電子商務(wù)平臺(tái)上“刷單炒信”行為的刑法規(guī)制

楊夢(mèng)凡

摘 要：電子商務(wù)的迅速發(fā)展帶動(dòng)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行，提高了人民的生活質(zhì)量。但在電商平臺(tái)上所形成的“刷單炒信”行為濫用，破壞了電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的動(dòng)力——信用評(píng)價(jià)機(jī)制，侵害了多種法益，為電子商務(wù)的長(zhǎng)期發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。因此，實(shí)踐中有必要對(duì)該行為適用統(tǒng)一、合理、有效的刑法規(guī)制手段。目前，實(shí)踐和理論層面提出的方案較多，從文義解釋和司法解釋的層面出發(fā)，非法經(jīng)營(yíng)罪不宜適用;從體系解釋和類推解釋的角度出發(fā)，虛假?gòu)V告罪不宜適用;唯有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可以適用，不僅是因?yàn)椤八纬葱拧毙袨榉显撟锏臉?gòu)成要件，而且該罪的適用還可以對(duì)行為的發(fā)生起到預(yù)防之效用。

關(guān)鍵詞：刷單炒信;非法經(jīng)營(yíng)罪;虛假?gòu)V告罪;非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;刑法解釋

一、問題的提出

根據(jù)商務(wù)部2018年出具的《中國(guó)電子商務(wù)報(bào)告2018-2019》，2018年中國(guó)電子商務(wù)交易規(guī)模高達(dá)31.63萬(wàn)億元，其中網(wǎng)上零售額超過9萬(wàn)億元，同比增長(zhǎng)23.9%;電子商務(wù)相關(guān)就業(yè)人員達(dá)4700萬(wàn)人;中國(guó)繼續(xù)保持世界最大網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)地位。該報(bào)告同時(shí)指出，電子商務(wù)在壯大數(shù)字經(jīng)濟(jì)，共建“一帶一路”、助力鄉(xiāng)村振興，帶動(dòng)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等方面均發(fā)揮了積極作用。可見，電子商務(wù)發(fā)展勢(shì)頭迅猛，繼續(xù)承擔(dān)著國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大源動(dòng)力，并且牽涉大量就業(yè)人口，正在成為人們?nèi)粘Ｉ畹幕窘M成部分。①而信用評(píng)價(jià)機(jī)制是維持電子商務(wù)健康蓬勃發(fā)展的基本動(dòng)力，如果這一評(píng)價(jià)機(jī)制喪失效能，整個(gè)電子商務(wù)的環(huán)境將會(huì)迅速惡化。

“刷單炒信”行為正是依托信用評(píng)價(jià)機(jī)制在電商交易中的顯著地位，在電子商務(wù)的發(fā)展過程中產(chǎn)生的。其行為模式具體為，個(gè)人、法人或其他非法人組織通過頻繁虛假交易，濫用電商平臺(tái)中的信用評(píng)價(jià)機(jī)制，獲取不正當(dāng)利益。該行為嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，本質(zhì)上是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。目前，“刷單炒信”行為包含正向刷單炒信②和反向刷單炒信③兩種行為模式的分類得到普遍認(rèn)可。但由于反向刷單炒信行為在實(shí)踐中出現(xiàn)的較少，且部分理論與正向刷單炒信重合，因此不對(duì)其做重點(diǎn)討論;④其次，“刷單炒信”行為逐漸表現(xiàn)出專門化的特點(diǎn)，由發(fā)單者（電商平臺(tái)商家）、刷單平臺(tái)、刷單者三方各司其職，共同完成。但實(shí)踐中，由于發(fā)單者和刷單者數(shù)量較多、違法金額較少的特點(diǎn)，往往無法達(dá)到刑法規(guī)制中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，另基于“法不責(zé)眾”的刑事政策考量⑤，通常不對(duì)該二者對(duì)其進(jìn)行刑法上的規(guī)制。⑥

由于“刷單炒信”行為對(duì)電商交易的消極影響巨大，阻礙了社會(huì)生活的正常運(yùn)行和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展，且理論上有關(guān)于“刷單炒信”行為的刑法規(guī)制觀點(diǎn)較多，實(shí)踐中也未能形成統(tǒng)一的規(guī)制模式，因此，筆者將從該行為所侵害的法益出發(fā)，探討該行為應(yīng)當(dāng)如何為刑法所規(guī)制，以期在實(shí)務(wù)中對(duì)該行為的規(guī)制日漸統(tǒng)一，從而有效遏制該行為的發(fā)生。

二、行為所侵害的法益

其一，“刷單炒信”行為的手段直接侵犯了電商平臺(tái)的信用評(píng)價(jià)機(jī)制，影響了平臺(tái)的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，侵害了電商平臺(tái)的合法權(quán)益;其二，“刷單炒信”行為的結(jié)果侵害了消費(fèi)者對(duì)商家信譽(yù)、商品銷售情況、商品評(píng)價(jià)的知情權(quán)，會(huì)使消費(fèi)者在電商平臺(tái)選擇商品時(shí)獲取虛假的信用信息，從而可能做出錯(cuò)誤的決定，造成損失;其三，行為的結(jié)果同時(shí)破壞了電商平臺(tái)上正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，本質(zhì)上是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，侵害了相對(duì)市場(chǎng)中其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。

三、刑法規(guī)制路徑

1.新設(shè)新罪名的否定

我國(guó)刑法目前并沒有特別針對(duì)這類違法行為設(shè)置獨(dú)立的構(gòu)成要件。⑦有學(xué)者建議，鑒于“刷單炒信”行為侵害多方主體合法利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，最優(yōu)方案應(yīng)為直接在刑法中增設(shè)“破壞網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)信用評(píng)價(jià)罪”。⑧還有學(xué)者主張?jiān)谖磥淼男谭ㄐ拚钢性鲈O(shè)諸如“妨害信用罪”或“背信罪”等條款⑨。但筆者認(rèn)為，不宜新設(shè)特別罪名。

首先，雖然“刷單炒信”行為具有法益侵害性，但該行為大多系被動(dòng)引發(fā)，即需要發(fā)單者作出“刷單”邀請(qǐng)后才可啟動(dòng)，不具有危害的自主性，新設(shè)罪名予以規(guī)制有失公允;其次，目前刑法體系下的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪完全可以涵蓋該行為，且即便在沒有實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)的情況下也可以對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制，較好地起到了預(yù)防的作用。綜上，并無獨(dú)立設(shè)置特別罪名的必要和條件。

2.非法經(jīng)營(yíng)罪的否定

隨著“刷單入刑第一案”⑩的宣判，對(duì)于刷單炒信行為，實(shí)踐中大多效仿“第一案”，以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)刷單平臺(tái)論處。通過分析各法院的判決理由，法院對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定或基于刑法第225條的規(guī)定，或基于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，無論基于刑法條文的規(guī)定，還是司法解釋的規(guī)定，都不宜將刷單炒信行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

第一，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪條文中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的規(guī)定，根據(jù)同類解釋的原則，其應(yīng)當(dāng)與本條所明確列舉的三種非法經(jīng)營(yíng)行為具有相當(dāng)性，即該罪的法益侵害不能泛化為對(duì)市場(chǎng)秩序的擾亂，而是應(yīng)當(dāng)限縮理解為對(duì)國(guó)家經(jīng)營(yíng)許可制度的破壞。而對(duì)于“刷單炒信”的行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條和《電子商務(wù)法》第17條中均規(guī)定其為“虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易”的行為，并不涉及“經(jīng)營(yíng)許可制度”。因此，從兜底條款的解釋出發(fā)，將“刷單炒信”行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為是不合理的。

第二，《解釋》第7條設(shè)置的初衷實(shí)際上是希望通過非法經(jīng)營(yíng)罪來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)上非常猖獗的“刪帖”和“發(fā)帖”服務(wù)，即俗稱的網(wǎng)絡(luò)“水軍”。其規(guī)制的依據(jù)在于，該類行為破壞了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條所確立的“國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的許可制度”。但正如上述，“刷單炒信”行為與經(jīng)營(yíng)許可制度并不相關(guān)，且刷單平臺(tái)組織刷單的行為，屬于制造虛假信息，與該解釋中“明知是虛假信息而予以發(fā)布”的傳播虛假信息的行為并不相同。因此，該解釋對(duì)于“刷單炒信”行為的規(guī)制上不存在適用空間。

3.虛假?gòu)V告罪的否定

考慮到“刷單炒信”行為所具有的嚴(yán)重的法益侵害性，有學(xué)者提出“刷單炒信”行為屬于利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳的行為的觀點(diǎn)，以期通過虛假?gòu)V告罪對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制。但筆者認(rèn)為，這一規(guī)制手段違背了體系解釋和擴(kuò)大解釋的解釋理論，不宜適用。

其一，持該主張的學(xué)者大多依據(jù)2017年11月4日新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條印證上述判斷。立法機(jī)關(guān)明確指出，這一關(guān)于虛假宣傳的立法修訂就是為了打擊刷單炒信的行為。但同時(shí)，該法第20條亦規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰?？梢?，立法者對(duì)于虛假交易行為和虛假?gòu)V告行為仍持區(qū)分的態(tài)度，雖然二者在外觀上均表現(xiàn)為虛假宣傳，但其行為的模式并不相同?！缎谭ā放c《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在我國(guó)法律體系上處于同一位階，如若以虛假?gòu)V告罪對(duì)刷單炒信行為進(jìn)行刑法規(guī)制，將導(dǎo)致兩法對(duì)同一行為的性質(zhì)認(rèn)定不一致，違背了體系解釋的內(nèi)容，造成法律適用的混亂。

其二，將“虛假宣傳行為”解釋為“廣告行為”時(shí)采用了類推解釋的方法，而非擴(kuò)大解釋。兩種解釋方法的重要區(qū)別在于解釋結(jié)果是否在語(yǔ)義可能的范圍內(nèi)。顯然，“刷單炒信”并非在廣告的語(yǔ)義范圍之內(nèi)，而之所以將其認(rèn)定為廣告是因?yàn)槎叨紝?duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了宣傳的后果。因此，僅僅從行為后果相同而將其做同一性質(zhì)的解釋并不合理，屬于類推解釋的適用。

4.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用

《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名，其規(guī)定了三種行為模式?！八纬葱拧毙袨榉系谝环N行為模式，即=設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，可以適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)其予以規(guī)制。

其一，“刷單炒信”行為是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條所明令禁止的違法行為，屬于本條規(guī)定的違法犯罪活動(dòng);其次，刷單平臺(tái)對(duì)“刷單炒信”工作的宣傳、組織和分工大多依賴于網(wǎng)站或通訊群組的設(shè)立，因此，“刷單炒信”行為符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件。

其二，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法初衷在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行提前規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)犯罪通常借助網(wǎng)絡(luò)跨地域進(jìn)行，由不特定人在短時(shí)間內(nèi)共同實(shí)施，受害人往往分布各地，難于一一查辦，所以立法者防范于未然地將網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為加以提早處罰。也就是說，如果適用該罪，以“刷單炒信”為目的而建立網(wǎng)站或通訊群組的行為，即便沒有實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)，一旦達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也可以對(duì)其予以刑法規(guī)制，從而起到預(yù)防的效用。

四、結(jié)語(yǔ)

“刷單炒信”行為破壞了電子商務(wù)平臺(tái)上的信用評(píng)價(jià)機(jī)制，影響了電子商務(wù)的長(zhǎng)期發(fā)展，在行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后對(duì)其予以準(zhǔn)確、合理的刑法規(guī)制是正當(dāng)且必要的。但與此同時(shí)，亦不能忽視對(duì)行為的民法和經(jīng)濟(jì)法規(guī)制，于此，才能確實(shí)、完整地保障消費(fèi)者、電商平臺(tái)和其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益，還電商平臺(tái)一個(gè)合法有序的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。

注釋：

①王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期，第6頁(yè)。

②正向刷單炒信行為是指，電子商務(wù)平臺(tái)上的商家通過虛構(gòu)交易或好評(píng)的方式，提升自己店鋪的信譽(yù)值，從而促成更多交易機(jī)會(huì)，謀取不當(dāng)利益的行為。

③反向刷單炒信是指，一方賣家出于打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，通過為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手惡意刷單，使對(duì)方遭受平臺(tái)降低評(píng)級(jí)的處罰，從而導(dǎo)致其被電商平臺(tái)認(rèn)定為從事虛假交易而受到信譽(yù)降級(jí)處罰的行為。

④下文所稱“刷單炒信”均指正向刷單炒信行為。

⑤王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期，第7頁(yè)。

⑥下文所涉及的各項(xiàng)罪名的犯罪對(duì)象均為刷單平臺(tái)。

⑦張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期，第8頁(yè)。

⑧孫道萃：《可增設(shè)破壞網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)信用評(píng)價(jià)罪規(guī)制刷單行為》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年9月6日第03版。

⑨李世陽(yáng)：《不妨強(qiáng)化對(duì)信用的刑罰保護(hù)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017年6月22日，第7版。

⑩參見http：//www.sohu.com/a/150450934_362042，訪問日期2020年2月28日。

以營(yíng)利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

王安異：《虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易行為入罪新論——以<中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法>第17條規(guī)定為依據(jù)的分析》載《法商研究》，2019年第36卷，55頁(yè)。

張向東：《網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營(yíng)犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2014年第2期，第58頁(yè)。

王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期，第11頁(yè)。

經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

參見http：//www.gov.cn/xinwen/2017-11/07/content_5237723.htm，“新修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》獲通過相關(guān)部門負(fù)責(zé)人回答記者提問”，訪問日期2020年1月19日。

周光權(quán)：《刑法總論》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第34-45頁(yè)。

臧鐵偉、李壽偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2016年版，第200-201頁(yè)。