財富管理法律保障漫談
——婚姻家庭法（二）

文/徐磊 編輯/甄知

一、婚姻的效力

1.問題：他們的婚姻有效嗎？

情況一，如果生活在婚姻自由的現(xiàn)代，賈寶玉可以和林黛玉結(jié)婚嗎？

情況二，“阡陌之中，少女如玉。翩翩公子，舉世無雙。”甲女由生母和繼父精心撫養(yǎng)成人，繼父的侄兒乙男海外學成歸來，春節(jié)到叔叔家走親戚，與甲女一見傾心。“君心城切切，妾意情楚楚?！闭垎?，甲女和乙男可以結(jié)婚嗎？

情況三，丙男22歲，到德國留學，女友丁19歲，與丙男一起前往德國陪讀，兩人在德國締結(jié)婚姻關(guān)系。請問，丙男和丁女的婚姻效力如何？

情況四，富翁張某喪偶，與保姆李某日久生情，準備結(jié)婚。張某的孩子認為李某意在圖謀巨額財產(chǎn)，因而強烈反對父親再婚。請問，如張某和李某結(jié)婚，其婚姻效力如何？

情況五，戊起訴離婚，一審判決準予離婚。收到判決書后的第5天，戊再婚。請問，其婚姻效力如何？

2.婚姻的三種效力：有效、無效、可撤銷

婚姻的效力分有效、無效和可撤銷三種情況。根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)婚的必要條件包括：配偶雙方完全自愿，禁止一方對另一方的強迫或任何第三者干涉；達到法定年齡，男須滿22周歲，女須滿20周歲。結(jié)婚的禁止要件包括：禁止重婚，雙方須均無配偶，無配偶是指未婚、喪偶、離婚等3種情形，須符合一夫一妻制原則；基于優(yōu)生學和倫理道德的要求，禁止直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親結(jié)婚；禁止患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病的人結(jié)婚。結(jié)婚還應(yīng)當符合程序性要件，即須辦理結(jié)婚登記。

關(guān)于親屬關(guān)系，須注意擬制血親在法律上與自然血親有同等的權(quán)利義務(wù)，因此也屬于禁止結(jié)婚的親屬范圍。擬制血親有兩類。一是通過收養(yǎng)關(guān)系形成的擬制血親，即養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的血親關(guān)系；養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的其他近親屬血親關(guān)系。二是通過事實形成的擬制血親，即繼父母與繼子女以及繼兄弟姐妹之間的關(guān)系。如前所述，后者形成擬制血親必須基于撫養(yǎng)關(guān)系，如果沒有撫養(yǎng)關(guān)系則不屬于擬制血親，而屬于姻親關(guān)系。擬制血親的法律地位與自然血親相同，一定范圍內(nèi)的擬制血親關(guān)系同樣屬于禁婚親，即使完成婚姻登記，依然屬于無效婚姻。

《婚姻法》 第10條規(guī)定，有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的。

可撤銷婚姻是指受脅迫而締結(jié)的婚姻，即行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方違背真實意愿締結(jié)的婚姻。脅迫既包括暴力脅迫，也包括非暴力脅迫。比如，“你要是不和我結(jié)婚，我就殺了你媽媽”是脅迫。再如，“你要是不和我結(jié)婚，我就將你不為人知的秘密公之于眾”也是脅迫。須注意的是，違背一方真實意愿締結(jié)婚姻可撤銷的，僅指脅迫一種情形，而不包括欺詐（可撤銷婚姻和可撤銷合同的法定情形是不同的）。

3.引例評析

本文引例中，情況一，賈寶玉的爸爸賈政是林黛玉的舅舅，賈寶玉和林黛玉是舅表兄妹，屬三代以內(nèi)旁系血親，如果他們生活在現(xiàn)代是不可以結(jié)婚的。須注意的是，在清代舅表兄弟姐妹是可以通婚的。

情況二，甲女的繼父是乙男的親叔叔，雙方屬三代以內(nèi)旁系擬制血親，甲女和乙男無緣相守，兩人不可以結(jié)婚。婚姻關(guān)系既要考慮優(yōu)生學，自古以來我國婚姻家庭法都有類似的規(guī)定，“同姓相婚，其生不蕃”；另一方面，婚姻關(guān)系也要考慮倫理道德，目前司法實踐傾向于對擬制血親和自然血親作同樣的認定。筆者曾和學生討論過這一案例，很多人覺得惋惜，有學生提出是否可以讓父母犧牲一下，生母和繼父先行離婚，解除擬制血親關(guān)系，然后甲女和乙男再結(jié)婚。在本案中，該方案不具備可行性。因為繼女已由繼父扶養(yǎng)成人，則繼父女關(guān)系永遠存在，即使繼父生母離婚，也解除不了擬制血親關(guān)系。當然，倫理觀也有時代性，未來也許會區(qū)別對待。

情況三，各國對于法定婚齡的規(guī)定有所不同，丁女19歲，在中國未滿法定婚齡，和丙男在符合法定婚齡條件的德國登記結(jié)婚，那么該婚姻在法律上有效嗎？結(jié)婚年齡屬于結(jié)婚條件，我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第21條的規(guī)定：結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。丙男和丁女均為中國公民，在雙方未在德國相對持續(xù)居住滿一年以上時，結(jié)婚的條件應(yīng)當適用的是共同國籍國即中國法律。丁女未達到法定婚齡，和丙男在德國領(lǐng)取結(jié)婚證，回到中國是不承認該婚姻效力的。如兩人在中國結(jié)婚，按《婚姻法》 第10條規(guī)定，屬于無效婚姻。但是因未達到法定婚齡導致的無效，可以隨當事人年齡的增長而消除該禁止條件，即等到丁女滿20歲后轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Щ橐觥?/p>

情況四，富翁張某和保姆李某的婚姻關(guān)系是有效的。結(jié)婚必要條件中的主觀要件是：配偶雙方完全自愿，禁止一方對另一方的強迫或任何第三者干涉。“自愿”是法定的主觀條件，只要沒有被脅迫、沒有被暴力干涉，他們的婚姻關(guān)系就是有效的。法律并不要求締結(jié)婚姻必須基于“愛”，同時應(yīng)該認識到，“愛”是很難被客觀論證的，“愛”并不是締結(jié)婚姻的必要條件。另一方面，“感情破裂”是離婚的實質(zhì)要件，“不再愛”也不是離婚的必要條件。

情況五，戊再次締結(jié)的婚姻為無效婚姻。我國實行兩審終審制，民事判決的上訴期為15日，收到判決書后的第5天還在上訴期內(nèi)，此時一審判決并未生效。雖然一審判決準予離婚，但因尚未生效，原婚姻關(guān)系尚未解除，所以戊再次與他人結(jié)婚形成的婚姻無效，屬于重婚行為。

4.無效或可撤銷婚姻的財產(chǎn)處理

婚姻關(guān)系被認定為無效或被撤銷的，當事人同居期間所得的財產(chǎn)按共同共有處理；有證據(jù)證明為一方所有的，歸其所有；對于共同共有財產(chǎn)的分配，當事人可以協(xié)議處理；協(xié)議不成的，依照顧無過錯一方的原則判決。比如重婚的甲男和不知情的未婚乙女締結(jié)的婚姻關(guān)系被認定為無效的，財產(chǎn)處理時，有協(xié)議按協(xié)議；協(xié)議不成的，應(yīng)照顧無過錯的乙女，對甲男不分或少分財產(chǎn)。

婚姻關(guān)系被認定為無效或被撤銷的，子女為非婚生子女。法律規(guī)定，非婚生子女與婚生子女具有同樣的權(quán)利和義務(wù)，適用生父母子女關(guān)系，關(guān)于子女的撫養(yǎng)判決適用《婚姻法》關(guān)于離婚的規(guī)定。

二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系

1.分析：哪些財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)

甲男和乙女于2019年5月10日結(jié)婚，2020年3月協(xié)議離婚，雙方在財產(chǎn)分配上發(fā)生爭議，試分析他們的下列哪些財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)。

其一，甲男婚前用復員費購買的一套婚房家具；其二，乙女婚前繼承的婚后夫妻共同使用的一套房屋；其三，2019年4月，甲男的朋友贈與他的一套家庭影院設(shè)備；其四，2019年春節(jié)期間甲男投注足彩中獎的100萬元。

2.我國夫妻財產(chǎn)制

根據(jù)我國《婚姻法》第17條、18條及第19條之規(guī)定，我國夫妻財產(chǎn)制是法定婚后所得共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制的結(jié)合。

法定財產(chǎn)制，是指夫妻在婚前或婚后沒有對其選擇適用的夫妻財產(chǎn)制進行約定或其約定無效時，依照法律規(guī)定所直接適用的夫妻財產(chǎn)制。夫妻如果沒有在婚前或婚后就一方或雙方的收入歸屬問題進行約定，那么一方或雙方婚后財產(chǎn)收入的屬性按法律規(guī)定處理。我國現(xiàn)行《婚姻法》的夫妻法定財產(chǎn)制是婚后所得共同制，即無約定時，法定為共同共有。

《婚姻法》第17條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第18條第3項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。其中，知識產(chǎn)權(quán)的收益，是在婚姻存續(xù)期間，實際或已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。

甲男和乙女系夫妻，婚后甲男先后發(fā)表中短篇小說十余篇，得稿酬30萬元；另完成長篇小說一部，已與出版社簽訂出版合同，按約定出版社將在出版后一周內(nèi)一次性付甲男稿酬50萬元。在長篇小說出版前夕，甲男與乙女離婚。問：甲男的80萬元稿酬中哪些屬于夫妻共同財產(chǎn)？答案是：80萬元稿酬都屬于夫妻共同財產(chǎn)，其中，30萬元屬于婚姻存續(xù)期間實際已經(jīng)取得的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益；50萬元屬于明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益。

關(guān)于繼承、受贈所得財產(chǎn)，應(yīng)注意：繼承或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，應(yīng)為夫或妻個人財產(chǎn)。婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資是對自己子女的個人贈與，除非父母明確表示贈與雙方的；婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資是對夫妻雙方的贈與，除非父母明確表示贈與一方的。那么，如何明確表示贈與一方呢？如果婚后公婆說我們的房子只給兒子、兒媳沒份，還要求兒媳一起到公證處簽署放棄產(chǎn)權(quán)的文件、辦理公證手續(xù)等，顯然對兒媳是一種情感傷害，也不利于家庭團結(jié)?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ穼楹蟾改纲浥c房產(chǎn)作出了特別規(guī)定，父母想要贈與房產(chǎn)給子或女一方，而不贈與給其配偶的，只需要在房產(chǎn)證上寫上子女一方的名字即可，不需要訂立書面協(xié)議或辦理公證手續(xù)。

其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)包括：一方以個人財產(chǎn)投資所得的收益；配偶雙方實際取得或應(yīng)當取得的住房補貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費；婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，雖房屋權(quán)屬證書登記在一方名下，仍應(yīng)認定為夫妻共有財產(chǎn)。

本部分“分析”引例中，只有“其四，2019年春節(jié)期間甲男投注足彩中獎的100萬元”屬于夫妻共同財產(chǎn)。其他情況，婚前購買、婚前繼承、婚前贈與均屬于個人財產(chǎn)。

《婚姻法》第18條規(guī)定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：（一）一方的婚前財產(chǎn)；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)。

如軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫(yī)藥生活補助費等，這些財產(chǎn)具有很強的人身屬性，屬于其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)。在司法實踐中，一方的專用生活用品，通常是指一方出于滿足日常生活需要由自己使用的物品，女方的口紅、男方的剃須刀等屬于一方專用的生活用品，應(yīng)當歸一方個人所有。須注意的是，有些生活用品，屬于價值較高的奢侈品，比如名牌包、貴重首飾、高檔手表等，已經(jīng)超出了日常生活的需要，如果是使用夫妻共同財產(chǎn)購買的，離婚時應(yīng)當由實際使用的一方給予另一方折價補償，或者變賣后分割。

約定財產(chǎn)制是指法律允許夫妻用協(xié)議的方式，對婚前和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及對第三人債務(wù)的清償，婚姻解除時財產(chǎn)的分割等事項作出約定，從而排除或部分排除法定財產(chǎn)制適用的制度?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。比如約定婚后所有財產(chǎn)各歸各，也可以約定婚后特定的財產(chǎn)，如房產(chǎn)或珠寶首飾歸一方所有。

經(jīng)常有學員詢問筆者：離婚時保單要不要分割？用自己工資購買、以自己為投保人和被保險人、以孩子為受益人的終身壽險，離婚時配偶有份嗎？保單的現(xiàn)金價值歸投保人，投保人可退保獲取現(xiàn)金價值。雖然是用自己的工資購買的，但如果沒有約定或約定不明確，婚后的工資所得屬于夫妻共同財產(chǎn)，離婚時應(yīng)當對配偶折價補償，或者退保后雙方分割現(xiàn)金價值。那么，如果希望這份保單歸投保人一人所有，成為個人財產(chǎn)，該怎么辦呢？很簡單，通過夫妻財產(chǎn)協(xié)議將該保單約定歸一方所有即可。

夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力，約定應(yīng)當采用書面形式。在我國，約定只須采取書面形式即可，不須要見證、鑒證、公證等。須注意的是：世界各國對約定的要求不同，如果婚姻有涉外因素，應(yīng)了解相關(guān)國家或地區(qū)對“約定”的不同規(guī)定。

三、涉外家庭財產(chǎn)關(guān)系

近年來，雖然有些國家有民粹主義抬頭的情況，世界各國的經(jīng)濟來往總體還是趨于頻繁，緊隨之的便是產(chǎn)生了越來越多的涉外商務(wù)交流和涉外民事活動。涉外民商事交往的快速發(fā)展使涉外婚姻大量出現(xiàn)，并由此出現(xiàn)了具有多種文化背景的家庭。民政部的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，這幾年我國涉外及華僑、港澳臺居民登記結(jié)婚的每年都超4萬對，另外還有大量的和外國人在境內(nèi)或境外締結(jié)的婚姻關(guān)系。

何為涉外民事關(guān)系？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形”。這種認定方法是從民事法律關(guān)系的主體、客體、法律事實三要素這三個方面進行考量的，只要其中一個要素具有“涉外性”，即屬“涉外民事關(guān)系”。涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的“涉外性”體現(xiàn)在配偶具有不同的國籍、配偶的住所或居所位于國外或者他們?nèi)〉玫呢敭a(chǎn)位于國外等方面。處理涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系，不僅要了解我國《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，還要對涉及的境外國家或地區(qū)的法律規(guī)定有所了解。

在夫妻財產(chǎn)制度上，中國、瑞士、法國、德國、日本、奧地利、巴西、荷蘭、羅馬尼亞，以及中國澳門地區(qū)等默認制度是“共有財產(chǎn)制度”。同時，上述國家或地區(qū)都認可約定的夫妻財產(chǎn)制，而約定的夫妻財產(chǎn)制通常還優(yōu)先于法定財產(chǎn)制適用。

不同于中國簡單純粹的共同財產(chǎn)制，法國的法定夫妻財產(chǎn)制是有限共有財產(chǎn)制?！斗▏穹ǖ洹返?1402條規(guī)定，婚姻中的贈與和繼承都是夫妻的個人財產(chǎn)，只有在婚姻中取得的財產(chǎn)才是共有的。德國的法定夫妻財產(chǎn)制是剩余共有制，即在離婚時配偶雙方應(yīng)該說明自己的財產(chǎn)從婚姻開始到婚姻結(jié)束時的增長情況，由此產(chǎn)生的差額將會被分割。

如前所述，我國夫妻財產(chǎn)約定的法定形式要件只有一個，那就是——書面形式。夫妻婚前或婚后達成合意，有書面協(xié)議即可。世界各國對此有不同規(guī)定，如《法國民法典》規(guī)定婚姻協(xié)議應(yīng)在結(jié)婚前簽訂，婚姻中的婚姻協(xié)議是不能改變的，唯一的例外是在采用了2年的夫妻財產(chǎn)制度后，為了家庭利益而改變財產(chǎn)關(guān)系。而且，在形式要件方面，法國法律要求任何情況下簽訂的婚姻協(xié)議都必須經(jīng)過公證和配偶住所地法院批準?？梢姡▏幕橐鰠f(xié)議形式要件遠比我國嚴苛。

四、關(guān)于“婚姻財產(chǎn)協(xié)議”以案說法——舉輕明重

筆者一位同學李律師介紹了一則案例，案情如下。Lily準備和丈夫離婚，這對夫妻沒有孩子，婚前協(xié)議約定財產(chǎn)各歸各；目前分居近兩年；男方于2014年取得美國國籍。爭議是：男方希望取得美國的房產(chǎn)，而該房產(chǎn)為女方出資購買，依據(jù)婚前協(xié)議，應(yīng)該歸女方所有。

本案的焦點是：婚前協(xié)議寫得很周延，對于財產(chǎn)的約定列舉很詳細，問題是協(xié)議簽署的時候，對方還是中國人的身份，而現(xiàn)在對方已經(jīng)是個美國人了。另外，協(xié)議涵蓋了可能產(chǎn)生的境外財產(chǎn)，但沒有約定法律的適用。發(fā)生爭議，該適用中國《婚姻法》，還是美國的法律呢？很顯然，該協(xié)議因為是兩個中國人在中國簽署的，所以想當然地被認為應(yīng)該適用中國法律。

但是現(xiàn)在男方已經(jīng)成為美國公民，且長期居住在美國，他完全可以在美國提起離婚訴訟，且爭議的房屋在美國，美國法院依據(jù)美國法律對爭議房屋做出判決有其合理性。

美國50個州的夫妻財產(chǎn)制各異，主要也是有共有財產(chǎn)制度和分別財產(chǎn)制度，同時各州在具體規(guī)定上也有所不同。法定共有財產(chǎn)制的是亞利桑那州、加利福尼亞州、愛達荷州、路易斯安娜州、內(nèi)華達州、新墨西哥州、德克薩斯州、華盛頓州和威斯康辛州等9個州；其他41個州采法定分別財產(chǎn)制。雖然Lily手持婚前協(xié)議，但該協(xié)議沒有約定法律適用，且依據(jù)和Lily先生所在州的律師溝通，該州的婚前協(xié)議必須公證，該份婚前協(xié)議因未經(jīng)公證如果適用美國法律則存在被認定無效的可能。

當然，Lily也可以在中國提起離婚訴訟，但中國法院對中國人離婚時所涉境外資產(chǎn)幾乎不處理，即便適用中國法律進行判決，境外執(zhí)行也很困難。對于爭議房屋的確權(quán)析產(chǎn)，Lily可能仍然需要到美國去另行起訴，因為該州法律對婚前協(xié)議的公證要求及法律適用約定的缺失將使案件結(jié)果存在很大的不確定性。

談判的前提是知已知彼，實現(xiàn)了解法律規(guī)定和訴訟結(jié)果的利弊，談判時即有了進退的判斷。Lily最終同意讓男方在離婚后再居住兩年，前提是將婚姻關(guān)系解除。對方最終回國和Lily一起前往Lily經(jīng)常居住地的法院解除了婚姻關(guān)系。Lily最終婚姻解除，財產(chǎn)無損。

由該案引申出來的法律建議是：在涉外婚姻關(guān)系中，簽署夫妻財產(chǎn)協(xié)議時務(wù)必要考慮到涉外因素可能涉及的各種風險；雖然我國夫妻財產(chǎn)協(xié)議唯一的形式要件只是“書面”，考慮到未來可能涉及的涉外因素，建議在該協(xié)議中約定適用的法律和解決爭端的法院，并建議財產(chǎn)高凈值人士對夫妻財產(chǎn)協(xié)議進行公證；關(guān)注對外投資國家或地區(qū)的法律，據(jù)之及時對夫妻財產(chǎn)協(xié)議作出調(diào)整和修正；如發(fā)生糾紛，建議選擇有國際合作關(guān)系的中國律師事務(wù)所代理，積極應(yīng)對。

本文金句

1. 婚姻有三種效力：有效、無效、可撤銷。判斷婚姻的效力既要考察法定要件，還要考慮優(yōu)生學和倫理道德。

2. 我國夫妻財產(chǎn)制是法定婚后所得共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制的結(jié)合。在我國，“約定”只須采取書面形式即可，不須要見證、鑒證、公證等。

3. 如婚姻有涉外因素，建議在夫妻財產(chǎn)協(xié)議中約定適用的法律和解決爭端的法院，并建議財產(chǎn)高凈值人士對協(xié)議進行公證。

市場有風險，婚姻家庭同樣有風險。以法為器，遵循法道，理清關(guān)系，防范風險，規(guī)劃和管理家庭及個人財富。