享有了一個所有權(quán)人所能夠享有的全部主要權(quán)利。

（三）典權(quán)制度的發(fā)展

1.典權(quán)制度的萌芽時期。在我國古代大部時期內(nèi)，都沒有典權(quán)制度的存在，一切與“典”相關(guān)的交易方式或規(guī)則都為以后典權(quán)制度的確立奠定了基礎(chǔ)。通過查閱許多文獻(xiàn)資料可以發(fā)現(xiàn)，典權(quán)產(chǎn)生于西漢時期，這個時期出現(xiàn)了“典當(dāng)”字樣，而這里面和典當(dāng)制度的概念、方式最相似的當(dāng)屬于“貼賣”，它的性質(zhì)和后來北宋時期的“活賣”的概念相近。

2.典權(quán)制度的初步發(fā)展時期。在唐宋時期，典權(quán)制度進(jìn)一步發(fā)展完善，此時存在著“絕賣”和“活賣”兩種不動產(chǎn)交易形式。在這個時期，典權(quán)制度走上制度化，但其概念仍然比較模糊。

3.典權(quán)制度的快速發(fā)展時期。明清時期，統(tǒng)治者在吸收之前朝代的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本朝所處的時代的特征，通過立法認(rèn)可了典權(quán)制度。在明代，國家立法明確規(guī)定了該制度。此時，對典權(quán)的立法規(guī)制比較完整，具體明確;清朝時期，立法對典權(quán)制度的規(guī)定比明朝時更加詳細(xì)，在很多重要的法律中，典權(quán)都有體現(xiàn)與規(guī)定。立法更是區(qū)分了“典”和“賣”兩種契約，但是在這一時期，沒有形成系統(tǒng)規(guī)范的典權(quán)體系，對典權(quán)沒有更深一步規(guī)范。

4、典權(quán)制度的全面發(fā)展時期。在民國時期，典權(quán)制度得到了更廣泛的認(rèn)可，迎來了其比較好的發(fā)展時期。在這一階段，逐漸發(fā)揮出典權(quán)制度的優(yōu)越性和必要性，并被認(rèn)可定型。新中國建立后，由于受到土地公有制這一現(xiàn)實國情的影響，典權(quán)制度無法適用到現(xiàn)實生活中去，最后不得不因此而廢除。所以，我國現(xiàn)今許多的民事法律規(guī)范中都沒有對典權(quán)作明確具體的規(guī)定。目前，我國金融市場仍然活躍著典當(dāng)機(jī)構(gòu)，而且數(shù)量眾多。對于《物權(quán)法》要不要規(guī)定典權(quán)制度以及如何規(guī)定，學(xué)界一直爭議很大。

（四）典權(quán)制度與民法發(fā)展

即使典權(quán)制度沒有被吸納在《物權(quán)法》之中，但是現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r告訴我們，典權(quán)制度依然有其生存的環(huán)境。在我國的法律體系內(nèi)，典權(quán)制度仍可以被制定到法律規(guī)范里。學(xué)界通說認(rèn)為，典權(quán)制度具有強大用益功能，它屬于一種用益物權(quán)，當(dāng)?shù)錂?quán)人向該不動產(chǎn)所有人支付對價時，典權(quán)發(fā)生。此時，出典人獲得了典價，典權(quán)人獲得該不動產(chǎn)的占有使用收益的權(quán)能，直接產(chǎn)生一種雙向用益物權(quán)關(guān)系，使物的效能得到充分利用。這樣的用益關(guān)系的存在，使得雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加穩(wěn)固，是其他制度不能代替的。

二、典權(quán)的權(quán)利屬性

（一）典權(quán)制度性質(zhì)的爭論

雖然典權(quán)制度有著久遠(yuǎn)的歷史，但是并沒有形成通說對其定性，在現(xiàn)在的理論界有較大爭議。在這些爭論的學(xué)說中，有主要的三種學(xué)說占主流地位，分別是用益物權(quán)說，擔(dān)保物權(quán)說，特種物權(quán)說三種。

1.用益物權(quán)說

按照中國臺灣地區(qū)“民法”的有關(guān)規(guī)定，典權(quán)其實就是出典人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給典權(quán)人占有使用收益，而典權(quán)人支付對價的行為，而典權(quán)人獲得的權(quán)利也符合用益物權(quán)的特征。同擔(dān)保物權(quán)對比，可以發(fā)現(xiàn)，典權(quán)是一種主物權(quán)，而擔(dān)保物權(quán)卻屬于從物權(quán)，其標(biāo)的物的范圍很廣。然而，擔(dān)保物權(quán)受到從屬性的影響，不能獨立讓與，亦不能成為擔(dān)保物權(quán)自身的標(biāo)的物。典權(quán)消滅的原因有很多種，回贖只是其中的一種，并且回贖行為要求出典人回贖自己的不動產(chǎn)所支付的價格，應(yīng)當(dāng)同買回合同的出賣人所支付的價格相同，由此可見，這其實并不是擔(dān)保物權(quán)的債務(wù)清償。

2.擔(dān)保物權(quán)說

我國臺灣地區(qū)“民法”在擔(dān)保物權(quán)之中規(guī)定了典權(quán)制度，其中物權(quán)編第八章，規(guī)定了典權(quán)，通過這樣的立法體系，我們可以看出，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，典權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，按照體系解釋的邏輯方法，在質(zhì)權(quán)與留置權(quán)的中間規(guī)定了典權(quán)，這表明民法認(rèn)為典權(quán)與其他的擔(dān)保物權(quán)處于并列的位置，它就是擔(dān)保物權(quán)的一種。根據(jù)該學(xué)說，典權(quán)是出典人與典權(quán)人成立一個借款合同，為了擔(dān)保該筆債務(wù)的履行，用自己的不動產(chǎn)為該債權(quán)提供擔(dān)保，并且通過轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的占有，供典權(quán)人使用、收益，作為該典權(quán)的利息。當(dāng)借款期限屆滿，出典人不能夠回贖該不動產(chǎn)時，典權(quán)人就當(dāng)然地成為該不動產(chǎn)所有權(quán)人，從而代為清償債務(wù)。因此，典權(quán)在此被認(rèn)為是不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，也因為這樣的性質(zhì)，其就是屬于擔(dān)保物權(quán)。

3.特種物權(quán)說

按照一般觀念可知，典權(quán)人大多是資金雄厚之人，他們通過設(shè)定典權(quán)，其目的多是能夠?qū)⒃摰湮锏乃袡?quán)歸屬于自己，滿足自己對該不動產(chǎn)的需要，由此可見，使用收益這些權(quán)能只是為了這個目的服務(wù)的。因此，對于那些僅憑幾點相似性的特征就認(rèn)為典權(quán)是用益物權(quán)的人，他們的看法是不科學(xué)的，對學(xué)術(shù)的態(tài)度是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。出典人在到期后，并不需要向典?quán)人支付利息，實際上典權(quán)人在對典物用益的過程中，實質(zhì)上已經(jīng)獲得了抵消典價所需要的利息。

（二）典權(quán)制度性質(zhì)界定

對一項權(quán)利進(jìn)行定性分析和我們想象中的完全不一樣，需要考慮到各種因素。因此，對典權(quán)這一制度進(jìn)行界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)在流行的觀點，辯證地看待，通過對各種不同的或相近的觀點進(jìn)行充分論證后再得出結(jié)論。本文同意把典權(quán)作為用益物權(quán)的一種，因為典權(quán)更強調(diào)典權(quán)人的占有使用收益這樣的權(quán)能，具有很強的用益性。同時，該種做法更符合我國社會歷史的發(fā)展，亦更能適應(yīng)新時代的發(fā)展變化。典權(quán)古已有之，它是一種傳統(tǒng)的用益物權(quán)，我們應(yīng)該在尊重歷史的前提下，根據(jù)現(xiàn)實的國情，賦予它新的含義與范圍，更符合民事立法的習(xí)慣和民法典的編排體系。

三、民法典編纂中納入典權(quán)的可行性

（一）典權(quán)制度存在的現(xiàn)實可能性

1.典權(quán)在我國已有一千多年的歷史，根植于我國的文化土壤中，同時，該制度如同我國的優(yōu)秀文化一樣對其他亞洲國家也產(chǎn)生了一定的影響，許多國家的不動產(chǎn)交易方式也借鑒了我們國家的典權(quán)制度。其在我國具有深厚的社會基礎(chǔ)，有一定的適用環(huán)境，因此，對其進(jìn)行法律規(guī)定很有必要。

2.雖然《物權(quán)法》等法律法規(guī)沒有對典權(quán)制度做規(guī)定，但這并不意味著它沒有適用的余地，也不代表它沒有用途，只是沒被規(guī)定罷了，現(xiàn)實中仍然存在類似的情況。在我國臺灣地區(qū)的“民法”立法實踐中，對于典權(quán)是否應(yīng)該被規(guī)定其中，學(xué)界也是爭論不休。但是在對“民法”進(jìn)行大修改之后，雖然頗受爭議，但仍然被保留下來了。臺灣地區(qū)的“民法”對大陸地區(qū)的民事立法有極大的借鑒性。如果能夠在適應(yīng)現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的前提下，對典權(quán)制度做出合理的規(guī)定，那么該制度將會促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展。

（二）典權(quán)制度有其存在的必要性

1.有利于憲法和法律的精神?！吨腥A人民共和國憲法》第六條規(guī)定了基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度。典權(quán)制度能夠很好地適應(yīng)該經(jīng)濟(jì)制度，它很大程度上符合多種所有制的發(fā)展要求，同時也不違背公有制的大前提，所以它不與社會主義公有制相抵觸。典權(quán)制度具有極大的用益效能，它能夠促進(jìn)物盡其用，這正好符合憲法所要求的多種分配方式并存的分配制度的要求。我國將保護(hù)私有財產(chǎn)的所有權(quán)寫入憲法之中，典權(quán)存在依賴于公民私人合法財產(chǎn)的存在，因此應(yīng)受到國家法律的合理保護(hù)。

2.典權(quán)制度有利于解決農(nóng)村房屋閑置問題。我國具有龐大的進(jìn)城務(wù)工的人口基數(shù)，如果設(shè)置典權(quán)制度，可以使農(nóng)村處于閑置狀態(tài)的房屋的經(jīng)濟(jì)價值的下降趨勢得到緩和，還可以滿足所有權(quán)人的融資需要。此外，典權(quán)制度具有“回贖”的效果，如果進(jìn)城務(wù)工人員回鄉(xiāng)需要繼續(xù)使用房屋，他們可以行使回贖權(quán)將房屋回贖。典權(quán)作為一種用益物權(quán)，具有用益的功能，可以充分利用物，將物的使用效能最大化。

（三）典權(quán)可以作為農(nóng)村土地“三權(quán)分置”問題的解決手段

1.農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中的“三權(quán)分置”問題

將土地承包經(jīng)營權(quán)中的承包權(quán)能和經(jīng)營權(quán)能分離出來，通過立法上升為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，這樣的學(xué)說貌似已經(jīng)成為通說，但也暴露出很大的問題。不可否認(rèn)的是，這樣的規(guī)定有悖于法理的要求。土地承包經(jīng)營權(quán)是一個完整的民事權(quán)利，根據(jù)物權(quán)法定原則，土地承包經(jīng)營權(quán)是一項法定的物權(quán)，不能被分解為土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)或土地使用權(quán)這樣的權(quán)利，這樣違反了法律的規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，取得權(quán)利的那一方僅僅是取得了從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的部分權(quán)能而已。按照民法傳統(tǒng)的理論，我們通過分析土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)這樣的行為，可以看出以上分離的行為有如下法律邏輯問題：第一，這三種權(quán)利性質(zhì)不同，不處在同一層次的范疇，且不能并列使用;第二，它們不屬于法定的民事權(quán)利，無法界定它的內(nèi)涵;第三，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項整體性的權(quán)利，屬于法定的民事權(quán)利，具有完整性，不能割裂出其他法律未做規(guī)定的權(quán)利。由以上分析可知，客觀界定土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)涵，會導(dǎo)致所謂農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分置”理論不科學(xué)，無法聯(lián)系實際，不能應(yīng)用到實踐情況中去。

2.典權(quán)有利于解決農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中的問題

典權(quán)本身雖無買賣之名，卻有買賣之實。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為法定的民事權(quán)利，其設(shè)定的目的是為了促進(jìn)土地的優(yōu)化利用。通過與典權(quán)制度的結(jié)合，在土地承包經(jīng)營關(guān)系基礎(chǔ)上，成立出典關(guān)系，農(nóng)民作為出典人，并沒有用現(xiàn)金作典價，而是根據(jù)農(nóng)民集體組織成員的身份，將自己的土地交給他人合法承包，從而保障集體經(jīng)濟(jì)組織的穩(wěn)定以及農(nóng)民自身的發(fā)展。對于經(jīng)營權(quán)，其注重土地的發(fā)展，可以促進(jìn)農(nóng)業(yè)的經(jīng)營規(guī)?；D(zhuǎn)變農(nóng)地利用方式，有利于農(nóng)民財產(chǎn)性收入的增加。農(nóng)村土地進(jìn)行流轉(zhuǎn)只限定于其利用權(quán)能，即對典物的占有、使用和收益，這保障了農(nóng)民對于出典物——土地的所有權(quán)。

據(jù)此分析，在土地流轉(zhuǎn)過程中也存在“轉(zhuǎn)典”這一行為。其是指在典權(quán)關(guān)系存續(xù)過程中，承包人以自己對于該土地的責(zé)任將其向第三人又設(shè)定新的典權(quán)。物權(quán)性的“轉(zhuǎn)典”具同債權(quán)性的“轉(zhuǎn)包”具有穩(wěn)定的權(quán)利預(yù)期，同時可充分保障農(nóng)民的權(quán)益。此時，在土地流轉(zhuǎn)過程中，農(nóng)戶可以作為轉(zhuǎn)典人，向其他人設(shè)定新的典權(quán)，但根據(jù)典權(quán)的性質(zhì)，該農(nóng)戶仍然享有對土地的所有權(quán)，除非自愿放棄回贖權(quán)，否則，其與土地之間的關(guān)系很穩(wěn)固。

四、結(jié)語

從當(dāng)時我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況看，我國《物權(quán)法》在編纂時沒有將典權(quán)制度納入其中，是符合現(xiàn)實國情的，但隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展與法律法規(guī)的完善，典權(quán)制度具有很大的適用性。正如一位學(xué)者說過的，雖然現(xiàn)在的《物權(quán)法》沒有將典權(quán)制度納入其中，但是對該制度的研究仍很有必要，隨著時代的發(fā)展，總有一天會得到適用的。本文從典權(quán)制度的基本概念及發(fā)展歷史出發(fā)，明確了其適用的基本范圍，結(jié)合現(xiàn)實國情，通過對其必要性和合理性的分析，為其找出適用的余地，以便能夠更好地處理現(xiàn)在的法律法規(guī)所不能解決的問題。

注釋：

①房紹坤.用益物權(quán)基本問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2006（9）：153.

②李婉麗.論我國典權(quán)法律制度之演變[J].當(dāng)代法學(xué)，2002（7）.

③謝在全.民法物權(quán)論（中冊）[M].中國政法大學(xué)出版社，2011：551.

④史尚寬.物權(quán)法論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：434.

⑤王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京大學(xué)出版社，2010：601—606.

⑥姚瑞光.民法物權(quán)論[M].中國政法大學(xué)出版社，2011：218.

⑦謝在全.民法物權(quán)論（中冊）[M].中國政法大學(xué)出版社，2011：552.

⑧丁關(guān)良，阮韋波.農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分離”論駁析[J].土地經(jīng)濟(jì)管理，2009（4）：1-8.

⑨高圣平.新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯[J].法學(xué)研究，2014（4）：76-91.

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[11]姚瑞光.民法物權(quán)論[M].中國政法大學(xué)出版社，2011：218.

[12]謝在全.民法物權(quán)論（中冊）[M].中國政法大學(xué)出版社，2011：552.

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