偷換二維碼行為的刑法定性

●蔡 穎

一、“二維碼案”的理論困境

詐騙罪和盜竊罪是常見的財產(chǎn)犯罪類型。通說認為，詐騙行為最突出的特點在于被騙人基于錯誤“自覺地”處分財物或者財產(chǎn)性利益；盜竊行為的基本特征則是行為人“秘密竊取”了被害人的財物?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社2017年版，第503頁、第506頁。但在實踐中，特別是在新型支付手段下，行為人的行為可能既有欺騙性又有秘密性，這使得行為的定性出現(xiàn)困難，“二維碼案”則是這一類情況的典型。

【案例】2017年2月至3月間，被告人鄒某某先后到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場、長福菜市場、五星菜市場、洋下菜市場，以及晉江市青陽街道等地的店鋪、攤位，乘無人注意之機，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼調換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。經(jīng)查，被告人鄒某某獲取被害人鄭某、王某等人的錢款共計人民幣6983.03元。〔2〕參見鄒曉敏盜竊案，福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書。學界針對類似案例早已展開討論，但未能達成共識。原因在于，從形式上看，本案兼具了盜竊罪和詐騙罪的特征，從不同的角度出發(fā)可以得出不同的結論。當下，學界和實務界的觀點主要可以分為盜竊說和詐騙說兩大陣營。

盜竊說從偷換二維碼行為本身的秘密性出發(fā)，認定行為人構成盜竊罪，根據(jù)盜竊對象的不同又可以分為“盜竊貨款說”和“盜竊債權說”?！氨I竊貨款說”認為行為人竊取了本應屬于商家的貨款?！?〕同上注；參見周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，載《東方法學》2017年第2期。該說面臨的問題是，商家對貨款并無事實上的占有，被害人不可能被竊取沒有占有的財物?！氨I竊債權說”認識到了“盜竊貨款說”的問題，并提出修正方案，認為行為人竊取了本應屬于商家的債權。〔4〕參見柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學》2017年第2期。但是，“二維碼案”中的權利義務主體均具有明確性，不能被竊取。

詐騙說從顧客陷入認識錯誤這一事實出發(fā)，認定行為人構成詐騙罪，根據(jù)最終的受害人不同又分為“一般詐騙說”和“三角詐騙說”。“一般詐騙說”認為顧客既是受騙者，又是受害者。〔5〕參見劉憲權、林雨佳：《偷換二維碼侵財行為應以詐騙罪定性》，載《檢察日報》2017年11月6日，第3版；張慶立：《偷換二維碼取財?shù)男袨橐苏J定為詐騙罪》，載《東方法學》2017年第2期；蔡一軍：《論新型支付環(huán)境下財產(chǎn)性質對罪名認定之影響》，載《東方法學》2017年第2期；劉夢雅、張愛艷：《偷換商家支付二維碼案的刑法定性》，載《中國檢察官》2018年第2期；李勇：《“調包二維碼案”別爭了，定詐騙！》，https://mp.weixin.qq.com/s/A4Gfn2z67Gzyjtf1j34GXA，2019年12月08日訪問。但是，無論對案件事實進行實然觀察還是對民事法律關系進行應然分析，都難以認為顧客遭受或者應該遭受損失。如果認為顧客受騙即是受害，則是在基本立場上采用了形式的個別財產(chǎn)說，該說存在諸多疑問，已不被理論和實務所接受?！叭窃p騙說”對一般詐騙說的缺陷進行修正，認為顧客既是處分人，也是財產(chǎn)所有人，而商家是受害人，“二維碼案”屬于新類型的三角詐騙?！?〕參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期；阮齊林：《“二維碼替換案”應定性詐騙》，載《中國檢察官》2018年第2期。然而，該說雖然冠有三角詐騙之名，但其根本特征已不再是三角詐騙所特有的受騙人和受害人相分離，而是財產(chǎn)所有人和受害人相分離。這樣的改變是否影響三角詐騙的成立還需要進一步論證，該說的理論基礎難說牢靠。另外，現(xiàn)有詐騙說幾乎都以顧客是受騙人為前提，這一判斷是任意地擴張解釋詐騙罪中“錯誤”要件而得出的結論，其本身難言妥當。

不難看出，不論是盜竊說還是詐騙說，都已走入困境，難以自圓其說地解釋“二維碼案”，應當對兩種學說進行充分檢討，以尋找第三條路徑。本文分別對盜竊說和詐騙說的理論困境進行展開，并基于此對案件事實進行重新抽象，借本案來發(fā)現(xiàn)一種未被重視的詐騙形式：“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”。

二、盜竊罪諸說：漏洞和批判

“二維碼案”中，顧客支付貨款的行為是自愿進行的，不存在違背其意思的財物轉移，因而不能成為盜竊罪的受害者?；诖?，盜竊說認為商家是盜竊行為的受害者。下面分別展開盜竊說中的“盜竊貨款說”和“盜竊債權說”。

（一）作為判例意見的“盜竊貨款說”：理由與辯駁

盜竊說中，最直接且容易理解的認定方式就是作為判例意見的“盜竊貨款說”。本文第一部分所提到的案件的審理法院認為，行為人構成盜竊罪，商家是盜竊的受害者，盜竊行為的對象是貨款。證成“盜竊貨款說”的具體理由如下。

“首先，被告人鄒曉敏采用秘密手段，調換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密掉換二維碼是獲取財物的關鍵。其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財產(chǎn)權利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱，從而占為己有?！薄?〕同前注〔2〕。判決理由主要從秘密性和對收銀箱的類比來進行展開，具有一定的說服力，但上述理由并不能成立。

一方面，關于秘密性，判決從行為人調換二維碼行為的秘密性推導出行為人的行為符合盜竊罪客觀要件，難言妥當。盜竊罪雖在現(xiàn)象上及一般人的印象中通常表現(xiàn)為“秘密竊取”，但盜竊罪的客觀要件中是否包括秘密性是存在爭議的?！?〕針對“盜竊是指秘密竊取公私財物”的觀點之批判，參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第949頁以下。即使認為盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為“秘密竊取”，也不能僅因行為人調換二維碼的行為具有秘密性就得出行為人構成盜竊罪的結論。原因在于，其一，詐騙罪的客觀方面同樣可能表現(xiàn)出秘密性。通說認為，詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為“用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，騙取公私財物”?！?〕同前注〔1〕，高銘暄、馬克昌主編書，第506頁。其中，“虛構事實、隱瞞真相”都可以通過秘密的方式進行。比如在交易之前，秘密地對被害人要交付的財物進行調包，行為人也可能構成詐騙罪?！?0〕參見李懷勝：《從調包案件看盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分》，載《中國檢察官》2010年第7期。其二，一般而言，盜竊罪中所謂的“秘密竊取”是指“采用自以為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”，〔11〕同前注〔1〕，高銘暄、馬克昌主編書，第503頁。具有決定性作用的是轉移占有這一實行行為本身的秘密性，其他環(huán)節(jié)的秘密性并不重要?！岸S碼”案中，雖然顧客和商家并未意識到行為人偷換了二維碼，但本案中直接侵害法益的實行行為并非轉移二維碼的行為，而是轉賬行為。換言之，行為人的秘密性并未體現(xiàn)在實行行為上，而是體現(xiàn)在預備行為上，預備行為是否具有秘密性不會影響實行行為本身的性質。再看轉賬行為本身，該行為是在顧客和商家都知曉的情況下進行的，作為實行行為的轉賬行為不具有秘密性。因此，難以認為行為人的行為屬于“秘密竊取”。

另一方面，關于收銀箱的類比，判決將二維碼類比為收銀箱，將錢款〔12〕值得注意的是，此處的“錢款”本質上是對銀行或者支付平臺的債權，由于“二維碼案”中還存在其他債權（如合同債權），為了避免概念混淆、便于理解，本文參照相關判決書和論文而采用“錢款”“貨款”的概念，但這并不代表本文認為“錢款”屬于財物，關于“錢款”的性質有必要通過專文進行討論。轉入被替換的二維碼就等于放入了被替換的收銀箱，這樣的類比并不合理。的確，假設行為人在商家不知情的情況下將收銀箱換成行為人的收銀箱，商家對該收銀箱本身具有占有和支配，也就實際占有了該收銀箱中的財物，這使得商家可能成為盜竊罪的受害人。但是，本案與上述情況存在本質區(qū)別。本案中，行為人調換的是支付用的二維碼，顧客將貨款直接轉入行為人的二維碼所對應的賬戶。在此場合，商家自始不能取得對貨款的占有和支配，不能成為盜竊罪的受害人。“盜竊貨款說”最大的問題也在于此，即，顧客直接將貨款從自己的賬戶轉入行為人的賬戶中，商家從未真正支配、占有貨款，如何可能被盜??？商家不可能被竊取其沒有占有的財物。

為了彌補這一漏洞，有觀點認為，“我們可以將偷換二維碼案件解釋為，顧客支付給商家的錢款，無論在社會觀念上還是在所有權上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校厦孛芨`取的本質特征。”〔13〕同前注〔3〕，周銘川文。但是，這樣的理解虛化了占有的事實性基礎，使得盜竊罪的構成要件定型性受到?jīng)_擊。

占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)，刑法中的占有只能是事實上占有，而不能只是觀念上的占有?！?4〕參見劉明祥：《論刑法中的占有》，載《法商研究》2000年第3期。不可否認，在一些情況下，對占有的理解具有觀念化的傾向，例如，車主把自行車放在路邊，準備夜里回來騎，其還是對該自行車保持占有。〔15〕參見［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第192頁。但是，刑法對觀念上占有的承認并非漫無邊際的，即使承認上述觀念上的占有，其建立和維持都以事實控制力為前提。不論是財物難以觸及的占有（比如家中的物品）還是財物隨時可及的占有（比如兜里的現(xiàn)金），占有人對財物都具有事實控制力，其區(qū)別僅僅在于事實控制力的大小而已?！?6〕參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學》2014年第5期。換言之，如果主體對財物沒有事實控制力，則不可能構成刑法上的占有?，F(xiàn)實生活中，銀行賬戶、支付賬戶是個人的私有領域，個人對自己的賬戶中的錢款具有絕對的、排他的支配。在“二維碼案”中，貨款直接從顧客的賬戶轉移至行為人的賬戶，就是從顧客絕對支配的領域轉移到了行為人絕對支配的領域，商家對該筆貨款不可能具有任何事實上的支配力。因此，商家不具有觀念上占有貨款的前提條件。另外，如果承認商家在轉賬的瞬間占有該貨款，還會出現(xiàn)一些荒謬的結論。例如，顧客在轉賬的瞬間取消操作，由于商家在這一瞬間占有貨款，顧客未經(jīng)其允許取消轉賬，就是未經(jīng)商家允許轉移其財產(chǎn)的占有，構成對該貨款的盜竊罪或者搶奪罪，這明顯不符合一般人的法感情。

上述觀點的不當之處在于將新型支付手段與傳統(tǒng)交易進行簡單類比。在傳統(tǒng)交易中，財物需要交付，交付瞬間可能存在雙方共同占有該財物的情況。比如進行現(xiàn)金交付的瞬間，現(xiàn)金同時處于交易雙方之手，雙方都支配、占有該現(xiàn)金。但是在新型支付手段下，貨款要么在付款方的賬戶內(nèi)，要么在收款方的賬戶內(nèi)，不存在交付這一中間階段，因此也不存在付款瞬間商家占有貨款的可能性。用傳統(tǒng)思維來理解新型支付手段不具有合理性。

（二）“盜竊債權說”對“盜竊貨款說”的“修正”

為了解決“盜竊貨款說”的問題，有學者提出了“盜竊債權說”。該說認為，“二維碼案”中行為人構成盜竊罪，屬于盜竊的直接正犯，盜竊的對象是商家的財產(chǎn)性利益（享有針對顧客的債權）?！?7〕同前注〔4〕，柏浪濤文。相對于“盜竊貨款說”，“盜竊債權說”對案件的理解更具合理性，但該說同樣存在疑問。

一方面，債權并非實體性的財物，而是依據(jù)交易雙方的合意形成的規(guī)范產(chǎn)物，只要雙方合意未發(fā)生改變（比如解除合同等），債權債務關系就不會發(fā)生改變。二維碼僅僅是債權人實現(xiàn)債權的手段，二維碼被偷換不過是支付通道被劫持，這并不會導致交易雙方合意的改變，也不會影響合同債權的權屬關系。因此，在“二維碼案”中，在顧客支付貨款以前，商家一直都享有這一權利，即使行為人偷換了二維碼，也還是只有商家才有權請求顧客履行合同義務，行為人并未獲得任何債權，其自始至終都不具有請求顧客支付貨款的權利。不可否認，一些不記名的債權憑證，如購物卡、禮品卡等，不論被誰持有都可以直接用于購物，的確可以成為盜竊罪的對象。不過，這是因為相關債權完全依附于卡片或電磁數(shù)據(jù)，并未指向一個確定的主體，持有卡片就意味著占有相關債權，轉讓卡片就意味著轉讓相關債權，卡片或電磁數(shù)據(jù)可以被視為債權的實體化，其特征已經(jīng)和現(xiàn)金相近，更接近實體的財物。但“二維碼案”中的債權是合同債權，權利義務主體都具有明確性，并不依附于二維碼，不會因為二維碼被偷換而發(fā)生債權轉移。

另一方面，“盜竊債權說”認為，偷換二維碼意味著竊取了商家的債權人地位，法律后果是將商家針對顧客的債權轉移給自己享用。〔18〕同前注〔4〕，柏浪濤文。換言之，行為人通過偷換二維碼竊取了商家的債權人地位，進而竊取了商家的債權。如果徹底貫徹“盜竊債權說”的邏輯，行為人偷換二維碼后，已經(jīng)成功取得了債權人地位，此時應該認為債權已經(jīng)發(fā)生了轉移，犯罪已經(jīng)既遂。但是，論者又指出，行為人在偷換二維碼之時，其盜竊行為尚處于盜竊罪的預備，此時行為人僅取得了債權人的身份地位，尚未取得實際的財產(chǎn)性利益。當顧客開始支付時，行為人進入著手階段，當行為人收到錢款，犯罪即告既遂。〔19〕同上注。換言之，論者也承認，即使債權人地位發(fā)生了改變，債權也并未轉移，在顧客完成支付之前商家一直都享有債權?；仡櫿麄€交易過程，在顧客付款之前，商家一直享有債權，在顧客付款之后，債權已經(jīng)因為商家的處分行為而消滅?？傊?，債權從未發(fā)生過轉移，行為人自始至終都未取得過債權，并不存在論者所主張的行為人“不僅享有了債權，而且實現(xiàn)了債權”的情況，“盜竊債權說”難以成立。

三、詐騙罪諸說：缺陷和質疑

不難發(fā)現(xiàn)，認為“二維碼案”中行為人構成盜竊罪的學說已陷入無法突破的困境，應將目光轉向詐騙說。在認為“二維碼案”中的行為人構成詐騙罪的陣營中，現(xiàn)有學說幾乎都將顧客認定為受騙人，即“顧客受騙說”。根據(jù)最終受害者的不同，“顧客受騙說”又分為“一般詐騙說”和“三角詐騙說”。但“顧客受騙說”本身的立足點難以成立，其下屬的“一般詐騙說”和“三角詐騙說”也各自存在疑問。

（一）“顧客受騙說”的前提不成立

“顧客受騙說”的立足點是，顧客是受騙人、處分人，這無法成立，因為顧客盡管事實上陷入了認識錯誤，但這并不屬于構成詐騙罪所要求的“錯誤”。該說認為顧客是受騙人的依據(jù)在于，如果顧客知道真相，就不會掃二維碼，行為人也不會得逞?！?0〕同前注〔6〕，張明楷文。換言之，“顧客受騙說”采用了“若知真相，即無交易”的標準來判斷處分人是否陷入錯誤。但是，“若知真相，即無交易”立足于被害人瑕疵同意理論中的全面無效說，該判斷標準是從文意上對“錯誤”要件進行直接解讀所得出的結論，通過簡單的條件公式來確定“錯誤”的范圍，將“錯誤”要件和其規(guī)范意涵相割裂，這樣的理解導致詐騙罪的處罰范圍過寬，難以被接受。例如，日本通說在承認上述條件公式的同時，通過錯誤的重大性來限定同意無效的范圍——即使存在欺罔、錯誤，如果這對于被害人的意思決定來說并不重要，同意的有效性也難以否定?！?1〕參見［日］井田良：《講義刑法學·総論》第2版，有斐閣2018年版，第352頁、第353頁。然而，所謂重大性這一標準本身具有模糊性，特別是在詐騙罪的場合，如果不將錯誤與法益本身進行結合，更是難以判斷。

因此，法益相關的錯誤說也占據(jù)著重要的地位。例如，認為在“二維碼案”中適用條件公式來認定顧客是否存在“錯誤”的張明楷教授在教科書中也指出，通過法益相關的錯誤說對全面無效說中“錯誤”的范圍進行適當限制“原則上是妥當?shù)摹薄！?2〕正如后文所述，張明楷教授也認為法益相關的錯誤說的范圍失之過窄，具體如何確定“錯誤”的范圍，則應該進一步具體分析。但可以確定的是，僅僅通過“若知真相，即無交易”的條件公式來判斷顧客是否陷入了“錯誤”的做法過于倉促。同前注〔8〕，張明楷書，第225頁。法益相關的錯誤說認為，詐騙罪并非直接地、一般性地保護個人的支配自由，而是保護他的財產(chǎn)。如果在欠缺與法益相關的錯誤的場合還認定存在意思瑕疵而處罰行為人，則保護的不再是相關財產(chǎn)法益，而是“意思決定的自由”本身。因此，僅僅是產(chǎn)生了與財產(chǎn)相關的意思瑕疵，被害人才會被標定為詐騙罪的被害人。〔23〕參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第415頁。如果貫徹法益相關的錯誤說，詐騙罪中的“錯誤”就僅限于法益的性質、種類、范圍等方面，諸如目的、動機等錯誤均被排除在外。〔24〕參見馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人錯誤認識》，載《當代法學》2016年第6期。但是，按照這樣的理解，“錯誤”的范圍又失之過窄。法益和自我決定并非完全分離的存在，法益的處分自由是法益的構成要素?！?5〕參見［日］山口厚：《刑法訟論》（第3版），有斐閣2016年版，第171頁。從被害人（法益主體）的視角來看，“財產(chǎn)法益是個人發(fā)展的工具，它的可轉讓性就是這種工具理性的集中體現(xiàn)……這種工具性表現(xiàn)在，它是在抽象意義上由立法者提供的個人行動機會的存儲器，是個人潛能的貯水池。”〔26〕車浩：《被害人教義學的理論構建》，梁根林主編：《當代刑法思潮論壇：刑法教義與價值判斷》第2卷，北京大學出版社2016年版，第51頁。因此，財產(chǎn)法益的物質性價值本身并沒有意義，只有當其與法益主體的自我決定相連接，并為法益主體提供了實現(xiàn)自我的可能性，才產(chǎn)生了有意義的價值。法益相關的錯誤說只重視財產(chǎn)本身的物質性價值，而忽視財產(chǎn)對法益主體自我實現(xiàn)的工具性價值，只重視對財產(chǎn)本身的保護，而忽視對法益主體利用財產(chǎn)進行自我實現(xiàn)的保護，這是本末倒置的。所以，應該對法益相關的錯誤說進行一定的修正，在詐騙罪的場合，與生命·身體等“該存在本身”被保護不同，財產(chǎn)是作為“交換手段、目的達成手段”被保護的，在“財產(chǎn)交換”“目的達成”這一點上如果存在錯誤，也可以因此認為存在法益相關的錯誤?！?7〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第268頁。因此，具體到“二維碼案”中，判斷顧客是否陷入“錯誤”，應當考察顧客的交易目的是否達成。這需要結合民法上對交易雙方的責任分配進行判斷。如果顧客需要承擔最終的損失，則其交易目的無法實現(xiàn)，反之，則可以認為其交易目的已經(jīng)達成。有觀點認為，顧客基于錯誤支付財產(chǎn)，其交付行為并沒有實際完成買賣合同的履行，因此就是一種損害，〔28〕同前注〔5〕，劉夢雅、張愛艷文。商家的虧損是基于顧客的不當?shù)美?，這類損失可以通過民事追索而彌補?！?9〕同前注〔5〕，蔡一軍文。按照上述觀點，最后的損失應當由顧客承擔，不應認為顧客達成了交易目的。不過，本文認為上述觀點不能成立，顧客按照商家的要求支付貨款并獲得商品后，義務已經(jīng)履行完畢，權利也得到了實現(xiàn)，交易目的已經(jīng)達成，其并沒有產(chǎn)生與法益有關的錯誤。

首先，二維碼背后的權屬關系并非顧客的認識內(nèi)容。認為顧客是受騙人的邏輯在于，顧客一般都默認二維碼的戶主是商家，但“二維碼案”中的二維碼已被替換為行為人的二維碼，顧客對二維碼的權屬關系發(fā)生了認識錯誤，可以認為顧客陷入了“錯誤”。這只是對現(xiàn)象進行了歸納總結，并不具有規(guī)范意義。交易中，顧客的義務并不是往商家的賬戶中轉賬，而是向商家指定的賬戶中轉賬。顧客向二維碼轉賬的根本原因并非該二維碼是商家的二維碼，而是商家指示顧客轉賬到該二維碼。對顧客而言，重要的事實是商家指定了哪一個二維碼，而非該二維碼賬戶的具體權屬關系，即使二維碼的戶主不是商家，也不會影響顧客的義務履行。比如，商家張貼的二維碼并非自己的，而是自己親人的賬戶，甚至是用以捐贈的公益賬戶，無論顧客是否清楚該二維碼賬戶的具體權屬關系，只要顧客往該賬戶中轉賬，都認為顧客已履行了義務，而不能認為顧客存在“錯誤”。就算“二維碼案”中顧客并未正確認識二維碼背后的權屬關系也不會妨礙顧客履行義務，二維碼背后的權屬關系并非顧客的認識內(nèi)容。

其次，顧客無核實義務。有觀點認為，二維碼雖表面上難以分辨真?zhèn)?，但是由于其中往往包含了頭像、名稱、位置等信息，顧客可以此為依據(jù)，向商家進行確認，要求顧客進行確認并未增加顧客的義務，而是符合當下社會觀念和風險社會理念的，由此得出顧客存在“錯誤”的結論?！?0〕同前注〔5〕，張慶立文。這樣的觀點試圖讓顧客負擔額外的審查義務，不利于交易的效率和穩(wěn)定。一方面，確認支付界面所體現(xiàn)的戶主信息極其有限，行為人完全有可能使用與商家相同的頭像、名稱等信息，這使得顧客的審查難以完成，難以很好地防止詐騙犯罪。而且，即使要求顧客承擔審查二維碼的義務，最合理的審查方式還是向商家詢問，最終審查二維碼的主體還是商家，賦予顧客審查義務并不具有實質意義。另一方面，二維碼由商家提供，商家自然有義務審查二維碼的真實性?，F(xiàn)在交易制度的效率性建立在相互的信賴之上，如果將審查義務分配給顧客，會造成交易中的信賴不復存在，使得交易效率大大降低，不利于市場的健康運作。從本質上說，認為顧客有審查義務的觀點混淆了審查可能性和審查義務，按照該說的邏輯，誰的行為可能回避結果就由誰負擔審查義務，那么，商家不僅可以更好地保護其二維碼不被替換，還可以要求查驗付款界面審查二維碼的真實性，因此，也可以得出應由商家承擔審查義務的結論?！?1〕參見葉良芳、馬路瑤：《第三方支付環(huán)境下非法占有他人財物行為的定性》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。從同一個理由出發(fā)可以得出相互矛盾的結論，足以說明審查可能性不能成為劃分責任的標準，審查可能性與審查義務之間并無直接聯(lián)系。

最后，從民事關系上看，“二維碼案”中的損失由商家承擔?！睹穹倓t》第149條規(guī)定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！狈粗梢哉J為，如果相對方不知道且不應知道該欺詐行為，則受欺詐方不得請求撤銷。之所以規(guī)定“受欺詐方”不得請求撤銷，是為了保持該交易結果的穩(wěn)定性，不得將受欺詐造成的損害轉嫁給善意的相對方。“二維碼案”中，交易的最終結果是，顧客（往錯誤的二維碼中）支付貨款，獲取商品；商家處分商品，未收到貨款。要保持這樣的交易結果，商家就不得請求撤銷相關民事行為，不能將損害轉嫁給善意的顧客。這樣理解背后的法理依據(jù)在于，“二維碼案”可以準用表見代理的規(guī)則，將二維碼類比為表見代理人，為了保護善意相對人（顧客），由具有可歸責性的被代理人（商家）承擔最后的財產(chǎn)損失。〔32〕參見楊志瓊：《權利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期?？傊?，二維碼被偷換的風險由商家承擔，顧客的義務僅僅在于按照商家的指示處分財產(chǎn)，一旦履行義務，就獲得了商品或者針對商品的債權請求權，達到了交易目的，即使最后商家未收到貨款，也并不影響顧客交易目的的達成。

綜上，二維碼背后的權屬關系并非顧客的認識內(nèi)容，顧客并無核實義務，即使存在與之相關的錯誤，也不影響顧客履行義務，造成的損失由商家承擔。因此，“二維碼案”中，對二維碼背后的權屬關系的認識錯誤不會影響顧客達成交易目的，不屬于詐騙中的“錯誤”，顧客不能被評價為受騙人，“顧客受騙說”難以成立。但是，“顧客受騙說”是當下學界的有力學說，有必要對其具體觀點，即“一般詐騙說”和“三角詐騙說”分別進行檢討。

（二）“一般詐騙說”的誤區(qū)

“一般詐騙說”認為，從詐騙罪的構成要件上來看，“二維碼案”中，“行為人調換二維碼冒充是店家的二維碼的欺騙行為——顧客誤以為是店家的二維碼而陷入錯誤認識——顧客掃碼支付處分了財產(chǎn)——行為人獲得財產(chǎn)。這恰恰是詐騙罪的行為構造?！薄?3〕同前注〔5〕，李勇文。但是，通說認為，詐騙罪的基本構造不僅包括上面四個部分，還包括“被害人遭受財產(chǎn)損失”?！?4〕同前注〔23〕，陳興良主編書，第460頁；同前注〔8〕，張明楷書，第1000頁；周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第124-125頁。在“二維碼案”中，遭受財產(chǎn)損失的是顧客還是商家，是區(qū)分“一般詐騙說”及“三角詐騙說”的關鍵點。然而，“一般詐騙說”似乎并不關注誰是最終的受害者，而認為刑法中的受害人是“合法權益為犯罪行為所直接侵害的人”。〔35〕同前注〔5〕，張慶立文。在該說看來，刑法關注的是“行為”本身，本案的欺騙行為直接指向的對象是顧客，只要顧客因受騙完成了財產(chǎn)轉移，詐騙行為即告成立?！爸劣谧罱K的賠償關系，都不應該是刑法對犯罪行為定性所需要關注的問題?！薄?6〕同前注〔5〕，劉憲權、林雨佳文。上述觀點同樣存在疑問。

一方面，“一般詐騙說”認為刑法中的被害人是“合法權益為犯罪行為所直接侵害的人”，將詐騙罪中的處分人直接等同于受害人，這樣的觀點否認了處分人和受害人相分離的可能性，將財產(chǎn)權主體視為“間接受害人”，否認了其在刑法評價中的意義，進而否認了三角詐騙的獨立意義。〔37〕更全面地否定三角詐騙存在的討論，參見楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論〈刑法修正案（九）〉之訴訟欺詐罪》，載《法治研究》2015年第6期。但是，一般詐騙與三角詐騙的區(qū)分有利于解釋刑法分則的規(guī)定，在實體法上更準確地區(qū)分詐騙罪與盜竊罪，以及在程序法上區(qū)分被害人與證人等。〔38〕更全面地支持三角詐騙存在的討論，參考前注〔6〕，張明楷文。從前述的財產(chǎn)法益的工具性價值來看，在一般詐騙中，處分人處分自己的財產(chǎn)，是利用自己的財產(chǎn)來進行自我實現(xiàn)；在三角詐騙的情況下，處分人處分被害人的財產(chǎn)是為了實現(xiàn)被害人的目的。這足以造成兩者之間的本質區(qū)別。例如，甲要求其保姆乙將財物交給丙，而丙讓丁去乙處領取，用以抵消丙欠丁的債務。丁為圖方便，謊稱自己是丙而領取了該財物。本案中，按照處分人和被害人不能分離的觀點來看，判斷丁的行為是否屬于詐騙的關鍵在于，欺騙行為是否使得乙處分財產(chǎn)的目的落空。乙的目的是按照甲的要求將財物交付給丙。由于丁的欺騙行為，乙基于錯誤將財物交付給丁，這造成了乙的目的落空，因此丁構成詐騙罪。這樣的結論明顯是不合理的。因此，考察財產(chǎn)支付的目的是否得以實現(xiàn)，應該站在財產(chǎn)所有人——甲的視角，甲要求乙處分該財物的目的是履行甲相對于丙的債務，是否由丙親自領取并不重要。本案中，丁實際上是代替丙行使了債權，相對地，甲也履行了債務，達成了處分目的，丁不構成詐騙罪。因此，“一般詐騙說”認為的將處分人等同于受害人的觀點是不合理的，在詐騙罪中，處分人和受害人進行分離有其必要性和合理性，三角詐騙有存在的獨立意義。

另一方面，在財產(chǎn)損失的認定上，“一般詐騙說”采形式的個別財產(chǎn)說，該說的基本主張是，如果沒有欺騙行為，被騙人就不會支付財物，因此，被騙人因為行為人的欺騙行為而喪失了該（具體）財物的使用、收益、處分等本權的事實機能?！?9〕參見［日］福田平：《刑法解釈學の基本問題》，有斐閣1975年版，第197頁。其中，對價的支付不過是詐騙的手段而已，是否存在對價并不影響詐騙罪的成立。〔40〕參見［日］大谷實：《刑法各論》（第5版），成文堂2018年版，第177頁。形式的個別財產(chǎn)說不僅過分擴大了處罰范圍，而且將財產(chǎn)與財產(chǎn)權人的交易目的、自我實現(xiàn)等割裂，與司法實踐和刑法主流理論不相符。我國《刑法》規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，從該罪的構成要件不難看出，被害人也是陷入認識錯誤而購買相關產(chǎn)品，但同時行為人提供一定價值的反對給付，正是因此，一般認為該罪的社會危害性等相對詐騙罪較小，刑罰也較輕。如果站在形式的個別財產(chǎn)說的立場，所有的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的場合，行為人都通過欺騙行為使被害人喪失了（具體的）貨款的使用、收益、處分的事實機能，就與一般詐騙罪沒有區(qū)別，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不具有獨立存在的價值，這樣的理解并不符合現(xiàn)行《刑法》的相關規(guī)定。不僅如此，在商品交易中，財產(chǎn)所有人通過處分財產(chǎn)來實現(xiàn)自己的目的，只要存在交易，就會存在財產(chǎn)轉移，如果將處分財產(chǎn)和造成損失等同，所有交易都會造成交易人的損失，這等于架空了通說中詐騙罪中“被害人遭受財產(chǎn)損失”這一構成要件。形式的個別財產(chǎn)說可能會認為，根據(jù)我國《刑法》第266條規(guī)定，詐騙罪的構成要件是“詐騙公私財物，數(shù)額較大”，其中并未明文規(guī)定《德國刑法典》中的“致生他人財產(chǎn)之損害”，〔41〕《德國刑法典》第263條（1）規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法獲取財產(chǎn)利益，告以虛偽錯誤之事實，或扭曲或隱蔽真實之事實，引起或維持錯誤，致生他人財產(chǎn)之損害，處五年以下有期徒刑或罰金?！眳⒁姟兜聡谭ǖ洹?，王士帆等譯，元照出版有限公司2017年版，第339頁?！氨缓θ嗽馐茇敭a(chǎn)損失”這一要件并不符合我國立法現(xiàn)狀，我國更適合形式的個別財產(chǎn)說?！?2〕日本的形式的個別財產(chǎn)說也是從法條規(guī)定出發(fā)進行推導的。同前注〔39〕，福田平書，第196頁。從立法上看，我國刑法將詐騙罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，因而財產(chǎn)損失至少可以是不成文的構成要件要素，具有界定罪與非罪的機能?！?3〕參見蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，載《政治與法律》2014年第9期。從司法實踐上看，最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第3款規(guī)定，“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除……”如果按照形式的個別財產(chǎn)說，在集資詐騙中，被害人交付的財產(chǎn)應全部計入騙取的數(shù)額中，歸還的財產(chǎn)不過是“詐騙的手段”，沒有理由扣除。只有基于實質的個別財產(chǎn)說或整體財產(chǎn)說，對財產(chǎn)損失進行整體考察，認為行為人在案發(fā)前歸還的數(shù)額并未造成被害人的財產(chǎn)損失，才會主張應當扣除案發(fā)前已歸還的數(shù)額。因此，立法和司法的立場是實質的個別財產(chǎn)說或整體財產(chǎn)說，形式的個別財產(chǎn)說未得到實務的認可。具體案件中，應當實質地考察財產(chǎn)所有人是否存在財產(chǎn)損失，如果對方提供了反對給付，且滿足了財產(chǎn)所有人的交易目的，則不存在財產(chǎn)損失?！?4〕參見張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學》2005年第5期；［日］西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第214頁?！岸S碼案”中，顧客得到了商品，并未遭受財產(chǎn)損失，不可能成為詐騙罪的被害人，“一般詐騙說”不能成立。

（三）“三角詐騙說”的改良和不足

為了解決上述“一般詐騙說”的問題，有學者將目光轉向了三角詐騙理論。通常而言，三角詐騙是指處分人因為行為人的欺騙行為陷入認識錯誤，處分了被害人的財產(chǎn)，即財產(chǎn)處分人與被害人不一致的情況?！?5〕同前注〔8〕，張明楷書，第1006頁。如果將“二維碼案”理解為三角詐騙，就會認為，顧客被冒用的二維碼欺騙，處分了本應給商家的財物，造成商家的損失。顧客是處分人，商家是受害人。該說面臨的最大障礙在于，一般而言，三角詐騙中被害人是被處分財產(chǎn)的所有人，因而才能成為受害人。但是，“二維碼案”中，顧客處分的是自己賬戶中的錢款，盡管“應當”轉移給商家，但是在處分之前顧客仍然是該錢款的所有人，難以認為商家遭受了財產(chǎn)損失。從這個角度來看，三角詐騙的理論難以運用到“二維碼案”中。為了解決上述問題，“新類型的三角詐騙說”提出了一種新類型的三角詐騙，該說認為，在三角詐騙中，處分人處分的財產(chǎn)由被害人所有這一點并不重要，即使沒有這一點，也不會改變被騙人、被害人以及行為人的地位。在滿足下列條件的時候，行為人的行為仍然構成三角詐騙：“受騙人具有向被害人轉移（處分）財產(chǎn)的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分了自己的財產(chǎn)，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產(chǎn)的民事權利。”〔46〕同前注〔6〕，張明楷文?！靶骂愋偷娜窃p騙說”的確可以很好地說明“二維碼案”，但該說本身成立依據(jù)并不充分。首先，在三角詐騙中，受騙人往往具有處分受害人的財產(chǎn)的事實或者法律上的權限或者地位。〔47〕具體何種標準來判斷這樣的權限或者地位，則存在主觀說、事實接近說、陣營說以及權限說等觀點。參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第133-135頁。只有具備了這樣的地位，才能將前者的行為算作后者的損失。然而，“二維碼案”中，顧客和商家僅僅存在交易關系，是合同相對方，無論從何種理論出發(fā)，都不能認為其具有上述的權限或者地位。其次，確定詐騙罪的受害人，應該與詐騙對象進行關聯(lián)性思考。如果認為貨款是詐騙的對象，由于顧客是貨款的所有人，那么只有顧客可能成為受害人，商家與貨款之間并無直接關聯(lián)，不能成為受害人?！靶骂愋偷娜窃p騙說”一方面將貨款確定為詐騙對象，另一方面將商家確定為受害人，這是自相矛盾的。最后，從本質上看，新類型的三角詐騙最大的特點已經(jīng)不再是三角詐騙所特有的處分人和受害人相分離，而是財產(chǎn)所有人（顧客）和受害人（商家）相分離。從這一點上來看，“新類型的三角詐騙說”與傳統(tǒng)的三角詐騙僅在名稱上具有相似性，其核心已經(jīng)發(fā)生了變化，不具有可類比性。如果認為該說能夠成立，則應當進行更為深入的論證。

為了提供更充分的依據(jù)，“新類型的三角詐騙說”試圖從其他案例的論證中探求成立的必要性和可行性。例如“家具案”中，丙家具公司廚具部門的從業(yè)人員甲，偽裝成該公司的會計，向購買家具的乙收取家具款后據(jù)為己有，德國法院認為甲的行為構成三角詐騙，顧客乙是受騙人和處分人，家具公司是受害人?！?8〕同前注〔6〕，張明楷文。然而，本文認為，“家具案”與“二維碼案”具有本質的區(qū)別，不能進行類比。在“家具案”中，顧客乙的交易目的是履行合同義務，即將財產(chǎn)交付給家具公司。但是，家具公司并未明確指示將貨款支付給甲，〔49〕公司雖然無法通過語言進行意思表示，但能通過一些特殊的方式進行指定，比如百貨公司的收銀臺中的收銀員、在公司會計科室內(nèi)辦公的人員等，只有這些擁有特殊權利外觀的人，才能被認為是公司指定的收款人員。至于這一權利外觀的判斷標準，可以參考民法中的表見代理的成立條件。（同前注〔32〕，楊志瓊文。）然而，“家具案”中并沒有明示廚具部門的甲擁有何種權利外觀，因此，不宜與二維碼進行簡單類比。所以甲是否會將錢上交給家具公司是乙需要認識的內(nèi)容，乙對甲的身份的誤認足以成立詐騙罪中的“錯誤”。如果乙基于錯誤支付了財產(chǎn)，造成了交易目的落空，也就發(fā)生財產(chǎn)損失，甲構成詐騙罪，而且是直接詐騙。反之，在“二維碼案”中，商家不論通過明示還是暗示的方式，都明確指定顧客將款項轉入一個具體的（被替換后的）二維碼，在這樣的情況下，顧客履行義務的方式是轉賬到商家指定的賬戶中，對顧客來說，需要認識的是商家指定了哪一個二維碼，而不是該二維碼賬戶的具體權屬關系。

因此，“二維碼案”和“家具案”具有本質區(qū)別，不能以解決“家具案”的方式來解決“二維碼案”，不僅如此，“家具案”中行為人也不一定構成三角詐騙，認為行為人構成直接詐騙的觀點更為妥當?？傊?，難以通過對“家具案”的處理推導出“新類型的三角詐騙說”具有合理性，也難以根據(jù)“家具案”證明“二維碼案”中行為人構成三角詐騙。

四、“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙說”之提倡

如前文所述，關于“二維碼案”存在多種認定方案，且各方案均存在一些無法化解的矛盾。關于盜竊說，顧客自愿交付財物，不可能成為盜竊的受害人；商家對貨款并無事實上的占有，也不能成為盜竊的受害人，因此盜竊說不可能成立。詐騙說將顧客預設為受騙人，然而顧客既未陷入刑法意義上的錯誤，又未遭受損失，而且其處分行為是基于自己的財產(chǎn)所有權而并非三角詐騙中受害者賦予的處分權，因此詐騙說也不能成立。按照這樣的邏輯，似乎“二維碼案”就成了刑法規(guī)定的漏洞，落在了刑法規(guī)制范圍之外?！?0〕參見徐凌波：《置換二維碼行為與財產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學院學報》2018年第2期。但實際上，上述討論忽略了商家作為處分人（受騙人）的可能。之所以忽略商家受騙的可能，是因為一般認為顧客并未欺騙商家，商家處分商品的意思不存在瑕疵，因而不能被認定為受騙人。然而，這樣的看法僅關注到商家對商品的處分，而未注意到其對合同債權的處分。

在一次合法交易中，交易一方不僅要處分自己財產(chǎn)，也會獲得對價，后者的直接來源是對合同債權的處分（債權的實現(xiàn)）。因此，交易過程實際上內(nèi)含兩個相互獨立的處分行為。以“二維碼案”中的商家為例，基于合意，商家享有合同債權，負擔合同義務。一方面，為了履行合同義務，商家處分商品；另一方面，為了得到對價，商家處分合同債權，要求顧客按照其指定方式支付貨款。這是兩個獨立的處分行為，應該進行分別審查。典型的詐騙罪往往發(fā)生在前者的過程中，例如，顧客使用偽造的支付界面，讓商家誤認為顧客支付了對價，并基于該錯誤而交付財物。在此情況下，欺騙行為導致合同自始無效，商家不享有合同債權，也就不存在詐騙債權的問題。但是，在“二維碼案”中，顧客和商家之間的買賣合同合法有效，商家享有相對于顧客的合同債權。為了實現(xiàn)合同債權，商家有權指示顧客將貨款支付到其指定的二維碼的賬戶中。此時，由于行為人偷換了作為支付通道的二維碼，商家誤以為置換后的二維碼指向的是自己的賬戶，基于此錯誤認識指示或者接受顧客打款至錯誤的二維碼，顧客打款后，商家的債權消滅，但其并未按照預期收到貨款，因而造成損失。

因此，“二維碼案”可以被重新抽象為：行為人通過偷換二維碼的行為對商家進行欺騙，導致其誤認二維碼的權屬關系，并基于該錯誤，積極指示或者消極接受顧客按照違背其真意的方式履行合同，造成其合法債權無意義地消滅，行為人獲得利益。其中，商家既是受騙者，又是受害者，其損失的是合同債權，行為人獲得的是作為合同債權的具體內(nèi)容的貨款。本文將這一詐騙類型稱為“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”。“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”具有三個特點：①被害人享有合法的債權，這是成立此類詐騙的前提。②基于欺騙行為造成的錯誤，被騙人積極指示或者消極接受債務人按照違背被騙人真實意思的方式履行合同義務，換言之，被騙人處分的是債權而非財物。③最重要的是，被害人處分的是自己的債權，但行為人獲得的并不是債權本身，而是債權得以實現(xiàn)而產(chǎn)生的財產(chǎn)。債權作為財產(chǎn)性利益，當然可以成為財產(chǎn)處分的對象。但是，在常見的詐騙犯罪中，相關債權在處分前后并不會發(fā)生形式的改變，比如欺騙他人使之放棄債權，債權本身的形式并不會發(fā)生改變?！耙詡鶛鄬崿F(xiàn)為對象的詐騙”中，債權經(jīng)過處分行為轉變?yōu)楝F(xiàn)實的財產(chǎn)（還包括服務等），其形式發(fā)生了改變。

將“二維碼案”的行為認定為詐騙罪存在三個可能的障礙：①“二維碼案”中是否存在構成詐騙罪所必需的“交流”；②商家指示、接受顧客付款的行為是否可以被評價為處分行為；③獲利與損害之間是否具有素材的同一性。下面將分別進行分析。

其一，關于“交流”，文章開頭的判決中指出，“二維碼案”中，“被告人并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。所謂‘詐騙’，即有人‘使詐’、有人‘受騙’。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡，包括當面及隔空（網(wǎng)絡電信）接觸，除了調換二維碼外，被告人對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉賬付款，其結果由商家承擔，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者?！薄?1〕同前注〔2〕。這一見解的基本邏輯是，詐騙罪作為交往犯罪，其構成以行為人與被騙人之間的“交流”為前提，在“二維碼案”中，偷換行為是在商家不知道的情況下實施的，因此屬于“對客觀事實情狀的操控”，并不屬于“意思聯(lián)絡與溝通”?！?2〕同前注〔50〕，徐凌波文。更具體地說，行為人與商家、顧客之間均未發(fā)生針對財產(chǎn)決策的溝通交流或意思互動，其只是通過操縱二維碼抽象地使商家、顧客等人陷入行為錯誤之中，而并未拿著二維碼明確地向對方收錢，因此不存在欺騙?！?3〕參見蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質》，載《政治與法律》2018年第2期。不可否認，詐騙罪的成立需要以“交流”為前提，但是，一方面，“對客觀事實情狀的操控”與“意思聯(lián)絡與溝通”是從不同角度對因果流程的評價，并無互斥關系，例如，在間接正犯的情形中，行為人完全可以通過操控客觀事實情狀來造成他人的錯誤認識進而形成意志支配。〔54〕例如，行為人將毒藥裝在感冒藥瓶中，不知情的被害人妻子基于錯誤認識給被害人喂服毒藥致其死亡。因此，即使認為行為人操縱了客觀事實情狀，也不能直接得出不存在“交流”的結論。另一方面，前述見解將詐騙罪中的“交流”限于言語上的交談，其范圍明顯失之過窄。要探求“交流”所包攝的范圍，則應該重新審視其規(guī)范本質，考察其規(guī)范定位。本文認為，“交流”并非獨立的犯罪構成要件，其本質是連接欺騙行為與認識錯誤這兩個事實之間的橋梁，是兩者之間的因果關系的抽象形象。如果不存在“交流”，就算處分人陷入了認識錯誤，也是基于其他原因而與行為人的行為無關。由于行為人必須通過傳遞錯誤信息才能讓被騙人陷入認識錯誤，所以“交流”的規(guī)范特征并不是言語或者書面等外在形式，而是實質的信息傳遞。如果行為人的行為釋放出了錯誤信息，處分人接收到了該錯誤信息，就應該認為兩者之間存在“交流”。具體到本案中，雖然行為人并未拿著二維碼向商家、顧客收錢，但按照現(xiàn)在的交易習慣，擺放在商店收銀臺附近的二維碼就是用以支付貨款的二維碼，換言之，偷換二維碼的行為本身就傳達出了“該（偷換后的）二維碼是商家收款用的二維碼”的信息，商家接收了這個信息而陷入了錯誤認識并因此指示或者接受顧客往該二維碼中轉賬。這一信息傳遞的過程就是“交流”。

其二，關于處分行為，刑法理論一般認為，詐騙罪中，財產(chǎn)處分行為必須“直接”導致財產(chǎn)損失。〔55〕參見王安異、許嬌嬌：《詐騙罪中利用信息網(wǎng)絡的財產(chǎn)交付——基于最高人民法院指導案例27號的分析》，載《法學》2015年第2期。“二維碼案”中，只有當顧客打款后商家的債權才歸于消滅，因此本文見解可能面臨一個疑問：商家指示或者接受顧客打款的行為能否被認定為處分行為？更進一步講，是否可以認為顧客才是債權的處分人？然而，上述質疑難以成立。首先，對于合同債權而言，商家是唯一主體，只有商家才能處分、行使該債權。其次，處分行為并不一定是積極舉動，可以體現(xiàn)為作為、忍受與不作為。〔56〕同前注〔8〕，張明楷書，第1003頁。在后兩者的情況下，財產(chǎn)的減損都看似“直接”產(chǎn)生于他人的行為，但一般不會僅因此就認定不存在處分行為。例如，旅客在退房之際騙店家說“今晚一定會回來”而逃避支付住宿費的案件中，店家本來只想（通過接受旅客離開）給予旅客“延期支付”的利益，卻基于錯誤違背該意思地交付了“免除支付”的利益?！?7〕參見［日］橋爪?。骸对p欺罪における交付行為について》，《法學教室》2017年6月No.436。本案中，店家是否交付“免除支付”的利益，完全取決于旅客的行為是短暫出門還是逃跑，但一般不會據(jù)此認為店家沒有做出處分行為。最后，具體到“二維碼”案中，商家指示、接受打款屬于實現(xiàn)債權，顧客打款屬于履行債務，債權債務本來就是一體兩面的關系，因此應該將商家和顧客的行為作為一個整體來理解，不能任意割裂。站在債權實現(xiàn)的角度，顧客打款履約的行為不過是商家實現(xiàn)債權過程中的一環(huán)，顧客可以被理解為商家實現(xiàn)債權的“工具”。因此，商家指示或者接受顧客打款之時就開始了處分行為，當顧客打款后，商家的債權歸于消滅，處分行為宣告完成。

其三，關于素材的同一性，刑法理論一般認為，行為人獲得利益和被害人蒙受損害之間具有素材的同一性。但是，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”的最重要的特點是，被害人蒙受的損失是債權，行為人獲得的利益是債權實現(xiàn)而產(chǎn)生的財產(chǎn)，兩者在形式上并不具有一致性，是否可以被評價為具有素材的同一性就成為問題。詐騙罪的成立之所以要求素材的同一性，是因為詐騙罪中，行為人獲得利益和被害人蒙受損害都是基于同一個處分行為，〔58〕參見［日］山中敬一：《刑法各論》（第3版），成文堂2015年版，第377頁。因而必然要求兩者之間具有“對應關系”，〔59〕同前注〔50〕，徐凌波文。但這卻并不必然要求兩者之間具有形式上的一致性。債權實現(xiàn)本來就是將請求權轉換為現(xiàn)實的財產(chǎn)或者服務的過程，正是對債權的處分行為導致了財產(chǎn)形式的轉變，因此，盡管財產(chǎn)形式發(fā)生了改變，還是可以認為損害與利益之間由同一個處分行為相連，兩者之間仍然存在對應關系，具有素材的同一性。上述觀點可以通過案例分析來進一步說明。例如，被害人受到欺騙，使用信用卡從行為人處購買手機卻買到了模型，行為人獲得的是經(jīng)過結算后的存款，而被害人損失的是透支額度。盡管存款和透支額度都屬于債權，但存款可以取現(xiàn)，透支額度不能取現(xiàn)，兩者不具有形式上的一致性。如果認為形式上的一致性會影響詐騙罪的成立，那么該案中行為人就不構成詐騙罪。但是，在同樣的情況下，如果被害人使用的是借記卡，其損失的是存款，行為人得到的也是存款，行為人構成詐騙罪是沒有爭議的。明顯，被害人在消費過程中使用借記卡還是信用卡并不會造成刑法認定上的區(qū)別，沒有理由認為后者構成詐騙罪而前者不構成。不難看出，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”未超出詐騙罪的構成要件范圍，不用對詐騙罪進行擴張解釋就能包攝此詐騙類型。不僅如此，借助這一概念，還可以更加準確地理解騙刷信用卡一類的案件。

其四，值得一提的是，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”這一概念與德國刑法中的“履約詐騙”具有相似性，但并不完全等同?！奥募s詐騙”是為了更準確地計算財產(chǎn)損失而設定的概念。例如，行為人將一條價值100元的高檔西褲折價為50元賣給被害人，在訂立買賣合同后，在包裝褲子的過程中，行為人突然后悔，將一條外觀一模一樣，卻僅價值50元的普通西褲放進包裝袋交給被害人。如果進行整體考察，行為人支付了50元，得到了價值50元的西褲，并不存在損失，但這被認為是不合理的。為了準確計算損失，德國刑法區(qū)分了“履約詐騙”與“締約詐騙”。該案被歸于“履約詐騙”，被害人處分的財產(chǎn)并非締約時支付的50元，而是履約過程中所享有并處分的100元的債權，因此能夠認定被告人存在損失。〔60〕參見王鋼：《德國判例刑法：分則》，北京大學出版社2016年版，第219-223頁。按照這樣的區(qū)分視角，“二維碼案”也可以被視為一種特殊的“履約詐騙”。既然“履約詐騙”是德國刑法中已有的概念，是否可以直接引入，用這一概念來實現(xiàn)“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”的功能？本文認為答案是否定的。首先，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”這一概念在計算損失方面更具有本質意義。上述西裝案中計算損失的邏輯是：詐騙類型為履約詐騙→處分的財產(chǎn)是債權→處分的財產(chǎn)價值100元，因此，需要將“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”作為中間項間接地運用到損失的計算中。反之，如果從“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”的概念出發(fā)，只要認定本案屬于這一詐騙類型，就可以直接得出該結論?？傊?，真正決定損失數(shù)額的并非交易處于締約還是履約階段，而是詐騙對象是財物還是債權。其次，被害人的債權指向的義務人不一定是被告人，所以“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”并不一定都是“履約詐騙”，前者的范圍比后者更廣，后者無法完全替代前者。例如，前述的騙刷信用卡的案件中，行為人的詐騙行為發(fā)生在締約階段，但騙取的還是被害人享有的債權（透支額度），該案就屬于“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”而不屬于“履約詐騙”。最后，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”是以詐騙對象為根據(jù)進行區(qū)分所產(chǎn)生的概念，這一區(qū)分本來就存在。在現(xiàn)有的研究中，詐騙罪被區(qū)分為對財物的詐騙和對財產(chǎn)性利益的詐騙，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”是后者的子類型，是在現(xiàn)有區(qū)分邏輯下進一步細分的結果，是對現(xiàn)有區(qū)分體系的推進和精細化。但是，“履約詐騙”是根據(jù)交易階段進行的劃分，與既有區(qū)分邏輯并不相容，引入這一概念會使得詐騙罪的區(qū)分體系更為混亂。綜上，盡管“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”與“履約詐騙”具有相似性，但前者更具理論優(yōu)勢，沒必要引入后者來代替前者。

綜上所述，“以債權實現(xiàn)為對象的詐騙”是指：當被害人享有合法債權的情況下，被害人在實現(xiàn)債權的階段，基于行為人欺騙行為造成的錯誤，積極指示或者消極接受債務人按照違背被害人真實意思的方式履行合同義務，造成被害人債權無意義地消滅，行為人或者第三人獲得利益。此類案件中，被害人基于錯誤處分的是債權，行為人獲取的是債權所指向的具體財產(chǎn)，兩者具有素材的同一性，行為人構成詐騙罪。正確認識這一詐騙類型，在準確把握犯罪性質，正確計算財產(chǎn)損失等方面具有幫助。