黑社會(huì)性質(zhì)組織形成過(guò)程中的行為定性分析

苑立志　顧家龍

關(guān)鍵詞 質(zhì)變 形成階段 重復(fù)評(píng)價(jià)

作者簡(jiǎn)介：苑立志，湖北文理學(xué)院政法學(xué)院，講師，研究方向：刑法學(xué);顧家龍，湖北省宜城市人民檢察院，副檢察長(zhǎng)，研究方向：刑事政策。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.150

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是危害性比較嚴(yán)重的犯罪，國(guó)家通過(guò)開(kāi)展專項(xiàng)斗爭(zhēng)對(duì)該類犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)打擊是必要的。由于對(duì)法律規(guī)定、司法解釋理解上的差異以及案件事實(shí)的復(fù)雜性，存在對(duì)同一行為重復(fù)定罪處罰和對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織拔高認(rèn)定的現(xiàn)象，致使人們心生不滿，也違背了刑法精神。

一、在一定區(qū)域或者行業(yè)形成非法控制是黑社會(huì)性質(zhì)組織形成的標(biāo)志

認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織依據(jù)的是之前實(shí)施的可以歸于該組織的行為。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，僅僅成立一個(gè)組織，即使是為了實(shí)施犯罪而成立的組織，也不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，因?yàn)槌闪⒌慕M織并不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成要件，此時(shí)尚未以組織名義事實(shí)違法犯罪行為，可能僅僅符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征，即有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員甚至普通組織成員，其他三個(gè)特征尚不具備，當(dāng)然不能將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織;即使一個(gè)組織多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，但根據(jù)其性質(zhì)和嚴(yán)重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影響的，也不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。 “只有當(dāng)‘四個(gè)特征同時(shí)具備之時(shí)才是黑社會(huì)性質(zhì)組織真正形成之時(shí)” ，由此看出，一個(gè)組織之所以被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，是因?yàn)槠鋵?shí)施的行為在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了非法控制態(tài)勢(shì)，排擠了國(guó)家在該領(lǐng)域的正常控制力量，破壞了正常的社會(huì)秩序、生活秩序。

組織通過(guò)實(shí)施行為在一定領(lǐng)域內(nèi)形成一定的控制力，并致使國(guó)家在該領(lǐng)域的正常管理遭到排擠并非一蹴而就的，“黑社會(huì)性質(zhì)組織一般都會(huì)有一個(gè)從產(chǎn)生、發(fā)展到逐步壯大的過(guò)程。隨著組織的發(fā)展，其組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征逐漸形成、完備。前述四個(gè)特征都具備了，才可以稱之為黑社會(huì)性質(zhì)組織。” 這個(gè)過(guò)程中，組織必須連續(xù)不斷地通過(guò)實(shí)施行為促成非法控制態(tài)勢(shì)的形成。

在組織對(duì)一定領(lǐng)域形成控制態(tài)勢(shì)之后，其黑社會(huì)的性質(zhì)才顯現(xiàn)出來(lái)，此時(shí)的組織方可稱為是黑社會(huì)性質(zhì)組織。只有在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后，才可以對(duì)其形成之前的行為以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。因此，確定黑社會(huì)性質(zhì)組織形成的時(shí)間對(duì)于定罪量刑極其重要。黑社會(huì)性質(zhì)組織形成的時(shí)間是指同時(shí)具備四個(gè)特征的時(shí)間，存續(xù)時(shí)間是指同時(shí)具備四個(gè)特征之后的組織存在的時(shí)間。根據(jù)《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的觀點(diǎn)，黑社會(huì)性質(zhì)組織的存續(xù)時(shí)間起點(diǎn)應(yīng)從首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)起算?？梢杂靡粋€(gè)示意圖來(lái)說(shuō)明。

如圖所示，A點(diǎn)是黑社會(huì)性質(zhì)組織形成的起點(diǎn)，B點(diǎn)是同時(shí)具備四個(gè)特征的時(shí)間點(diǎn)，即黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)的起點(diǎn)，C點(diǎn)是黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)結(jié)束的時(shí)間。A點(diǎn)和B點(diǎn)之間為黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成階段，B點(diǎn)和C點(diǎn)之間是黑社會(huì)性質(zhì)組織的存續(xù)階段。如果把黑社會(huì)性質(zhì)組織看成一只青蛙，其形成階段就是蝌蚪。蝌蚪雖然是青蛙的早期階段，但蝌蚪與青蛙有著本質(zhì)上的區(qū)別。蝌蚪階段的所有行為都是為了發(fā)展成為青蛙而努力實(shí)施的，對(duì)蝌蚪階段的行為只能在對(duì)成為青蛙這一點(diǎn)上有無(wú)作用及作用大小的范圍內(nèi)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

用于評(píng)價(jià)是否構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為必然是發(fā)生在黑社會(huì)性組織形成階段的行為，這個(gè)階段的行為主體是自然人，不是黑社會(huì)性質(zhì)組織。四個(gè)特征同時(shí)具備的時(shí)間，是組織發(fā)生質(zhì)變、由白組織變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的時(shí)間，從此時(shí)起，這個(gè)組織才可以被稱為黑社會(huì)性質(zhì)組織。無(wú)論是從理論還是實(shí)踐上來(lái)說(shuō)，一個(gè)組織若想在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制，必須通過(guò)實(shí)施一定的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以，從這個(gè)角度看，所有黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成必然經(jīng)歷一個(gè)從開(kāi)始產(chǎn)生到發(fā)展演變直至最后成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的過(guò)程，不存在也不可能存在僅僅憑一個(gè)純粹的組織成立行為就可以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制。也是從這個(gè)角度講，每一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織都有一個(gè)或長(zhǎng)或短的形成過(guò)程，這個(gè)形成過(guò)程中必然實(shí)施了可以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生控制力量的行為。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織的存在是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的前提條件

一個(gè)組織，只有組織特征、行為特征、經(jīng)濟(jì)特征、危害特征四個(gè)方面的特征同時(shí)符合法定條件，該組織才符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成條件。在沒(méi)有被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織之前，惡實(shí)力集團(tuán)實(shí)施的每一個(gè)犯罪行為都不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)犯罪。

黑社會(huì)性質(zhì)組織與黑社會(huì)性質(zhì)組織罪存在以下邏輯上的關(guān)系。第一，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成，是以黑社會(huì)性質(zhì)組織的存在為前提條件的，在不存在黑社會(huì)性質(zhì)組織的情形下是不可能發(fā)生黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪行為的。第二，黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的客觀構(gòu)成要件內(nèi)容。黑社會(huì)性質(zhì)組織罪在客觀構(gòu)成要件上表現(xiàn)為四個(gè)方面，這四個(gè)方面即是黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征。其行為要素表現(xiàn)為故意傷害、尋釁滋事等，并且這些行為均各自成罪;其組織要素表現(xiàn)為形成具有層級(jí)和分工的組織結(jié)構(gòu)，組織成員人數(shù)達(dá)到10人以上 ;其經(jīng)濟(jì)要素表現(xiàn)為非法攫取經(jīng)濟(jì)利益;其危害要素表現(xiàn)為侵犯他人的權(quán)益并形成對(duì)政府管理的排擠態(tài)勢(shì)。第三，根據(jù)組織成員在組織中所起的作用可以將組織成員區(qū)分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者。組織者和領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，參加者構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。第四，從字面意義來(lái)理解，“組織”和“領(lǐng)導(dǎo)”兩個(gè)詞具有一定的區(qū)別。組織是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性” ，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者，應(yīng)是使黑社會(huì)性質(zhì)組織從無(wú)到有的人，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，很顯然，這樣的人存在于黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成階段，強(qiáng)調(diào)其對(duì)組織形成發(fā)揮的作用。領(lǐng)導(dǎo)是指“率領(lǐng)并引導(dǎo)” ，黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)是在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后率領(lǐng)并引導(dǎo)該組織的人，很顯然，這樣的人只能存在于黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后，強(qiáng)調(diào)其對(duì)組織運(yùn)行發(fā)揮的作用。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織形成階段的行為定性

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則的要求

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定在我國(guó)刑法分則第六大類犯罪妨害社會(huì)管理秩序罪中，屬于第一節(jié)擾亂公共秩序罪中的一個(gè)犯罪。黑社會(huì)性質(zhì)組織是對(duì)一系列行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。從該節(jié)的刑罰規(guī)定看，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的量刑起點(diǎn)和最高刑都是最高的，這說(shuō)明立法者已經(jīng)充分考慮到了黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的刑事責(zé)任問(wèn)題，能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。我們做個(gè)假設(shè)，一個(gè)普通共同犯罪組織實(shí)施了5個(gè)行為，構(gòu)成5個(gè)犯罪（敲詐勒索罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、聚眾斗毆罪），5個(gè)犯罪都是基本犯，每個(gè)罪都判基本犯的最高刑三年有期徒刑，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定，其主犯刑期應(yīng)當(dāng)在3年以上15年以下酌情決定執(zhí)行的刑期;如果這個(gè)普通共同犯罪組織構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，則該主犯就是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者，根據(jù)《刑法》第294條第一款的規(guī)定，其刑期應(yīng)當(dāng)在7年以上15年以下酌情決定執(zhí)行的刑期，同時(shí)還要適用附加刑。通過(guò)這個(gè)假設(shè)可以看出，《刑法》第294條在做修訂時(shí)，已經(jīng)充分考慮到了黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中罪責(zé)刑相適應(yīng)問(wèn)題，而且其規(guī)定十分科學(xué)，既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則的要求，又可以滿足打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的從嚴(yán)需要。從立法的本意可以看出，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織形成階段實(shí)施的犯罪行為，定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪可以將其刑事責(zé)任全部加以解決。

若黑社會(huì)性質(zhì)組織形成過(guò)程中實(shí)施了較嚴(yán)重的犯罪，如故意殺人罪，其刑事責(zé)任就難以通過(guò)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪得到解決。根據(jù)法條競(jìng)合原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)故意殺人行為定故意殺人罪來(lái)解決其刑事責(zé)任問(wèn)題。此時(shí)，把故意殺人行為拿來(lái)認(rèn)定該組織屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，并不違反重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，因?yàn)榧葲](méi)有把該行為認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，也沒(méi)有對(duì)該行為以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行處罰。

（二）《刑法》第294條第四款中的“其他犯罪行為”是指黑社會(huì)性質(zhì)組織形成階段之外的犯罪行為

從字面意思理解，“其他犯罪行為”是與《刑法》第294條前三款規(guī)定的犯罪相互獨(dú)立的犯罪，已經(jīng)用于認(rèn)定構(gòu)成前三款規(guī)定的犯罪的行為不屬于這里所說(shuō)的“其他犯罪行為”。具體包括這樣幾種情況：第一，組織成員未加入組織之前實(shí)施的犯罪行為;第二，組織結(jié)束后組織成員未以組織名義實(shí)施的犯罪行為;第三，用以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織之外的行為;第四，組織成員在組織形成階段的個(gè)人犯罪行為。

（三）《刑法》第26條第三款中的“犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行”是指犯罪集團(tuán)存續(xù)階段的犯罪行為

司法實(shí)踐常常把《刑法》第26條第三款和《刑法》第294條第四款一起作為對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織成員在組織形成階段的行為再單獨(dú)定罪的依據(jù)，這種做法是對(duì)行為人同一行為進(jìn)行兩次定罪處罰的重復(fù)評(píng)價(jià)。根據(jù)法條字面理解，《刑法》第26條第三款所說(shuō)的罪行，是犯罪集團(tuán)所犯的罪行，犯罪集團(tuán)形成中的行為不屬于犯罪集團(tuán)的行為，不能納入到犯罪集團(tuán)所犯罪行的范圍之內(nèi)。

注釋：

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（法[2009]382號(hào)）。

葉小琴.禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則與黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)時(shí)間起點(diǎn)的認(rèn)定[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2018（6），第32頁(yè).

周素陽(yáng).史錦鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案（第1154號(hào)）//最高人民法院刑事審判一至五庭主辦.刑事審判參考（第107集）[M].法律出版社，2017年版，第24-33頁(yè).

《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》法（2015）291號(hào)。

現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第5版）[M].商務(wù)印書(shū)館，2011年版，第1820頁(yè)，第870頁(yè).