教唆殺人未果并取走被害人身上財物的行為應(yīng)當如何處理？

【摘 要】 本文從一起案例出發(fā)探討共犯關(guān)系的認定問題，部分犯罪共同說和行為共同說的根本分歧在于對共犯本質(zhì)理解的不同，這兩種學(xué)說在不同的犯罪構(gòu)成體系下都能夠得到合理解釋。筆者支持行為共同說的觀點，結(jié)合案例闡述各行為人在追求的犯罪內(nèi)容不同的情況下，只要共同實施危害行為，仍可以認定為共同犯罪。

【關(guān)鍵詞】 部分犯罪共同說 行為共同說 共犯關(guān)系

一、案情簡介

甲向來與A有嫌隙，某日在唆使乙殺A的同時，并告訴乙說：“A身上都會戴有名貴手表，殺了A之后，可以一起取走?！比欢覅s未依甲的意思，僅將A打成重傷，在A昏迷失去意識之后，乙取走了A身上的名貴手表。事后，乙為了表達未達成甲委托殺A的歉意，將該名貴手表送給甲。

二、觀點分歧

關(guān)于本案中甲、乙二人是否成立共犯，二人又分別構(gòu)成何罪，存在以下三種觀點：

第一種觀點認為，甲、乙二人沒有相同的犯罪故意，乙的實行行為與甲的教唆內(nèi)容并不完全相同，所以二人不成立共犯。乙成立故意傷害罪和盜竊罪，甲構(gòu)成故意殺人罪（未遂）和侵占罪（未遂）。

第二種觀點認為，甲、乙二人在故意傷害罪和侵占罪的范圍之內(nèi)成立共犯。甲主觀上具有教唆乙殺害A的故意，因此成立故意殺人罪未遂，而乙成立故意傷害罪。乙取走手表的行為應(yīng)當認定為盜竊罪，但甲主觀上只具有侵占的故意，因此成立侵占罪。

第三種觀點認為，甲、乙在不法層面上成立共犯，都要對A的重傷結(jié)果和財產(chǎn)損失結(jié)果負責(zé)。在責(zé)任層面上，二人的故意內(nèi)容不同，甲成立故意殺人罪（未遂），乙成立故意傷害罪。但乙實施傷害行為的目的是取得財物，其實施的暴力行為與取財行應(yīng)共同評價為搶劫罪。因此甲、乙二人成立共犯，甲成立故意殺人罪（未遂）和侵占罪，乙只成立搶劫罪一罪，適用“搶劫致人重傷”的加重法定刑。

三、不同觀點的爭議實質(zhì)及其討論

以上三種觀點的爭議實質(zhì)在于對共同犯罪本質(zhì)的理解不同。第一種觀點是立足于完全犯罪共同說的角度得出的結(jié)論，而第二種觀點支持的是部分犯罪共同說，第三種觀點則是站在行為共同說的立場得出的結(jié)論。

關(guān)于共同犯罪的本質(zhì)問題，存在著許多爭議不明之處。完全犯罪共同說過于縮小共同犯罪的成立范圍，會導(dǎo)致處罰上的不均衡，這一點在學(xué)界已基本達成共識，所以在這里不加贅述。一些學(xué)者在完全犯罪共同說基礎(chǔ)上提出了部分犯罪共同說的觀點，認為二人以上共同故意犯罪，二人的行為內(nèi)容和故意內(nèi)容不需要完全相同，只要二人所構(gòu)成的犯罪之間具有重合，而重合的內(nèi)容本身也是刑法所規(guī)定的犯罪，二人即成立共犯。而行為共同說主張將共同犯罪定義為數(shù)人共同實施行為，實現(xiàn)各自的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”，突破了傳統(tǒng)上“數(shù)人一罪”的觀點。

筆者認為，部分犯罪共同說與行為共同說之間的根本分歧在于對共犯本質(zhì)理解的不同，即各行為人是否共同追求特定的犯罪。而對共犯的本質(zhì)理解不同的根源在于二者對“犯罪”理解的不同，前者認為“犯罪”就是符合構(gòu)成要件該當性、違法且有責(zé)的行為，后者認為“犯罪”是客觀違法的行為，刑法分則中規(guī)定的“犯罪”不一定是符合犯罪所有成立條件的行為。這種差異導(dǎo)致了在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系之中，更適合采用部分犯罪共同說來判斷各行為人之間是否成立共同犯罪。在這種體系下，確定數(shù)人之間具有共犯關(guān)系，是在對實行行為進行規(guī)范分析之后確立共犯關(guān)系，即各行為人成立基本犯罪之后，再確定各行為人是否具有意思聯(lián)絡(luò)，犯意是否具有重合，行為的性質(zhì)是否重合。而行為共同說適合在階層論的犯罪構(gòu)成體系中適用，首先確定法益侵害結(jié)果可以歸屬于各行為人以及他們的行為具有共同性。接著在不法層面上確立共犯關(guān)系之后再確定各行為人的責(zé)任，之后分別定罪。可以大膽推斷，支持四要件的犯罪構(gòu)成體系的學(xué)者大都支持部分犯罪共同說，而支持行為共同說的學(xué)者大都是基于階層論的犯罪構(gòu)成體系。當然也有例外，陳興良老師主張在三階層的犯罪論體系下采用部分犯罪共同說來解決共犯問題，但其同時也指出，兩種學(xué)說在理論上已經(jīng)基本相同，只是演繹過程不同而已，并且這兩種學(xué)說具有相互接近的趨勢。

筆者站在階層論的犯罪構(gòu)成體系之下，支持行為共同說的觀點。第一，行為共同說貫徹了責(zé)任主義原則。行為共同說認為共犯的本質(zhì)是數(shù)人共同行為，利用他人的行為來完成自己的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”。在對個案進行判斷時，行為共同說將法益侵害結(jié)果歸屬于參與犯罪的各行為人后，再根據(jù)他們的主觀責(zé)任分別定罪處罰，而非像部分犯罪共同說一樣強行擬制一個“中間罪名”，讓不具有某種犯罪故意的人承擔(dān)其本身不具有的主觀責(zé)任。第二，行為共同說不會擴大共同犯罪的成立范圍，由于行為共同說不要求各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，批判者認為按照這種邏輯，故意犯與過失犯，過失犯與過失犯都可能成立共同犯罪，這會將共犯的概念無限擴大。但是，行為共同說強調(diào)將他人的行為作為自己犯罪的一部分加以利用，過失犯不可能存在這種將他人的行為“為已所用”這一心態(tài)，而即使故意犯將過失行為作為自己犯罪行為的一部分加以利用，由于其“為已所用”這一心態(tài)是單向而非相互的，所以不能成立共犯。此外，根據(jù)溫和的行為共同說以及因果關(guān)系論，也可以得出過失的共同正犯不要論，即法益侵害結(jié)果同樣可以歸屬于單獨的過失犯。也就是說站在行為主義的立場上未必肯定共同過失犯罪，在立法上否定共同過失犯罪這一概念的合理性還并未闡述清楚之前，僅用這一點來否認行為共同說實在難以成立。

四、筆者觀點

根據(jù)上文分析，筆者贊同第三種觀點，本案中甲、乙二人構(gòu)成共同犯罪，甲成立故意殺人罪（未遂）和侵占罪，乙成立搶劫罪。

第一種觀點存在不合理之處。如上所述，因為甲的教唆行為，乙實施了暴力行為和取財行為，僅因為二人的故意內(nèi)容不完全相同，就認定二人不成立共犯，重傷結(jié)果和財產(chǎn)損失結(jié)果都不能歸屬于甲，這造成了明顯的罰不當罪?；诠卜笍膶傩哉f的觀點，如果認為甲乙二人不成立共犯，對甲不能適用《刑法》第29條第2款的規(guī)定。正犯的處罰依據(jù)是引起了發(fā)生結(jié)果的具體危險，當被教唆者未著手實施犯罪時，教唆行為本身沒有發(fā)生危害結(jié)果的具體危險，不能作為未遂犯處罰。按照第一種觀點，甲、乙不成立共犯，乙沒有實施殺人行為和侵占行為，又無法將甲的教唆行為單獨評價為具有法益侵害性的行為，因而不成立犯罪，但這樣的處罰結(jié)果是有漏洞的。

筆者不贊同前二種觀點中將乙的兩個行為分開評價。乙的兩個行為（暴力行為和取財行為）應(yīng)視為“一體的行為”，評價為搶劫罪。乙對A實施的暴力行為和取走A身上的手表的行為，這兩個行為之間具有怎樣的關(guān)聯(lián)性影響著對構(gòu)成要件該當性的判斷，決定著乙的行為是成立一罪還是數(shù)罪。本案中，客觀上乙實施暴力行為和取財行為的地點是同一的，在時間上也相當接近。此外，甲在教唆乙實施殺人行為時，就告訴了乙A身上帶有名貴手表，可以將手表一起取走，這說明A在實施暴力行為之前就認識到了名貴手表的存在，結(jié)合他之后實施的取財行為可以判斷出，乙在實施暴力行為之前就具有取財?shù)墓室?，其行為意思具有一貫性，因此這兩個行為應(yīng)當作為一體的行為加以評價。

將乙的暴力行為和取財行為定性為搶劫罪后，部分犯罪共同說就難以合理地處理甲、乙二人的共犯問題。部分犯罪共同說認為，認定共犯需要數(shù)個行為人之間的故意內(nèi)容和行為內(nèi)容具有重疊和交叉的部分，上述第二種觀點將乙的暴力行為定性為故意傷害罪，而甲對重傷結(jié)果主觀上具有殺人的故意，因此甲乙二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，可以將A的重傷結(jié)果歸屬于甲。但是，乙的兩個行為顯然要被視為“一體的行為”作為搶劫罪一罪來論處，搶劫罪（造成重傷結(jié)果的加重情節(jié)）和故意殺人罪（或侵占罪）之間并不具有重疊部分，因此在對乙的行為進行準確評價后，部分犯罪共同說還是無法將重傷結(jié)果和財產(chǎn)損失結(jié)果歸屬于甲。

筆者主張采用行為共同說來分析本案中甲乙二人之間是否具有共犯關(guān)系。乙在甲的教唆之下實施了傷害行為，造成了A重傷的結(jié)果，在不法層面上成立共犯，A的重傷結(jié)果要歸屬于甲、乙二人。在責(zé)任層面上，甲具有殺人的故意，成立故意殺人罪（未遂）。甲教唆乙殺死A之后實施取財行為，乙客觀上實施了取財?shù)男袨椋谄茐呢斘镎加械牟环ㄊ聦嵣霞滓叶送瑯映闪⒐卜?。由于甲的主觀故意是殺死A之后再實施取財行為，如果A死亡之后，其對隨身攜帶的手表在事實上已經(jīng)不具備現(xiàn)實、直接的控制力，即使認可其在規(guī)范秩序上對手表仍有控制力，但這種占有在事實控制力為零時并不成立，因此甲對于取走手表的行為只有侵占的故意，成立侵占罪。事后甲接受乙送給他的名貴手表的行為不成立新的犯罪，屬于不可罰的事后行為。

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作者簡介：李豆豆（1997—），女，漢族，山西長治，研究生在讀，湘潭大學(xué)，刑事法務(wù)方向。