商會調(diào)解機制的實踐檢視與完善初探

關(guān)鍵詞 商會 商會調(diào)解 行業(yè)自治 訴調(diào)對接

作者簡介：王新龍，西北政法大學。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.153

一、具有中國特色的商會調(diào)解制度：概念、特征和實踐意義

（一）商會調(diào)解概念的界定

商會，是指民營經(jīng)濟主體自發(fā)基于合法、自愿、平等等價值理念，按照契約精神結(jié)成的專業(yè)性非營利社會團體組織。①商會具有“四大法律特征”（見表1②）。

關(guān)于商會解紛性質(zhì)，學界也存在“三大爭論”（見表2③），但不論是仲裁、調(diào)解，還是“第三制度”，其目的都是試圖將商會解紛行為置于現(xiàn)有解紛體系中來評判，那么存在的共同問題就是忽略了商會解紛的實踐運作和其特殊性。本文通過案例實證分析，認為商會解紛存在多種形式，但主要是糾紛調(diào)解，故而以商會調(diào)解為主題展開討論和研究。

具體到概念而言，商會調(diào)解是指商會調(diào)解機構(gòu)作為居中調(diào)解人，對受理的矛盾糾紛在合法的前提下根據(jù)雙方或多方當事人自愿、平等等基本原則，采取合理靈活的調(diào)解模式，以最終達成和解或調(diào)解協(xié)議的方式調(diào)處糾紛、化解矛盾的一種解紛機制。④這一機制因具有專業(yè)高效性而備受國內(nèi)外大量運用。

（二）商會調(diào)解的基本特征

商會調(diào)解的基本特征有四，總結(jié)如下（見表3）：

（三）商會調(diào)解的實踐意義

商會是建立在我國社會主義市場經(jīng)濟基礎之上的工商業(yè)社會團體組織，是當前施行全面依法治國的關(guān)鍵團體組織之一。⑤因此，我們務必健全和完善我國的商會制度，尤其是商會調(diào)解機制，使其在我們的法治國家建設和民營經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展中發(fā)揮更積極和重要的促進作用。商會調(diào)解的現(xiàn)實意義有三，總結(jié)如下（見表4）：

二、實踐與困境：商會調(diào)解的不足及其原因探究

（一）商會調(diào)解的不足之處

1.調(diào)解機制利用率較低。一方面，民營經(jīng)濟解決糾紛的主要手段仍然是訴訟。從蘆淞區(qū)四家主要商會調(diào)解機構(gòu)的受案情況來看，民營經(jīng)濟選擇商會調(diào)解的積極性不高，多數(shù)糾紛依附于訴調(diào)對接機制下法院訴前委派和委托調(diào)解，法院委派48%，法院委托36%，直接受理和其它16%。可見，商會調(diào)解的主動性不強，實用性有限。另一方面，商會調(diào)解數(shù)量的增加主要是來自法院的分流。這從側(cè)面說明，民營經(jīng)濟對商會調(diào)解的認知和認可度均不高，制度供給與制度需求之間存在較大偏差。

2.商會調(diào)解的中立性備受質(zhì)疑。中立性是調(diào)解工作最核心的要求，作為商會調(diào)解的主體，商會的中立性一直備受組織內(nèi)外質(zhì)疑。一是商會的性質(zhì)異化。商會成立最初目的之一就是抵御行政部門的干預，但其基礎是在工業(yè)生產(chǎn)和商品流通部門的體制改革中分化產(chǎn)生，所以其自治性和獨立性均先天不足。商會調(diào)解往往難以超脫政府意志，協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟關(guān)系和保護國有企業(yè)利益等成為其化解矛盾糾紛的政策性考量，從而忽視對民營經(jīng)濟個體權(quán)益的充分保護。二是利益趨同的排他性。盡管商會本身并非營利主體，但由于民營經(jīng)濟等會員企業(yè)追逐利潤的商業(yè)本質(zhì)，反使商會允諾承載的責任與授權(quán)主體的利益期待之間發(fā)生勾連。在這種情形下，商會組織的“私人”屬性與其應展現(xiàn)的“中立性”之間產(chǎn)生悖論。

（二）商會調(diào)解存在不足的原因

1.立法未賦予商會調(diào)解與其功能相匹配的法律地位。長期以來，商會調(diào)解被定位歸屬于人民調(diào)解，導致其法律淵源混同于人民調(diào)解。盡管部分商會組織對商會調(diào)解制定了一些規(guī)章制度，但這顯然是內(nèi)部自治規(guī)范，屬于某種契約行為，完全不具備法律規(guī)范的性質(zhì)。2011年，在原有《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》確立的司法確認制度基礎上，最高院再次出臺了《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》，標志著訴調(diào)對接機制進入了新的發(fā)展階段，商會調(diào)解等調(diào)解機制的效力有了明文規(guī)定，但這些原則性規(guī)定并未在實質(zhì)上讓商會調(diào)解的效力發(fā)生改變，在共同申請司法確認前，當事人可隨意反悔，這就使得民營經(jīng)濟對商會調(diào)解的積極性大打折扣。

2.商會調(diào)解的統(tǒng)一規(guī)則缺位。一是受案范圍不一致。如有些商會只受理簡單民商事糾紛，部分商會對所有民商事糾紛均受理，還有商會對受案范圍則沒有具體明確;二是調(diào)解模式不同。有的直接采用人民調(diào)解模式，有的采用調(diào)解與仲裁相結(jié)合的混合模式，即規(guī)定達到一定條件的糾紛對當事人均有強制執(zhí)行力，在模式的程序終止方面也有差異，有些允許單方隨時可終止調(diào)解程序，但諸如上海等地商會則要求當事人必須合意才能終止調(diào)解程序;三是調(diào)解效力大小不一。如采用調(diào)解與仲裁相結(jié)合的混合模式，其調(diào)解效力必然較高，但多數(shù)商會調(diào)解則被認為只有類似民事契約的效力;四是調(diào)解程序完備程度不同。多地商會主要參照《人民調(diào)解法》及其司法解釋來完善調(diào)解程序，但其合理合法性顯然存在爭議，從某種程度上來說，我國商會調(diào)解尚處于程序虛無主義的境地。

3.商會調(diào)解的配套措施不足。配套措施不足主要表現(xiàn)在兩個方面：一是專業(yè)調(diào)解員緊缺。大多是以商會工作人員兼職，較少聘用律師、經(jīng)濟師和注冊會計師等業(yè)務專家，其來源結(jié)構(gòu)十分單一，加之利益關(guān)聯(lián)方密切，嚴重影響調(diào)解的公信力和中立性，且商會調(diào)解往往涉及一些較為專業(yè)的行業(yè)或法律知識，現(xiàn)有商會調(diào)解人員顯然不足以應付如此復雜的局面。二是經(jīng)費籌措難也制約著商會調(diào)解工作的長效運行。實踐中，商會調(diào)解大多采用人民調(diào)解不收費的義務服務方式來維持調(diào)解工作，基本運行經(jīng)費主要來自商會會費，經(jīng)費不足問題嚴重影響著調(diào)解員的積極性，最終也使得涉事民營經(jīng)濟因調(diào)解質(zhì)量而逐漸遠離商會調(diào)解。

三、借鑒與改革：商會調(diào)解的域外經(jīng)驗與重構(gòu)的理論闡述

（一）商會調(diào)解的域外經(jīng)驗借鑒

域外國家普遍在經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中設有調(diào)解中心，只是各自名稱有所不同，區(qū)別在于大陸法系國家主要圍繞實體法領域的專門化問題展開，而英美法系國家的商會調(diào)解則主要集中在程序方面，比較而言，大陸法系的相關(guān)制度和研究更具有借鑒意義。

國際貿(mào)易法委員會曾試圖在《調(diào)解示范法》中對商會等行業(yè)調(diào)解協(xié)議的效力作出明確規(guī)定，但由于各國（地區(qū)）對這一問題爭議較大，難以達成共識，故示范法不得不將這一問題交由各國（地區(qū)）自行規(guī)制。各國（地區(qū)）在這一問題上采取了幾種不同的做法，但直接規(guī)定調(diào)解協(xié)議具有強制力的不在少數(shù)，如澳大利亞法律明確規(guī)定，法院可以根據(jù)商會等行業(yè)作出的調(diào)解協(xié)議發(fā)布命令，這些命令等同于法院支付令，當事人必須遵守并嚴格執(zhí)行;德國《著作權(quán)和發(fā)現(xiàn)法》第14和16條規(guī)定，行業(yè)調(diào)解協(xié)議的效力大于普通合同效力，雙方若不能達成一致履行意見，則由仲裁機構(gòu)提出一個履行方案，在規(guī)定期限內(nèi)當事人不提任何異議，則該履行方案取得了強制執(zhí)行力?？梢?，域外國家已經(jīng)出現(xiàn)了將行業(yè)調(diào)解協(xié)議歸口為執(zhí)行依據(jù)的立法先例。

（二）重構(gòu)商會調(diào)解的理論闡述

1.商會調(diào)解的基本原則。根據(jù)上文研究總結(jié)，可知商會調(diào)解的基本原則至少應包括五項（見表5）。

筆者認為商會調(diào)解在堅守法律強制性規(guī)范的“紅線”下，外加不違反公序良俗等情況下，只要調(diào)解協(xié)議具備合理性即可，無需刻意追求合法性。

2.商會調(diào)解的效力。有這樣兩個法律規(guī)定可以作為參考：一是《中華人民共和國人民調(diào)解法》第31條規(guī)定，人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。這一法條有兩點信息，調(diào)解協(xié)議可以具有法律約束力和約束力類似于民事合同效力。二是《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第10條規(guī)定，經(jīng)具有調(diào)解職能的組織調(diào)解后達成的具有民事權(quán)利義務內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。根據(jù)已有的具體實踐可知，商會調(diào)解協(xié)議的效力基本等同于民事合同的約束力這一觀點應無爭議。那么，若一方不依調(diào)解協(xié)議履行或者履行有瑕疵，則對方自然有權(quán)提起違約之訴。但顯然的問題是，商會調(diào)解不具備國家強制執(zhí)行力，這一點嚴格區(qū)別于法院調(diào)解和仲裁調(diào)解。

四、建議與健全：商會調(diào)解服務民營經(jīng)濟發(fā)展的路徑完善

（一）內(nèi)生動力：商會自治權(quán)的充分運用

1.積極爭取立法支持。國外立法普遍給予了商會調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力，如德國的《促進調(diào)解及其他訴訟外沖突解決程序法》就直接援引了該國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，即前法明確指出調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，一方不履行或者履行有瑕疵，則另一方依法取得申請強制執(zhí)行權(quán)，這就表明該國的調(diào)解協(xié)議等同于法院判決。基于目前我國商會調(diào)解的發(fā)展現(xiàn)狀，國家立法層尚未對該制度進行立法確認，但隨著該制度的逐漸成熟完善和民眾的逐步認可，立法問題也是必然事情，我們要做的就是積極推動這一制度早日得到立法支持。

2.推動調(diào)解員的職業(yè)化保障。商會需要配備專職調(diào)解員來滿足商會調(diào)解日常工作的需要，諸如向高校招聘優(yōu)秀畢業(yè)生，先充實到基礎性崗位，再從中選拔專職調(diào)解員。此外，可以設置一定招聘條件向律所、仲裁機構(gòu)等招聘年富力強的專職、兼職法律從業(yè)人員直接從事調(diào)解員工作。部分特殊糾紛，還可以臨時向社會購買專家服務，以此來提高商會調(diào)解的質(zhì)量和效率。關(guān)于商會調(diào)解的經(jīng)費保障問題，一是全面施行勞動合同制度;二是要積極承接政府職能轉(zhuǎn)移來獲得財政支持;三是通過提高調(diào)解質(zhì)量，嘗試“以獎代補、以案定補”的方式收取一定合規(guī)費用;四是接受行業(yè)和社會資助。

（二）外生動力：商會調(diào)解與司法機關(guān)的有機聯(lián)動

1.商會調(diào)解+司法確認模式。這種模式就是在傳統(tǒng)商會調(diào)解的基礎上，當事人為提高調(diào)解協(xié)議的效力，自愿到人民法院申請司法確認的過程。人民法院受理申請后，依法審查決定是否確認該調(diào)解協(xié)議的效力，一旦確認效力，則該調(diào)解協(xié)議就具有了強制執(zhí)行力，義務方必須履行，否則權(quán)利方可依法申請強制執(zhí)行。具體流程見圖1。

根據(jù)已有的實踐案例來看，關(guān)于這一模式并無具體的程序規(guī)定，當事人既可以向作出調(diào)解協(xié)議地的基層法院申請司法確認，也可以在調(diào)解協(xié)議中約定法院進行司法確認，類似于合同糾紛中確定管轄法院。

2.訴前商會調(diào)解前置模式。這種模式是為了優(yōu)化和節(jié)約司法資源，在訴前將案件多元分流，從而減輕司法壓力的一種變通模式。主要做法是，在法院立案登記前，由立案庭或者訴訟服務中心根據(jù)案件性質(zhì)，取得當事人的同意后將符合條件的案件移交商會調(diào)解機構(gòu)先行調(diào)解。具體流程見圖2。

訴前商會調(diào)解前置模式必須注意幾個問題：一是必須經(jīng)當事人自愿同意，否則強行啟動就是違法的，這樣的效果肯定也是不好的;二是訴訟時效中斷問題。當事人選擇訴前調(diào)解，則訴訟時效自然依法中斷;三是訴前調(diào)解中商會調(diào)解機構(gòu)必須與法院法官緊密聯(lián)系和溝通。

3.訴中審判機關(guān)與商會調(diào)解聯(lián)動模式。這種模式包括兩種情形：一是訴中審判機關(guān)委托商會調(diào)解，區(qū)別于訴前商會調(diào)解前置模式，具體流程見圖3;二是訴中審判機關(guān)邀請商會調(diào)解機構(gòu)作為行業(yè)專家協(xié)助審判，區(qū)別于商會調(diào)解主導模式。

這種模式同樣需要注意幾個問題：一是訴中委托商會調(diào)解的審限扣除問題。對商會調(diào)解機構(gòu)要有一個監(jiān)督和限定期限，否則可能會影響訴訟的盡快解決;二是訴中邀請商會調(diào)解機構(gòu)協(xié)助，受邀調(diào)解員扮演的僅僅是類似聘請專家的角色，對一些專業(yè)問題給出專家建議，性質(zhì)完全類似于一般審判中邀請專家解讀專業(yè)問題;三是這種聯(lián)動模式完全是我國構(gòu)建矛盾糾紛多元化解機制中的一項創(chuàng)新模式，體現(xiàn)的是“剛?cè)峤Y(jié)合”的新型糾紛調(diào)處司法理念。

注釋：

①盧炳宏.我國商會調(diào)解制度研究[D].吉林大學2017年碩士學位論文，第3頁.

②鋁鎂.商會的四個法律特征體現(xiàn)[N].中華工商時報，2019年3月14日第005版.

③趙珊.塑造與運作：天津商會解紛機制的半正式實踐[D].中國人民大學歷史與社會高等研究所召開的一年一度論文工作坊.

④盧炳宏.我國商會調(diào)解制度研究[D].吉林大學2017年碩士學位論文，第3頁.

⑤蔣曉偉.具有中國特色的商會應該在法治社會建設中發(fā)揮重要作用[J].北方論叢，2019（2）.