數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO電子商務(wù)諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題

石靜霞

內(nèi)容摘要：代表世界貿(mào)易90%份額的76個WTO成員于2019年1月發(fā)起“電子商務(wù)諸邊談判”，旨在制訂電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的國際規(guī)則，以適應(yīng)經(jīng)濟的全球化和數(shù)字化發(fā)展。談判既涉及成員存在基本共識的貿(mào)易便利化議題，也涵蓋高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則。各談判成員數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平不同，核心利益訴求有別，尤其是中美歐等主要成員的立場協(xié)調(diào)是決定該談判是否能夠成功的決定性因素。對此，有必要重點分析談判中的跨境數(shù)據(jù)流動和禁止本地化要求、源代碼及算法規(guī)制和電子傳輸?shù)拿怅P(guān)稅及數(shù)字稅征收等核心爭議問題。我國作為電子商務(wù)第一大國、數(shù)字經(jīng)濟第二大國，需在積極參與談判的同時，注重推動談判符合最大多數(shù)成員的利益，并提升我國在電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)則話語權(quán)。

關(guān)鍵詞：WTO 電子商務(wù)談判 跨境數(shù)據(jù)流動 源代碼及算法 電子傳輸免關(guān)稅

數(shù)字經(jīng)濟 數(shù)字稅

中圖分類號：D912.28文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0170-184

在信息科技全面重塑世界經(jīng)濟的21世紀(jì)，互聯(lián)網(wǎng)、云計算、3D打印、區(qū)塊鏈及人工智能等數(shù)字化技術(shù)廣泛應(yīng)用，對全球貿(mào)易格局產(chǎn)生重要影響?！? 〕以互聯(lián)網(wǎng)為傳輸媒介、以數(shù)據(jù)跨境流動為交換手段、以電子支付為結(jié)算方式成為貿(mào)易新常態(tài)。中小微企業(yè)能夠便捷從事國際貿(mào)易，包括我國在內(nèi)的一些發(fā)展中國家在電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)展迅速。〔2 〕經(jīng)濟數(shù)字化需要貿(mào)易規(guī)則的變革更新，以更好適應(yīng)并促進各國經(jīng)濟的快速發(fā)展。

世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，下稱WTO）多邊體制近年來遭遇逆全球化和美國單邊主義等挑戰(zhàn)，導(dǎo)致談判功能的嚴(yán)重滯后和爭端解決上訴機構(gòu)被迫停擺等危機?！? 〕值得注意的是，2019年1月25日，76個WTO成員共同發(fā)起電子商務(wù)諸邊談判，旨在更新貿(mào)易規(guī)則以推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。談判自2019年3月正式啟動，目前進行六輪密集談判，目標(biāo)為2020年6月第12次WTO部長會議召開前取得重要成果或進展。該談判至少在三層意義上非常重要：首先，這場包括中美歐等重要成員在內(nèi)、83個成員參加的諸邊談判表明，即使面臨史無前例的危機，WTO仍在主導(dǎo)全球電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易這一最具活力領(lǐng)域的規(guī)則制訂。這對于重振各方對多邊貿(mào)易體制的信心具有關(guān)鍵作用。其次，諸邊談判如果成功，則表明在基于所有成員協(xié)商一致的傳統(tǒng)多邊談判方法停滯多年后，WTO成員能夠利用諸邊方法進行新規(guī)則的制訂。這對于恢復(fù)WTO的談判功能是一次重要嘗試。再次，現(xiàn)行多邊貿(mào)易規(guī)則以貨物和服務(wù)貿(mào)易為基礎(chǔ)，難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的新需求。及時更新數(shù)字貿(mào)易規(guī)則對于全球經(jīng)濟具有不可替代的提振作用。

黨的十九大報告明確提出建設(shè)“數(shù)字中國”和“網(wǎng)絡(luò)強國”，推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟的深度融合。目前我國電子商務(wù)市場規(guī)模躍居全球第一，數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模全球第二，跨境電商交易迅速增長?！? 〕數(shù)字貿(mào)易具有高度國際化特性，我國必須密切關(guān)注相關(guān)國際規(guī)則的發(fā)展，積極參與和引領(lǐng)新規(guī)則制定，以提升數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下的國際規(guī)則話語權(quán)。我國于2016年11月首次向WTO提交有關(guān)電子商務(wù)的建議，〔5 〕積極參與該議題的多邊討論，并作為發(fā)起方參加WTO電子商務(wù)諸邊談判。在此背景下，筆者將首先關(guān)注WTO現(xiàn)行框架對電子商務(wù)的規(guī)制現(xiàn)狀和不足，并提煉出目前諸邊談判中WTO主要成員提交議案的最新進展及基本立場。之后筆者重點解析中美歐等主要成員的提案就談判中的三個核心爭議，包括數(shù)據(jù)跨境流動和本地化要求、軟件源代碼及算法規(guī)制和稅收問題的規(guī)定?？紤]到中美歐的立場協(xié)調(diào)對于WTO電子商務(wù)諸邊談判的成功至關(guān)重要，本文在對三方的立場分歧結(jié)合相關(guān)背景和我國的實際情況進行分析后，試圖提出相對務(wù)實和平衡的談判建議，以期對我國的談判決策有參考價值。

一、WTO規(guī)制電子商務(wù)的現(xiàn)行框架及規(guī)則談判

由于數(shù)字經(jīng)濟本身的超強變化性和所處經(jīng)濟發(fā)展階段的不同，目前WTO各成員對“電子商務(wù)”和“數(shù)字貿(mào)易”概念理解和術(shù)語選擇有所不同。傳統(tǒng)上，“電子商務(wù)”通常指基于互聯(lián)網(wǎng)平臺進行的跨境貨物貿(mào)易及相關(guān)服務(wù)提供，其核心在于貨物貿(mào)易。我國《電子商務(wù)法》對“電子商務(wù)”的概念界定反映了這種理解?！? 〕“數(shù)字貿(mào)易”則側(cè)重于通過數(shù)字化方式傳輸內(nèi)容及服務(wù)，其核心在于數(shù)據(jù)流動，多為美國近年來所采用?！? 〕WTO采用“電子商務(wù)”一詞，并將其定義為“通過電子方式實現(xiàn)生產(chǎn)、分配、營銷、銷售或交付商品與服務(wù)”，〔8 〕但諸邊談判中多數(shù)成員的議案并未對“電子商務(wù)”和“數(shù)字貿(mào)易”概念進行嚴(yán)格區(qū)分，而是同時涵蓋利用平臺的跨境貨物銷售和數(shù)字化內(nèi)容及服務(wù)的跨境傳輸?！? 〕換言之，WTO電子商務(wù)諸邊談判的“電子商務(wù)”范圍比我國立法對“電子商務(wù)”的界定要寬很多。鑒于筆者討論的主題為WTO談判，如無特別說明，也將不在嚴(yán)格層面上區(qū)分“電子商務(wù)”和“數(shù)字貿(mào)易”的范圍。

（一）WTO規(guī)制電子商務(wù)的現(xiàn)行框架及不足

WTO現(xiàn)行規(guī)則主要形成于20世紀(jì)80年代末和90年代初的烏拉圭回合談判，當(dāng)時電子商務(wù)的發(fā)展還處于早期階段。涉及電子商務(wù)的重要協(xié)定為《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Services，下稱GATS）。GATS將“服務(wù)貿(mào)易”界定為通過跨境提供（模式一）、境外消費（模式二）、商業(yè)存在（模式三）和自然人存在（模式四）四種方式提供服務(wù)。這四種模式與電子商務(wù)均有關(guān)系，其中尤以第一種居多。WTO成員在GATS項下的義務(wù)體現(xiàn)于其所作的《具體承諾表》，多數(shù)承諾表包括了涉及電子商務(wù)的服務(wù)業(yè)，如計算機和相關(guān)服務(wù)和電信服務(wù)等。已有的案件裁決表明，GATS并不區(qū)分服務(wù)遞送的技術(shù)手段。WTO成員如未進行明確排除，則其所作的具體承諾延伸至通過電子方式提供的服務(wù)，典型體現(xiàn)于“美國-博彩案”和“中國-出版物和視聽產(chǎn)品案”的裁決。〔10 〕除GATS外，WTO其他協(xié)定也與電子商務(wù)有不同程度的關(guān)聯(lián)，包括《貨物貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）等?！禩RIPS協(xié)定》同樣體現(xiàn)了技術(shù)中立的特點，對知識產(chǎn)權(quán)的保護延伸至在線數(shù)字內(nèi)容。因此從總體上看，通過電子商務(wù)和數(shù)字方式進行的貿(mào)易受WTO規(guī)則約束。但由于談判時技術(shù)發(fā)展的階段限制，WTO現(xiàn)行框架在電子商務(wù)規(guī)制上存在明顯滯后的情形，在產(chǎn)品分類、市場準(zhǔn)入、數(shù)據(jù)流動及貿(mào)易便利化等諸多方面存在不足?！?1 〕這種現(xiàn)狀不能適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展需求，亟需通過成員談判形成新的規(guī)則。

（二）WTO框架下的電子商務(wù)議題：從多邊討論到諸邊談判

電子商務(wù)在WTO框架下并非新議題。1998年WTO第二屆部長級會議即通過“全球電子商務(wù)宣言”，對電子傳輸延征關(guān)稅，或稱電子傳輸免關(guān)稅?！?2 〕1998年9月，WTO總理事會通過“電子商務(wù)工作計劃”，進一步列出成員在不同理事會需要討論的問題?！?3 〕但由于WTO自成立以來的首輪多邊談判“多哈發(fā)展回合”整體缺乏進展，關(guān)于電子商務(wù)議題的多邊討論亦未產(chǎn)出實際成果。

與多邊討論缺乏進展相比，近年來各WTO成員在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（Regional Trade Agreements，下稱RTAs）中開始重視并強化電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則制定。除不少RTAs包含“電子商務(wù)”專門章節(jié)外，〔14 〕2018年達成，作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）升級版的《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》（U.S.-Mexico-Canada Agreement，下稱《美墨加協(xié)定》或USMCA）更首次設(shè)置“數(shù)字貿(mào)易”專章。但眾多RTAs在包容性貿(mào)易理念、具體規(guī)則及爭議解決和執(zhí)行等多方面存在各種局限。在各成員努力尋求恢復(fù)和重振WTO談判功能的各項選擇中，諸邊方式成為嘗試途徑。這種方式區(qū)別于所有成員協(xié)商一致的多邊談判傳統(tǒng)，由具有共同意愿的部分成員先行談判達成某一領(lǐng)域協(xié)定，并通過逐步對其他成員開放形成新規(guī)則。目前已涉及的談判領(lǐng)域包括環(huán)境產(chǎn)品、投資便利化、邊境碳稅調(diào)整和電子商務(wù)等。如果諸邊談判過多，可能會造成WTO制度碎片化和對整體談判功能喪失的擔(dān)心，因此需要考慮諸邊和多邊方式的協(xié)調(diào)。〔15 〕有學(xué)者主張?zhí)剿鏖_放式諸邊談判模式，可在電子商務(wù)領(lǐng)域先行先試，以形成WTO框架下的多邊與諸邊共存，并通過臨界數(shù)量的開放式諸邊模式推動WTO回歸多邊模式?！?6 〕

2017年12月，71個WTO成員在WTO第十一屆部長級會議上發(fā)布《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》，啟動WTO框架下“與貿(mào)易相關(guān)的電子商務(wù)議題”的談判探索工作?！?7 〕2019年1月25日，包括中美歐等成員在內(nèi)、代表世界貿(mào)易90%份額的76個WTO成員簽署《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》，啟動WTO電子商務(wù)諸邊談判?！?8 〕自2019年3月談判正式啟動以來，WTO成員已提交了30多份議案，內(nèi)容廣泛涉及電子商務(wù)的傳統(tǒng)問題和數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，其中不少成員提出了具體條文建議?！?9 〕2020年1月24日瑞士達沃斯小型部長會議上，WTO總干事阿澤維多再次呼吁談判成員繼續(xù)保持談判的包容性和開放性，并利用第十二屆部長級會議召開之機產(chǎn)出實質(zhì)性成果，而非止步于盤點談判進展或規(guī)劃談判路線圖等。

二、中美歐等主要成員提案的基本特點與核心關(guān)注

WTO成員對電子商務(wù)諸邊談判雖有一些共識，但在具體關(guān)注點方面存在明顯差異，反映其在電子商務(wù)發(fā)展不同階段的利益訴求。本部分提煉中美歐等重要成員的提案特點和主要關(guān)注，為下文分析具體爭議問題奠定必要的背景和基礎(chǔ)。

（一）美國提案：全面倡導(dǎo)“數(shù)字貿(mào)易”新規(guī)則

與其對WTO爭端解決上訴機構(gòu)的不滿和破壞形成對比，美國是WTO電子商務(wù)諸邊談判的積極推動者，主張“全面且富有雄心”的高標(biāo)準(zhǔn)貿(mào)易規(guī)則能夠確保開放公平和競爭的全球數(shù)字經(jīng)濟，降低數(shù)字貿(mào)易障礙。2019年4月，美國提交的《數(shù)字貿(mào)易協(xié)定》建議案文以“數(shù)字貿(mào)易”概念取代“電子商務(wù)”，大部分內(nèi)容超出現(xiàn)有WTO協(xié)定范圍，且包含了清晰明確的義務(wù)和規(guī)則，顯示出美國推動制定高標(biāo)準(zhǔn)和更開放數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的目標(biāo)?！?0 〕美國之前已在若干RTAs中多次談判并制訂出有關(guān)電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易的詳細(xì)規(guī)則，〔21 〕特別是美國推動談判后又退出的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（美國退出后協(xié)議名稱改為《全面漸進的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》，Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement，下稱“CPTPP”）和USMCA等。〔22 〕基于美國對數(shù)字貿(mào)易的高度關(guān)注和在該領(lǐng)域的已有基礎(chǔ)，其提案對WTO電子商務(wù)諸邊談判的議題設(shè)定和未來走向具有關(guān)鍵影響。

（二）歐盟提案：高標(biāo)準(zhǔn)貿(mào)易規(guī)則和嚴(yán)格隱私保護

歐盟的談判目標(biāo)在于達成高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則和承諾，增加規(guī)制可預(yù)見性并改善市場準(zhǔn)入條件，其提案內(nèi)容與美國有諸多重合。除了電子商務(wù)外，歐盟還特別強調(diào)了關(guān)于進一步開放電信服務(wù)的規(guī)則和承諾，提案主體內(nèi)容分為三部分：WTO電子商務(wù)諸邊談判建議案文，既包括電子商務(wù)領(lǐng)域的傳統(tǒng)規(guī)則和貿(mào)易便利化規(guī)定，也涵蓋數(shù)據(jù)跨境流動等前沿性問題;關(guān)于修訂《WTO電信服務(wù)參考文件》的建議;要求更開放的市場準(zhǔn)入，包括加入WTO《信息技術(shù)協(xié)定》及擴圍協(xié)定、對計算機服務(wù)和電信服務(wù)進一步開放等。〔23 〕與此同時，歐盟堅持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的高標(biāo)準(zhǔn)隱私規(guī)則，明確任何關(guān)于數(shù)據(jù)跨境流動等承諾均不可優(yōu)先于隱私保護，并將其作為基本權(quán)利。此外，歐盟援引保護文化多樣性理由，繼續(xù)不對視聽服務(wù)進行承諾?！?4 〕

（三）中國提案：改善跨境電子商務(wù)的貿(mào)易環(huán)境

我國分別于2019年4月23日、5月9日和9月23日進行三次提案。與美歐提案相比，我國四月提案的內(nèi)容偏原則性和聲明性，無具體條文建議，但體現(xiàn)了我國主張的談判目標(biāo)、原則、方向和重點等。提案強調(diào)電子商務(wù)諸邊談判應(yīng)和WTO多邊討論相互補充，有助于支持多邊貿(mào)易體制，重振WTO談判功能。與美歐相比，我國建議設(shè)置合理的談判程度和目標(biāo)，基于WTO現(xiàn)存協(xié)議和框架，集中于通過互聯(lián)網(wǎng)進行的跨境貨物貿(mào)易及相關(guān)支付和物流服務(wù)，同時注意服務(wù)貿(mào)易數(shù)字化趨勢。我國建議的談判問題和領(lǐng)域包括：澄清“與貿(mào)易相關(guān)的電子商務(wù)”的含義及未來規(guī)則的適用范圍、建立合理的電子商務(wù)交易環(huán)境、創(chuàng)造安全信任的電子商務(wù)市場環(huán)境等。對于數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，我國認(rèn)為數(shù)據(jù)流動和存儲及數(shù)字產(chǎn)品待遇等問題涉及每個成員的核心利益，但鑒于這些問題的復(fù)雜性和敏感性，成員應(yīng)進行更多討論?！?5 〕5月提案包括常規(guī)議題，如電子認(rèn)證、電子合同、垃圾郵件、國內(nèi)規(guī)制、一般和安全例外、透明度、電商規(guī)則和現(xiàn)有WTO規(guī)則關(guān)系等綜合性議題。

9月提案內(nèi)容則主要涉及對信息通信技術(shù)產(chǎn)品的非歧視待遇，包括要求WTO成員應(yīng)給予其他成員的企業(yè)和與電子商務(wù)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和產(chǎn)品非歧視待遇、不能排除或限制ICT產(chǎn)品或設(shè)備的供應(yīng)，除非根據(jù)合法公共政策目標(biāo)進行充分調(diào)查，且不應(yīng)阻止公共電信網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)提供者選擇對其網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)的支持技術(shù)以及與該技術(shù)關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和產(chǎn)品，不應(yīng)阻礙與電子商務(wù)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和產(chǎn)品的供應(yīng)鏈，特別是那些基于長期商業(yè)合作的供應(yīng)鏈?！?6 〕這是談判中唯一涉及此方面內(nèi)容的成員提案，與我國華為產(chǎn)品和5G技術(shù)在美國受到的不公平待遇直接相關(guān)。

（四）其他重要成員提案

日本、加拿大、澳大利亞和新加坡等成員也提交了具體議案。日本提案內(nèi)容未公開，但從相關(guān)報道及其之前提交的探索性文件看，〔27 〕其建議案文與美國提案大部分接近。加拿大的第一份提案集中于消費者和隱私保護，這對構(gòu)建可信任數(shù)字貿(mào)易環(huán)境至關(guān)重要?！?8 〕第二份提案關(guān)于具體條文建議，包括17條內(nèi)容，涵蓋電子商務(wù)的傳統(tǒng)問題和數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，基本體現(xiàn)了CPTPP和USMCA相關(guān)規(guī)定?！?9 〕新加坡提案既涉及電子商務(wù)的傳統(tǒng)問題，也涉及數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，內(nèi)容包括激活電子商務(wù)、公開性和電子商務(wù)以及信任和電子商務(wù) 〔30 〕三個方面。新加坡提案較美國條文相對軟化，對WTO成員監(jiān)管數(shù)字貿(mào)易環(huán)境提供了政策空間，值得我國研究和借鑒。澳大利亞提案內(nèi)容相對簡單，強調(diào)電子商務(wù)貿(mào)易便利化并建議吸取RTAs經(jīng)驗等方面。〔31 〕巴西在發(fā)展中國家中提案積極，先后單獨及聯(lián)合提交三個議案，內(nèi)容涉及市場準(zhǔn)入、電子商務(wù)貿(mào)易便利化及部分?jǐn)?shù)字貿(mào)易新規(guī)則，并對著作權(quán)保護、公平競爭、監(jiān)管環(huán)境及合作等問題給予特別關(guān)注?！?2 〕

從上述主要成員的提案看，WTO電子商務(wù)諸邊談判中目前爭議較小的問題主要是電子商務(wù)領(lǐng)域的傳統(tǒng)規(guī)則，包括承認(rèn)電子合同、電子簽名、電子發(fā)票及電子認(rèn)證的有效性、保護在線消費者免受欺詐性或欺騙性的商業(yè)行為、禁止垃圾電子信息等。這些內(nèi)容早在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）《電子商務(wù)示范法》中就有規(guī)定?！?3 〕不少WTO成員在其國內(nèi)法或簽訂的RTAs中對此亦有要求?！?4 〕在該類問題上成員存在較高程度的共識。

談判的核心爭議主要在于各成員對數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則的立場與態(tài)度，中美歐等主要成員的關(guān)注和訴求有明顯區(qū)別。美國提案側(cè)重于數(shù)字信息的跨境自由流動及對軟件源代碼和算法的保護。歐盟支持?jǐn)?shù)據(jù)流動和禁止本地化措施，但關(guān)于個人數(shù)據(jù)和信息保護的案文規(guī)則與美國強調(diào)的信息自由流動有沖突。我國目前重點仍在發(fā)展以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的跨境貨物貿(mào)易，數(shù)字產(chǎn)品尚處于起步階段，對數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則的接受存疑。因美國對華為公司采取的多項歧視性待遇，我國借談判之機要求對“與電子商務(wù)相關(guān)的”ICT產(chǎn)品和設(shè)備給予平等市場準(zhǔn)入機會。可見除傳統(tǒng)規(guī)則外，我國與美歐的談判關(guān)注重合度較低。有觀點認(rèn)為，美歐中分別代表了數(shù)字經(jīng)濟時代的自由主義者、監(jiān)管主義者和重商主義者?！?5 〕就中美而言，美國關(guān)注主要在于“數(shù)字”層面的規(guī)則，因此用“數(shù)字貿(mào)易”一詞，我國則更關(guān)注“貿(mào)易”層面的內(nèi)容，仍用“電子商務(wù)”術(shù)語。〔36 〕這是因為各方數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的不同階段及監(jiān)管歷史和理念差異等因素所致。

鑒于WTO電子商務(wù)諸邊談判中美歐等主要成員的作用和立場對于談判前景至關(guān)重要，筆者接著針對談判中最具爭議的三個問題，分析主要成員的提案規(guī)定及我國的立場選擇。

三、數(shù)據(jù)跨境流動及本地化要求

對數(shù)據(jù)的搜集、處理、控制和使用是數(shù)字經(jīng)濟的命脈，數(shù)據(jù)跨境流動更是數(shù)字貿(mào)易不可或缺的重要條件。在數(shù)字經(jīng)濟條件下，物聯(lián)網(wǎng)、云計算、人工智能等新技術(shù)和新業(yè)務(wù)的提供，離不開網(wǎng)絡(luò)的全球互聯(lián)和數(shù)據(jù)的跨境流動。不僅跨國公司的日常運營在很大程度上依賴于數(shù)據(jù)流動，中小微企業(yè)亦因數(shù)據(jù)流動而成為跨境運營的“微型跨國公司”。各國基于網(wǎng)絡(luò)安全、隱私保護和產(chǎn)業(yè)競爭等多方面考慮，對數(shù)據(jù)如何使用和流動規(guī)定的措施差異很大。與此密切相關(guān)的是數(shù)據(jù)本地化要求，包括要求計算設(shè)施和數(shù)據(jù)存儲的本地化。發(fā)達成員將限制數(shù)據(jù)跨境流動和本地化要求作為重要的數(shù)字貿(mào)易壁壘，發(fā)展中成員則提出“數(shù)據(jù)國家主義”理由實施此類措施。〔37 〕其中涉及的利益復(fù)雜性、價值認(rèn)同差異性及國家間信任缺乏，使得數(shù)據(jù)流動和本地化要求成為WTO電子商務(wù)諸邊談判中的核心爭議之一。

（一）成員提案中的數(shù)據(jù)跨境流動和本地化要求條款

作為全球互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)最發(fā)達的美國，實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境自由流動對其經(jīng)濟具有重要促進作用，限制流動和本地化措施則是美國近年來關(guān)注的重要數(shù)字貿(mào)易壁壘。美國提案中的“通過電子方式進行的跨境信息轉(zhuǎn)移”條款從標(biāo)題到內(nèi)容完全移植了USMCA的規(guī)定?！?8 〕作為一般原則，美國主張成員不應(yīng)禁止或限制企業(yè)或個人為商業(yè)目的通過電子方式進行信息（含個人信息）的跨境轉(zhuǎn)移。注意該條款規(guī)定了“合法公共政策目標(biāo)”的例外情形，即成員為了達到合法公共政策目標(biāo)，可以采取或維持措施對信息轉(zhuǎn)移進行限制或禁止，但要求措施不以武斷或不合理的方式實施，不構(gòu)成對貿(mào)易的偽裝限制，且措施對信息跨境轉(zhuǎn)移所施加的限制未超過達到目標(biāo)所需的必要限度。〔39 〕

美國提案禁止數(shù)據(jù)本地化要求，規(guī)定不應(yīng)要求企業(yè)或個人使用本國境內(nèi)的計算設(shè)施或?qū)⒂嬎阍O(shè)施位于本國境內(nèi)作為在該國從事業(yè)務(wù)的條件。〔40 〕與數(shù)據(jù)跨境流動條款不同，美國提案對禁止數(shù)據(jù)本地化沒有規(guī)定例外情形，只是針對金融業(yè)的數(shù)據(jù)存儲進行了特別規(guī)定。如果成員金融監(jiān)管機構(gòu)可以立即、直接、完全及持續(xù)獲取“涵蓋金融服務(wù)提供者”使用的境外金融服務(wù)計算設(shè)施所處理或存儲的信息，則不應(yīng)要求提供者的金融服務(wù)計算設(shè)施本地化。但如果金融監(jiān)管機構(gòu)無法獲取這樣的信息，則可要求涵蓋金融服務(wù)提供者將其計算設(shè)施本地化，但在做出本地化要求前應(yīng)盡可能給予提供者合理救濟機會?！?1 〕該條款表明美國承認(rèn)WTO成員的金融監(jiān)管機構(gòu)獲取金融服務(wù)提供者信息的重要性。這對于金融監(jiān)管而言非常必要，因此需要消除監(jiān)管機構(gòu)獲取該類信息的障礙。要求數(shù)據(jù)跨境流動和限制本地化體現(xiàn)了美國試圖通過WTO談判打破數(shù)據(jù)壁壘以維護其產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢的意圖，針對金融業(yè)計算設(shè)施本地化的特殊規(guī)定，其反映了敏感重要行業(yè)的監(jiān)管要求。加拿大提案同樣以USMCA為基準(zhǔn)，其差別在于對禁止本地化要求也允許成員以合法公共政策目標(biāo)規(guī)定例外?！?2 〕新加坡和巴西提案基本沿襲CPTPP的規(guī)定，與美國、加拿大提案實質(zhì)內(nèi)容相同，但承認(rèn)成員在數(shù)據(jù)流動方面的監(jiān)管要求?！?3 〕

歐盟提案中的“跨境數(shù)據(jù)流動”條款禁止成員通過四種方式限制跨境數(shù)據(jù)流動，包括要求使用本國計算設(shè)施處理數(shù)據(jù)，要求數(shù)據(jù)存儲和處理本地化、禁止在其他成員境內(nèi)存儲或處理數(shù)據(jù)以及將使用本國計算設(shè)施或數(shù)據(jù)本地化作為允許數(shù)據(jù)流動的條件等。例外情形是成員可采取自認(rèn)為合適的措施確保個人數(shù)據(jù)或隱私不受侵犯?！?4 〕我國提案主張數(shù)據(jù)流動應(yīng)以安全為前提。同時因該問題的敏感性，建議各成員進行更多探索性工作。外界對此解讀為我國在WTO電子商務(wù)諸邊談判中將不對跨境數(shù)據(jù)流動和禁止本地化措施進行承諾。

（二）對我國在數(shù)據(jù)跨境流動和本地化要求談判立場上的建議

1.我國對于數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則制訂的總體考慮

從國內(nèi)法層面看，我國目前對數(shù)據(jù)跨境流動有明確限制，并規(guī)定了數(shù)據(jù)本地化要求。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)據(jù)出境前應(yīng)進行安全評估?！?5 〕《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護條例（征求意見稿）》對“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”進行界定，重申個人信息和重要數(shù)據(jù)的本地存儲和出境評估要求?！?6 〕《個人信息出境安全評估辦法》《數(shù)據(jù)安全管理辦法》和《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》（均為2019年征求意見稿）則進一步細(xì)化了安全評估要求。其他法律法規(guī)在數(shù)據(jù)本地化方面也有明確規(guī)定?！?7 〕除非修改這些規(guī)定，否則我國在談判中對于數(shù)據(jù)跨境流動和禁止本地化進行承諾存在國內(nèi)法障礙。

盡管目前存在上述國內(nèi)法要求，但在WTO電子商務(wù)諸邊談判中，如何在數(shù)據(jù)安全和貿(mào)易增長中實現(xiàn)平衡，直接關(guān)系我國對數(shù)據(jù)的國際治理能力和規(guī)則話語權(quán)。我國不宜回避數(shù)據(jù)流動問題，而應(yīng)借談判構(gòu)建符合多數(shù)成員利益的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則。究竟允許數(shù)據(jù)自由流動還是加強數(shù)據(jù)本地化，應(yīng)結(jié)合數(shù)據(jù)經(jīng)濟條件下數(shù)據(jù)流動的重要性、目前主要成員的提案建議和我國實際情況，考慮以下幾個層面：首先，作為數(shù)字經(jīng)濟第二大國和跨境電子商務(wù)最大市場，我國在保障數(shù)據(jù)流動方面存在重要利益，應(yīng)積極參與數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則的制定。其次，在WTO談判中，我國對數(shù)據(jù)流動和本地化問題的基本談判立場是在保障國家安全的前提下，服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)強國的戰(zhàn)略目標(biāo)和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸“走出去”，對于限制數(shù)據(jù)跨境流動和要求本地化產(chǎn)生的經(jīng)濟成本應(yīng)有適當(dāng)?shù)那罢靶运季S和考慮?！?8 〕再次，隨著數(shù)字貿(mào)易與“一帶一路”建設(shè)的結(jié)合，“一帶一路”投資正從傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施項目拓寬至貿(mào)易和互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)據(jù)密集型行業(yè)，雙邊和區(qū)域的數(shù)據(jù)流動持續(xù)增長。對“電子絲綢之路”建設(shè)的重視也要求我國重新審視和思考對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制問題?！?9 〕

2.基于對數(shù)據(jù)的分級管理，允許合理有序的跨境流動

客觀上看，未來在以云服務(wù)為核心的數(shù)據(jù)競爭中，數(shù)據(jù)跨境流動與本地化措施在一定程度上將同時存在。我國應(yīng)允許該數(shù)據(jù)能夠流動，并根據(jù)發(fā)展需要確定本地化范疇。因此，合理的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則應(yīng)秉承適度性和必要性原則，合理尋求貿(mào)易、安全與發(fā)展的價值平衡。以此檢視我國目前的數(shù)據(jù)跨境流動政策，將數(shù)據(jù)出境安全評估作為單一的合規(guī)機制，在現(xiàn)實中難以適應(yīng)海量數(shù)據(jù)的跨境流動需求和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。〔50 〕我國在談判中可主張對不同類別數(shù)據(jù)設(shè)立寬嚴(yán)不同的流動標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)數(shù)據(jù)安全屬性構(gòu)建梯度性跨境體系。其中，以國家安全關(guān)切為核心的重要敏感數(shù)據(jù)應(yīng)作為跨境流動的限制重點。同時建議各成員有權(quán)確定“重要敏感數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵和范圍，基于對數(shù)據(jù)的分級管理允許合理有序的跨境流動。這種方法既可廓清限制流動的數(shù)據(jù)范圍，亦能保持對數(shù)據(jù)流動的可知可控。對于數(shù)據(jù)本地化的要求和限制也可遵循這一思路，設(shè)立符合我國國情和發(fā)展需要的特殊或重要行業(yè)的數(shù)據(jù)本地化標(biāo)準(zhǔn)。

3.合理設(shè)計國家安全例外情形

一般而言，限制跨境數(shù)據(jù)流動的考慮包括保護隱私、國家安全以及發(fā)展本國數(shù)字密集型產(chǎn)業(yè)等。比如因發(fā)展本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)限制數(shù)據(jù)流動，則會引起貿(mào)易保護主義的詬病。〔51 〕在WTO電子商務(wù)諸邊談判中，目前對于數(shù)據(jù)跨境流動的例外和限制情形主要體現(xiàn)為以美國提案為代表的“合法公共政策目標(biāo)”和歐盟的隱私保護需要。兩者的制度設(shè)計在提案中有所區(qū)別。美國是“原則加例外”的制度設(shè)計，即原則上對數(shù)據(jù)跨境流動不作限制，除非因合法公共政策的目的需要。盡管“合法公共政策目標(biāo)”的含義較廣，甚至可涵蓋隱私保護在內(nèi)，但例外措施的實施還需符合“必要性及合比例”等要求。這表明美國型數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的強義務(wù)性。巴西提案規(guī)定了類似于GATS的一般例外和重要安全利益例外條款，可適用于跨境信息轉(zhuǎn)移?！?2 〕根據(jù)WTO的法理和實踐，用例外情形來正當(dāng)化限制數(shù)據(jù)流動措施會比較困難。歐盟提案中的個人數(shù)據(jù)和隱私保護與跨境數(shù)據(jù)流動條款并列，并非作為例外條款。這樣的安排意味著成員采取的限制數(shù)據(jù)流動措施只要符合該條規(guī)定即可，無須按照例外情形對待，從而給成員留下更充足的政策空間。

因此，雖從表面看美歐提案均支持跨境數(shù)據(jù)流動，但在實踐中的落地運用可能會有較大差別，歐盟提案有更多空間限制流動，這種規(guī)制思路值得我國借鑒?？缇硵?shù)據(jù)流動加上數(shù)據(jù)的平臺化集中、智能化處理使貿(mào)易和安全問題緊密聯(lián)系在一起。但目前主要經(jīng)濟體對于貿(mào)易訴求和安全訴求的取舍各有側(cè)重，較難通過安全例外方式加以解決。我國可借鑒歐盟提案，單獨列出保護國家安全的條款，既可強調(diào)我國對國家安全的關(guān)切，也可利用國家安全概念的廣泛性為我國在必要時限制數(shù)據(jù)跨境流動留下充分余地。

四、禁止對源代碼和算法的強制接入、公開和轉(zhuǎn)讓

雖然這看來是技術(shù)領(lǐng)域的問題，但由于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，對軟件源代碼和算法領(lǐng)域的一些監(jiān)管要求與貿(mào)易法產(chǎn)生沖突。諸如國家安全、技術(shù)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)競爭、知識產(chǎn)權(quán)保護、人工智能算法可解釋性和透明度要求等不同層面的監(jiān)管考慮，導(dǎo)致在軟件源代碼和算法領(lǐng)域協(xié)調(diào)貿(mào)易規(guī)則上的困難。WTO電子商務(wù)諸邊談判中的另一核心爭議即涉及對軟件源代碼和算法的待遇規(guī)制，即是否允許強制披露、轉(zhuǎn)讓或獲取源代碼及公開算法。

（一）有關(guān)軟件源代碼披露與算法公開的技術(shù)背景及爭論

軟件源代碼指以程序設(shè)計語言（如BASIC，JAVA，C語言等）編寫的人類可讀語句和聲明組合，通過編譯程序轉(zhuǎn)換為目標(biāo)代碼（二進制形式）后可被計算機讀取和執(zhí)行。源代碼是構(gòu)成計算機軟件的要素或模塊，類似于軟件制作的“菜譜”。在通俗意義上而言，軟件源代碼類似于可口可樂配方。〔53 〕算法是指一種有限指令的序列，作為計算機解決特定問題的明確詳細(xì)步驟，通常用于計算和數(shù)據(jù)處理。

計算機軟件有閉源軟件（也稱專有軟件）和開源軟件之分。閉源軟件的源代碼只有軟件開發(fā)者可獲取，以計算機可執(zhí)行的二進制文件發(fā)行，包括買方在內(nèi)的其他人不能復(fù)制、修改、改進或二次銷售該軟件。開源軟件的組織架構(gòu)與閉源軟件不同，除了開發(fā)者之外，其他人可自由獲取源代碼從而修改或改進軟件。開源軟件在一定程度上被視為公共產(chǎn)品，開發(fā)者不享有知識產(chǎn)權(quán)保護。盡管開源軟件也存在公共產(chǎn)品特有的一些問題，比如免費“搭車”等，但軟件發(fā)展實踐表明其模式具有可持續(xù)性?！?4 〕要求源代碼開放的理由包括：首先，源代碼開放提供了軟件合作開發(fā)平臺，有利于培養(yǎng)軟件開發(fā)者和IT從業(yè)者的技術(shù)能力，對于促進軟件發(fā)展具有重要意義?！?5 〕其次，在安全方面，目前網(wǎng)絡(luò)互連無所不在，不僅關(guān)鍵設(shè)備，而且手機和路由器等日常產(chǎn)品也含有越來越多的軟件程序。獲取源代碼有利于監(jiān)管部門迅速發(fā)現(xiàn)并消除安全隱患和系統(tǒng)脆弱問題。相反，源代碼封閉導(dǎo)致在軟件更新維護等方面對開發(fā)者持續(xù)付費，雖然保護了權(quán)利人利益，但造成軟件使用者對開發(fā)者的技術(shù)依賴，侵蝕發(fā)展中國家刺激自主研發(fā)軟件的發(fā)展空間，并限制政府在國家安全、防止欺詐及保護消費者利益等政策方面的靈活性。反對源代碼開放者則指出，要求源代碼開放侵犯知識產(chǎn)權(quán)，使國內(nèi)產(chǎn)業(yè)獲得不公平競爭優(yōu)勢，也不利于政府實現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)安全和其他領(lǐng)域的政策目標(biāo)。為了激勵開發(fā)者持續(xù)創(chuàng)新，保證公平市場競爭環(huán)境，應(yīng)禁止將源代碼轉(zhuǎn)讓作為市場準(zhǔn)入的前提條件。

在算法治理方面，各國目前仍處于探索階段。對算法的監(jiān)管和待遇引起公眾對可解釋AI決策權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)保護及貿(mào)易規(guī)則等方面的沖突。知識產(chǎn)權(quán)保護和市場競爭考慮促使美國軟件技術(shù)業(yè)推動在貿(mào)易規(guī)則中禁止對算法的強制公開。算法透明度支持者則擔(dān)心貿(mào)易規(guī)則受產(chǎn)業(yè)裹挾，在獲得AI決策的解釋等方面創(chuàng)造新的障礙。因此，主要由產(chǎn)業(yè)界決定貿(mào)易協(xié)定中的算法規(guī)制引起商業(yè)利益優(yōu)于算法規(guī)制其他價值維度的擔(dān)心。這方面的沖突也體現(xiàn)在WTO電子商務(wù)諸邊談判中成員對于算法公開的不同主張。

（二）主要成員提案中的源代碼與算法條款

《TRIPS協(xié)定》第10條規(guī)定，計算機程序，無論是源代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為文字作品受版權(quán)保護。但版權(quán)只保護作品的表達形式而不保護開發(fā)者的思想，且一些國家對于軟件版權(quán)保護要求提供源代碼和算法進行登記。比如將軟件源代碼和算法視為專利，則受保護的前提是需要公開。因此，有觀點認(rèn)為目前貿(mào)易協(xié)定對于源代碼和算法的保護存在不足。發(fā)達國家將源代碼和算法視為應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)保護的商業(yè)秘密，認(rèn)為公開源代碼和算法的要求抑制軟件行業(yè)創(chuàng)新，因此在保護源代碼名義下，試圖通過貿(mào)易規(guī)則，阻止其他國家要求披露軟件源代碼和算法的做法。在WTO電子商務(wù)諸邊談判中，美國和加拿大提案完全移植USMCA數(shù)字貿(mào)易章節(jié)關(guān)于源代碼和算法的相關(guān)規(guī)定。歐盟提案的源代碼條款未包括算法，但整個條款內(nèi)容更為復(fù)雜。主要成員提案中的源代碼和算法條款基本包括三方面內(nèi)容：

首先，原則上禁止強制要求披露源代碼和算法。比如美國、加拿大、歐盟、新加坡等提案規(guī)定，一成員不可將其他成員的個人或企業(yè)轉(zhuǎn)讓或允許接入其擁有的軟件源代碼，或該源代碼表示的算法作為在其境內(nèi)進口、分銷、銷售或使用該軟件或含有該軟件產(chǎn)品的條件。日本認(rèn)為應(yīng)禁止強制披露重要信息，這包括源代碼和算法在內(nèi)的商業(yè)秘密?！?6 〕

其次，允許強制源代碼披露的情形。美、加提案規(guī)定成員監(jiān)管機構(gòu)或司法部門可以為特定調(diào)查、審查、檢查、執(zhí)行行為或司法程序目的，要求公開源代碼或算法。〔57 〕歐盟列舉了允許強制披露源代碼的三種情形，包括法院、行政庭或競爭管理機構(gòu)對違反競爭法裁定的救濟、保護和執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)以及為保護國家重要安全利益所必要的采購信息等。此外，歐盟建議成員在認(rèn)證程序中所采用或維持的措施可適用GATS一般例外、安全例外和金融服務(wù)附件第2段所包含的例外。新加坡提案的源代碼條款將軟件限于大眾市場軟件或包含該軟件的產(chǎn)品，不包括那些用于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的軟件，也不包括商業(yè)合同執(zhí)行中的源代碼披露。這表明新加坡主張對于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的軟件可以強制要求披露源代碼。權(quán)利人在商業(yè)談判基礎(chǔ)上進行的源代碼自愿轉(zhuǎn)讓或授權(quán)獲取不受約束。此外，成員可要求對源代碼進行修改，如果修改是為了使該軟件遵守與本協(xié)定一致的法律或法規(guī)所必要的。

再次，強制披露源代碼的影響。美加提案規(guī)定，如果權(quán)利人主張其軟件源代碼為商業(yè)秘密，則披露并不影響這種地位。新加坡提案明確，披露源代碼不影響與專利申請或授予專利相關(guān)的要求，包括司法機關(guān)有關(guān)專利爭議的裁決。

我國提案目前未涉及源代碼和算法規(guī)制。發(fā)展中國家（地區(qū)）成員（包括巴西在內(nèi)）的提案目前也未包括這方面的內(nèi)容。這表明與數(shù)據(jù)跨境流動與本地化要求相比，發(fā)達國家（地區(qū)）成員主張的源代碼和算法條款目前被發(fā)展中國家（地區(qū)）成員接受的程度更低一些。

（三）我國對于源代碼和算法規(guī)制的談判立場選擇

目前我國并沒有法律法規(guī)明確要求外國公司披露軟件源代碼和算法。但隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》的頒布實施，我國在構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)體系的過程中，在不同層面上涉及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)的安全審查、網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)施的認(rèn)證評估、安全可控的產(chǎn)品和服務(wù)要求、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的網(wǎng)絡(luò)安全保護及加密等方面，可能部分涉及對源代碼或算法的披露要求。例如，關(guān)鍵網(wǎng)絡(luò)設(shè)備或產(chǎn)品是否達到“安全可控”的標(biāo)準(zhǔn)需經(jīng)過指定機構(gòu)認(rèn)證，在認(rèn)證過程中的某些材料提交要求有可能涉及披露源代碼。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2014年9月發(fā)布的《應(yīng)用安全可控信息技術(shù)指導(dǎo)意見》，〔58 〕盡管只是我國政府加強銀行業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全的措施之一，卻引起美、歐公司擔(dān)心向我國銀行出售電腦設(shè)備需提交源代碼。美國《2019財年國防授權(quán)方案》更借保障網(wǎng)絡(luò)安全、降低信息技術(shù)產(chǎn)品供應(yīng)鏈風(fēng)險之名，禁止國防部使用那些允許特定外國政府審查其源代碼的公司的軟件，并要求國防部長在2020年初列出外國政府名單?！?9 〕可以預(yù)見我國將是被列入該名單的首要對象。

在此背景下，不難理解在WTO電子商務(wù)諸邊談判中，對源代碼和算法的規(guī)制成為中美歐等主要成員的核心爭議和談判焦點。我國需對此全面關(guān)注并作好談判應(yīng)對。首先，在談判態(tài)度上，鑒于源代碼和算法規(guī)制是美、歐發(fā)達成員的主要訴求之一，我國完全回避對該問題的討論并不可取。其次，在談判立場選擇上，筆者建議基于安全可控和開放創(chuàng)新并重的原則主張我國對源代碼和算法的規(guī)制。一方面，須將自主可控作為我國網(wǎng)絡(luò)安全的必然要求，在核心技術(shù)上擺脫對外國的依賴;另一方面，鑒于網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的天然特點，堅持軟件源代碼和算法領(lǐng)域的開放創(chuàng)新。基于這一思路設(shè)計我國對于源代碼和算法規(guī)制的談判立場，可考慮幾方面內(nèi)容：第一，鼓勵和促進對于開源軟件的使用以及權(quán)利人基于談判進行的源代碼自愿轉(zhuǎn)讓或授權(quán)獲取，特別是在政府采購等交易中;第二，原則上不將披露、轉(zhuǎn)讓或授權(quán)獲取源代碼作為其他成員個人或企業(yè)進入我國產(chǎn)品或服務(wù)市場的條件;第三，考慮我國對網(wǎng)絡(luò)安全等特別關(guān)切因素，列出允許強制公開源代碼的特殊情形，如保留在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域的披露要求、允許為監(jiān)管機構(gòu)或司法部門的特別調(diào)查、執(zhí)行行為以及與國家安全相關(guān)的披露等;第四，支持歐盟建議，對網(wǎng)絡(luò)信息安全產(chǎn)品的認(rèn)證措施適用GATS一般例外、安全例外和金融服務(wù)附件第2段所包含的審慎例外。這對于確保我國信息安全產(chǎn)品強制認(rèn)證制度（ChinaCompulsory Certification，CCC）的實施具有關(guān)鍵意義。這幾個方面考慮到源代碼開放的利弊權(quán)衡和利益博弈，對權(quán)利人原則上不要求強制披露，但對使用開源軟件和權(quán)利人的自主開放持鼓勵態(tài)度。同時，基于我國對網(wǎng)絡(luò)安全等重要關(guān)切，精準(zhǔn)設(shè)計允許強制披露源代碼和算法的特殊情形，并確保我國對信息安全產(chǎn)品的強制認(rèn)證措施有合適例外予以保障。

五、免關(guān)稅及延期和數(shù)字稅的征收問題

隨著電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易的規(guī)模迅速擴大，稅收問題亦成為WTO電子商務(wù)諸邊談判中的焦點之一，同時涉及關(guān)稅和國內(nèi)稅的征收。對于關(guān)稅而言，爭議主要在于是否繼續(xù)延長甚至永久化對“電子傳輸”免關(guān)稅。在國內(nèi)稅方面，近期美國和法國圍繞數(shù)字服務(wù)稅征收的爭議凸顯數(shù)字經(jīng)濟對傳統(tǒng)稅制的挑戰(zhàn)及國際稅制協(xié)調(diào)的困難。兩個問題的聯(lián)系在于，即使支持免關(guān)稅及延期的成員也可能尋求對數(shù)字產(chǎn)品征收數(shù)字稅等國內(nèi)稅。WTO雖非討論國際稅制的主要平臺，但因關(guān)稅及國內(nèi)稅與貿(mào)易的密切關(guān)系，各成員方在談判中必然涉及對與電子商務(wù)相關(guān)的稅收問題的規(guī)制協(xié)調(diào)。

（一）電子傳輸?shù)拿怅P(guān)稅及延期

1、免關(guān)稅及延期問題：從共識到爭論

1998年WTO成員在《電子商務(wù)工作計劃》中明確了對電子傳輸延遲征收關(guān)稅，即電子傳輸?shù)拿怅P(guān)稅承諾。其后WTO部長會議級多次對該承諾延期。因第十二屆部長級會議召開時間推遲，由WTO總理事會決議將免關(guān)稅延至2020年6月?！?0 〕對電子傳輸?shù)拿怅P(guān)稅及延期在很長時間內(nèi)并沒有引起關(guān)注或爭議，〔61 〕直到近來一些成員方，如印度和南非等，開始對免關(guān)稅提出質(zhì)疑。它們將數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅視為政府的潛在收入來源，指出1998年免關(guān)稅的背景和情況已發(fā)生顯著變化。隨著數(shù)字貿(mào)易的迅速增長，物理產(chǎn)品的貿(mào)易份額相應(yīng)下降，免關(guān)稅嚴(yán)重侵蝕成員財政收入。WTO成員需對免關(guān)稅承諾從政府收入和成員發(fā)展角度重新進行全面評估，特別是對發(fā)展中國家（地區(qū)）和最不發(fā)達國家（地區(qū)）成員的經(jīng)濟發(fā)展及采用數(shù)字技術(shù)能力的消極影響?！?2 〕

盡管印度和南非未參加諸邊談判，但其在WTO電子商務(wù)議題多邊討論中的質(zhì)疑引起成員對免關(guān)稅及延期的關(guān)注，也成為諸邊談判中的爭議。目前對該問題的討論涉及四方面：免關(guān)稅及延期對成員所產(chǎn)生的收入影響、電子傳輸?shù)姆秶徒缍?、對電子傳輸征收關(guān)稅的技術(shù)可行性及免關(guān)稅和延期對貿(mào)易和產(chǎn)業(yè)的更廣泛影響。在免關(guān)稅及延期對成員關(guān)稅收入影響的計算和評估方面，印度和南非認(rèn)為不能采用數(shù)字產(chǎn)品的物理貿(mào)易量為依據(jù)計算，比較客觀的依據(jù)為數(shù)字化產(chǎn)品的在線貿(mào)易額。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）在此基礎(chǔ)上用平均約束關(guān)稅以2017年為例計算出成員的潛在關(guān)稅損失，按保守估算發(fā)展中和最不發(fā)達成員的關(guān)稅損失累計是發(fā)達成員的近50倍。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)公司逃避稅做法和對其根據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則征稅的困難，免關(guān)稅所致?lián)p失難以通過征收其他稅彌補?！?3 〕但實際上根據(jù)不同計算方法和假設(shè)，免關(guān)稅對成員方關(guān)稅收入影響的結(jié)果差別很大，由此得出的結(jié)論和建議也非常不同。例如，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）研究報告指出，免關(guān)稅對關(guān)稅收入影響的機會成本很低。各成員方需考慮征收關(guān)稅的影響及成本，且這種成本常被轉(zhuǎn)嫁給消費者，導(dǎo)致數(shù)字貿(mào)易市場萎縮和消費者福利損失。〔64 〕有智庫研究分析免關(guān)稅利弊及征收關(guān)稅對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的影響。〔65 〕

WTO成員方對“電子傳輸”的范圍和界定也不一致，分歧在于“電子傳輸”僅指電子商務(wù)的傳輸媒介，還是亦包括傳輸內(nèi)容，即被傳輸?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)？美、歐等成員方認(rèn)為，“電子傳輸”應(yīng)包括被傳輸內(nèi)容，否則免關(guān)稅沒有實際意義。印度和南非則認(rèn)為，“電子傳輸”應(yīng)僅指傳輸媒介而不包括傳輸內(nèi)容。這種分歧對計算稅收損失有重要影響。關(guān)于對電子傳輸征稅的技術(shù)可行性，美、歐認(rèn)為基于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)的傳播途徑及性質(zhì)，對電子傳輸征收關(guān)稅即使理論上有可能，在技術(shù)上也不具可行性。印度和南非則指出，目前已有成員對進口數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)征收國內(nèi)稅，這表明對電子傳輸征收關(guān)稅在技術(shù)上完全可行。進一步而言，如對電子傳輸征收關(guān)稅不可行，則主張免關(guān)稅并無意義。

2.主要成員提案中的免關(guān)稅和延期條款及我國談判立場的選擇

目前WTO發(fā)達國家（地區(qū)）成員和發(fā)展中國家（地區(qū)）成員在免關(guān)稅及延期問題上的討論分化為兩個陣營，在基本的立場觀點和具體的計算方法等方面均比較對立，這表明數(shù)字貿(mào)易政策和主張與一國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展水平和階段有密切關(guān)系。中、美、歐等主要成員目前均支持對電子傳輸免關(guān)稅，但主張有差異。美國和歐盟提案均規(guī)定，成員方不可對電子傳輸征收關(guān)稅，包括對通過電子方式傳輸?shù)膬?nèi)容?！?6 〕加拿大、新西蘭等成員主張，成員方不應(yīng)對電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品施加關(guān)稅、費用或其他收費，但不阻礙對這類產(chǎn)品征收國內(nèi)稅費。〔67 〕新加坡主張基本與加拿大相同，但在提案中明確電子傳輸應(yīng)包括傳輸內(nèi)容?！?8 〕 巴西建議成員方不對電子傳輸征稅，但可在非歧視基礎(chǔ)上對電子傳輸內(nèi)容征收關(guān)稅和國內(nèi)稅。我國提案建議將免關(guān)稅延至下屆WTO部長級會議召開。從這些提案看，關(guān)于免關(guān)稅及延期最徹底的支持者是美國，即免關(guān)稅永久化，無須再通過部長會議延期，且免關(guān)稅對象包括傳輸內(nèi)容。歐盟支持對免關(guān)稅永久化，但援引文化多樣性理由，對視聽產(chǎn)品不作承諾。加拿大、新西蘭、新加坡等成員方支持免關(guān)稅永久化，且包括傳輸內(nèi)容，但明確保留對電子傳輸征收國內(nèi)稅的權(quán)力。巴西將免關(guān)稅對象僅限于傳輸媒介，且保留征收國內(nèi)稅權(quán)力。

筆者認(rèn)為，我國提案中支持免關(guān)稅和有限延期的主張值得肯定。在諸邊談判中，我國是否支持免關(guān)稅及永久化，需更多的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、更客觀的計算方法以及更全面的視野進行綜合決策。印度和南非報告將我國列為免關(guān)稅所致稅收損失最嚴(yán)重的六個成員方之一。〔69 〕隨著物聯(lián)網(wǎng)、3D打印、人工智能等新技術(shù)發(fā)展，非農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易將越來越多地轉(zhuǎn)為在線方式，免關(guān)稅有可能使GATT約束關(guān)稅形同虛設(shè)。但與此同時，目前我國和美國、英國共同占跨境電子商務(wù)市場70%份額。新技術(shù)的發(fā)展給我國的中小微企業(yè)帶來更多商機，免關(guān)稅及延期有利于這些企業(yè)更容易參與國際貿(mào)易。我國在免關(guān)稅及延期問題上的態(tài)度具有雙刃劍的影響，因此需更多時間觀察和分析免關(guān)稅的具體影響，并多維度考慮免關(guān)稅及延期問題，包括國內(nèi)消費者福利和我國電商企業(yè)出口競爭力等方面。在下屆WTO部長會議上我國可繼續(xù)支持對免關(guān)稅延期，但不宜表態(tài)永久化，以便積累更多數(shù)據(jù)后考慮我國的立場。對于電子傳輸范圍的界定，同樣也需繼續(xù)觀察我國數(shù)字貿(mào)易的實際發(fā)展?fàn)顩r。

（二）對電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易征收國內(nèi)稅的問題

1.美法數(shù)字稅爭議：傳統(tǒng)稅收制度和數(shù)字貿(mào)易的不適應(yīng)

數(shù)字化和全球化深度影響各國征稅權(quán)利，并對傳統(tǒng)稅收理論和制度形成挑戰(zhàn)。在線商城、搜索引擎及社交媒體平臺等數(shù)字化運行模式使企業(yè)深度參與一國經(jīng)濟而不必在該國有實體存在。這種稅源的無地域性與傳統(tǒng)稅收管轄權(quán)的地區(qū)特征相沖突，需重新審視征稅聯(lián)結(jié)度和利潤分配等規(guī)則。近期的“美法數(shù)字服務(wù)稅”爭議凸顯數(shù)字貿(mào)易對傳統(tǒng)稅收的挑戰(zhàn)。美國公司近年來幾乎壟斷歐盟主要數(shù)字市場，并利用全球稅制與數(shù)字經(jīng)濟的不相適應(yīng)性，通過轉(zhuǎn)移定價等方式將從高稅國賺取的利潤歸入低稅國避稅。在歐盟內(nèi)部，歐委會于2018年提議對互聯(lián)網(wǎng)公司來源于成員國的收入征收數(shù)字服務(wù)稅和利潤稅，但關(guān)于征收對象收入的高門檻規(guī)定被認(rèn)為是在歧視美國公司。愛爾蘭、盧森堡等低稅國受制于本國利益和美國壓力不同意歐委會的征稅方案。OECD雖于2013年推出《稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（Base Erosion Profits Shifting，下稱BEPS）行動計劃》，并將解決數(shù)字經(jīng)濟的稅收挑戰(zhàn)列為首位，但因該項計劃涉及全球稅制改革而存在諸多困難。目前在OECD框架下，127個國家正就系列數(shù)字化稅收提案進行磋商，期望于2020年達成共識?！?0 〕

在此背景下，法國于2019年7月通過首部《數(shù)字稅法案》，規(guī)定全球數(shù)字業(yè)務(wù)年營業(yè)收入超過7.5億歐元并在法國境內(nèi)年營業(yè)收入超過2500萬歐元的企業(yè)按3%稅率納稅。受影響最大的為谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜，因此該法案又被稱為“GAFA法案”。美國貿(mào)易代表（USTR）隨即宣布啟動301條款調(diào)查。2019年12月，USTR發(fā)布調(diào)查結(jié)論認(rèn)為法國數(shù)字稅對美國公司造成歧視，將對法國輸美24億美元產(chǎn)品加征最高100%關(guān)稅。〔71 〕美歐圍繞數(shù)字稅的貿(mào)易博弈呈升級態(tài)勢。除法國外，英國在2018年即提出“數(shù)字稅法案”，擬于2020年4月開征數(shù)字稅。西班牙、意大利、奧地利、烏拉圭、哥倫比亞等國也相繼推出其數(shù)字稅版本。

2.WTO成員提案及我國對數(shù)字稅問題的談判立場

數(shù)字稅提出的根本問題在于征稅規(guī)則如何與數(shù)字經(jīng)濟商業(yè)模式接軌。各國需探索如何改變國際稅收框架以反映數(shù)字化和全球化對其稅基的影響，實現(xiàn)國際稅基的合理分配。這是數(shù)字世界全球共治面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，只有通過國際合作才能更好解決。除OECD外，WTO電子商務(wù)諸邊談判也是協(xié)調(diào)各成員與數(shù)字貿(mào)易相關(guān)的征稅問題的平臺。

美國提案雖對數(shù)字稅征收沒有專門規(guī)定，但“對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇”條款涵蓋了包括數(shù)字稅在內(nèi)的國內(nèi)稅問題。該條款要求一成員給予另一成員企業(yè)及數(shù)字產(chǎn)品的待遇，不得低于其給予其他同類企業(yè)和數(shù)字產(chǎn)品的待遇?！?2 〕2019年9月，美國和日本達成的《數(shù)字貿(mào)易協(xié)定》明確規(guī)定針對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇包括稅收措施。〔73 〕歐盟提案中未有數(shù)字稅或類似條款，也未規(guī)定對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇。加之最近的美、法數(shù)字稅爭議，表明美、歐目前關(guān)于數(shù)字稅的立場有差別，需要進行協(xié)調(diào)。加拿大提案移植USMCA規(guī)定，主張成員對電子傳輸免關(guān)稅，但可對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品征收國內(nèi)稅、費或其他費用?！?4 〕美國提案則去除了USMCA條款中允許對電子傳輸征收國內(nèi)稅的部分。新加坡和新西蘭提案與加拿大類似。巴西則在提案中強調(diào)，根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定，即使電子平臺或服務(wù)提供者在其境內(nèi)并沒有商業(yè)存在，成員也有權(quán)利對產(chǎn)生于本國境內(nèi)的數(shù)字貿(mào)易收入或利潤進行征稅?！?5 〕

我國在提案中未涉及數(shù)字稅問題，但在談判中需謹(jǐn)慎考慮數(shù)字稅征收和對電商企業(yè)的非歧視待遇義務(wù)。為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟稅收挑戰(zhàn)，我國近年來不斷完善現(xiàn)有稅制，積極參與數(shù)字經(jīng)濟國際稅收治理，但現(xiàn)有規(guī)定主要集中于跨境電子商務(wù)的貨物稅收方面。我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)目前的主要營業(yè)地與用戶所在地基本同一，政府可通過增值稅、營業(yè)稅和所得稅等方式征收稅款，談判中支持?jǐn)?shù)字稅有可能加重我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。但作為數(shù)據(jù)大國與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大國，我國應(yīng)注重跟蹤分析各國數(shù)字稅的征收趨勢，支持從鼓勵和規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的角度進行稅收協(xié)調(diào)。征稅是一國主權(quán)在稅收領(lǐng)域的體現(xiàn)。但單邊數(shù)字稅不利于數(shù)字經(jīng)濟條件下的稅收國際合作，應(yīng)支持通過多邊措施和平臺設(shè)定規(guī)則。在WTO談判中，關(guān)于數(shù)字稅問題我國可支持符合非歧視待遇條款的國內(nèi)稅征收，并建議各成員方在BEPS協(xié)議等多邊基礎(chǔ)上分配和協(xié)調(diào)征稅權(quán)，以維護數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展及稅收利益平衡。

WTO電子商務(wù)諸邊談判目前提案及進展表明，各成員的數(shù)字產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易政策有很大不同。美、歐已開始從電子商務(wù)到數(shù)字貿(mào)易的高標(biāo)準(zhǔn)新規(guī)則轉(zhuǎn)型，提出或支持的數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則反映其互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在全球擴張的商業(yè)利益需要。我國則因產(chǎn)業(yè)發(fā)展和治理能力等原因主要集中于以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的貨物貿(mào)易，更多關(guān)注貿(mào)易便利化層面的傳統(tǒng)議題?；诟鞒蓡T方的談判目的與發(fā)展程度的差異，諸邊談判在客觀上確實難度較大。尤其是在談判的議題范圍和規(guī)則設(shè)定上，80多個談判方利益關(guān)切有別，特別需要求同存異才能形成共識。中、美、歐三個成員方的立場協(xié)調(diào)諸邊談判的成功起著根本作用。

經(jīng)過對談判三個核心爭議問題的解析，筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)階段我國的談判訴求與美歐等發(fā)達成員有明顯差別，但并非不可協(xié)調(diào)，這主要是因為我國已具有塑造全球電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的經(jīng)濟基礎(chǔ)和技術(shù)能力。在電子商務(wù)市場不斷成熟、主要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)日益全球化的背景下，應(yīng)認(rèn)識到我國對于電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易規(guī)則所具有的多層次需求，即以維護國家網(wǎng)絡(luò)安全為前提、以促進電子商務(wù)平臺進出口為重點、以推動我國數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)為目標(biāo)，最終促進我國數(shù)字經(jīng)濟和實體經(jīng)濟的融合發(fā)展。

習(xí)近平總書記強調(diào)，數(shù)據(jù)像石油，應(yīng)建立公平且無差別的市場。我國應(yīng)與WTO主要成員共同完善數(shù)據(jù)治理規(guī)則，確保數(shù)據(jù)安全有序利用。因此，即使對于談判中敏感的數(shù)據(jù)跨境流動、禁止本地化要求及源代碼和算法規(guī)制等數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，也須在堅守網(wǎng)絡(luò)安全和國家安全的前提下，以開放性眼光和前瞻性思維考慮我國的立場。總之，作為電子商務(wù)第一大國、數(shù)字經(jīng)濟第二大國，我國應(yīng)在這場具有重要意義的WTO電子商務(wù)諸邊談判中發(fā)揮積極作用，以實際行動駁斥我國參與將導(dǎo)致談判陷入僵局的無據(jù)指責(zé)。〔76 〕同時，作為負(fù)責(zé)任的重要成員，我國必須努力推動WTO電子商務(wù)諸邊談判成果符合最大多數(shù)成員的利益，并提升我國在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)則話語權(quán)。

Abstract： 76 WTO Members representing 90% of world trade volume launched the WTO Plurilateral Negotiation on E-Commerce in January 2019 with a view to formulating a new rulebook for e-commerce/digital trade in response to the ever-increasing economic globalization and digitalization. The negotiation not only includes traditional rules and trade facilitation where the level of controversy remains low among most Members but also covers more advanced and controversial new topics on digital trade. Given the different levels and status of digital economy， there have been very divergent opinions and core interests among the negotiating Members. The coordination of positions held by the U.S.， EU and China holds the key to the success of this important negotiation. This article focuses on several most controversial issues in the negotiation， such as cross-border data flow， prohibition of localization requirements， the regulation of source code and algorithm， the moratorium of custom duties on digital transmission as well as the imposition of digital services tax， etc.， in order to explore whether and how the negotiation could reach a compromise. It is pointed out that China， as the Member with the largest e-commerce scale and the second largest size of digital economy， should attach more importance to pushing the negotiation towards the interests of most WTO Members and actively formulating the international rulebook for e-commerce/digital trade through its a participation in the negotiation.

Key words： WTO; negotiation on e-commerce; cross-border data flow; source code and algorithm; moratorium of custom duties on digital transmission; digital economy; digital service tax