基準刑調(diào)節(jié)方法實證研究

●文 姬

量刑方法，包括量刑情節(jié)的區(qū)分和適用方法、基準刑的確定方法、基準刑調(diào)節(jié)方法。其中基準刑調(diào)節(jié)方法是量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法?；鶞市陶{(diào)節(jié)方法是量刑方法的重要組成部分?；鶞市陶{(diào)節(jié)方法又包括兩個部分，即量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的調(diào)節(jié)程式（簡稱“調(diào)節(jié)程式”）和量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的調(diào)節(jié)幅度模式（簡稱“調(diào)節(jié)幅度模式”）。在我國，基準刑調(diào)節(jié)方法包括兩個方面的爭議：一是調(diào)節(jié)程式上有 “復合模式”和 “單一模式”的爭議；二是調(diào)節(jié)幅度模式上有“比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式的爭議。要解決這兩方面的爭議，需要依據(jù)實證資料進行研究。本文將利用盜竊罪的實證數(shù)據(jù)，探討基準刑調(diào)節(jié)方法的上述兩個爭議。

一、基準刑調(diào)節(jié)方法的爭議

我國《關于常見犯罪的量刑指導意見》（簡稱《量刑指導意見》）對于明確量刑步驟，建立相對獨立的量刑程序，增強控辯雙方關于量刑的有效對抗，強調(diào)刑事政策和量刑原則對量刑的指導，細化和規(guī)范量刑情節(jié)的辨識和適用，構(gòu)建科學、規(guī)范的量刑方法等，起到了重要的作用?！?〕參見石經(jīng)海：《中國量刑規(guī)范化之十年檢討與展望》，載《法律科學》2015年第4期；黃曉云：《量刑規(guī)范化改革在實踐中前行——訪最高人民法院刑三庭庭長戴長林》，載《中國審判新聞月刊》2011年第68期。但是，對于基準刑調(diào)節(jié)方法中，調(diào)節(jié)程式為什么采取復合模式，以及調(diào)節(jié)幅度模式為什么采用“比例固定”模式，《量刑指導意見》及相關司法解釋并沒有給出具體的理由，因而引起了刑法理論界和實務界的爭議。

（一）兩種調(diào)節(jié)程式的爭議

1.《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)程式：復合模式

我國《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)程式是復合模式。復合模式包含兩個方面：一是，對于一般量刑情節(jié)，采取“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式，用數(shù)學公式可表示為，基準刑×（1+從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例-從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例）；二是，對于特定的量刑情節(jié)（如未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等“修正量刑情節(jié)”），則采取“部分連乘、部分相加減”的調(diào)節(jié)程式，用數(shù)學公式可表示為，基準刑×（1-修正量刑情節(jié)1的調(diào)節(jié)比例）×……×（1-修正量刑情節(jié)n的調(diào)節(jié)比例）×（1+從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例-從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例）?！?〕參見南英主編、戴長林副主編、最高人民法院刑事審判第三庭編著：《量刑規(guī)范化實務手冊》，法律出版社2014年版，第32-35頁。筆者將復合模式定義為兩種調(diào)節(jié)程式相結(jié)合的量刑方法，而單一模式定義為只采取一種調(diào)節(jié)程式的量刑方法。這一定義與引文中的論述稍微有所區(qū)別。

與復合模式相對應的是單一模式。單一模式是指，不管對于一般量刑情節(jié)還是對于“修正量刑情節(jié)”，均采取“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式。

可見，復合模式和單一模式的區(qū)別在于，對于“修正量刑情節(jié)”，到底是采取“部分連乘、部分相加減”的調(diào)節(jié)程式，還是采取“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式。若是前者，則是復合模式；若是后者，則是單一模式。

例如，某案件中，被告人是未成年人減少基準刑50%的刑罰，且是從犯減少基準刑30%的刑罰，又具有累犯情節(jié)增加基準刑10%的刑罰，還具有自首情節(jié)減少基準刑20%的刑罰。如果采取復合模式進行計算，則被告人刑罰為：基準刑×（1-50%）×（1-30%）×（1+10%-20%）。如果采取單一模式進行計算，則被告人刑罰為：基準刑×（1-50%-30%+10%-20%）。

2.復合模式的優(yōu)勢和弊端

對于復合模式，最高人民法院戴長林法官進行了如下說明：從理論上講，對“修正量刑情節(jié)”采用“同向相加、逆向相減”的單一模式得出的結(jié)果會出現(xiàn)零或者負數(shù)的情況。從適用情節(jié)合理性方面講，不同類型的量刑情節(jié)進行簡單加減，過于絕對化。從量刑思維過程來講，對未成年、未遂等“修正量刑情節(jié)”，應當先對基準刑進行調(diào)節(jié)，再用其他情節(jié)進行調(diào)節(jié)，這樣更符合刑法理論和量刑思維過程，得出的結(jié)果更具合理性?！?〕參見戴長林、陳學勇：《量刑規(guī)范化改革與實踐》，載《法律適用》2011年第9期。然而，上述文字只是給出了復合模式優(yōu)于單一模式的結(jié)論，這些結(jié)論并不完全正確或者明晰。首先，就第一點來說，復合模式和單一模式都會出現(xiàn)零或者負數(shù)的情況，這并不是復合模式的優(yōu)勢；其次，就第三點來說，復合模式在哪些具體方面更具有合理性并不是很清晰。所以，需要更深入地比較兩種調(diào)節(jié)程式的優(yōu)劣。

徐嘎學者贊成復合模式，認為復合模式符合“罪行輕重不同的被告人如果具有相同的量刑情節(jié)，從輕的幅度相同但從輕的刑期可以不同”的量刑規(guī)律。例如，（案例1）甲盜竊他人活期存折一個，存折上存有30 萬元，因甲取款時神色慌張，被銀行人員發(fā)現(xiàn)而未能取走現(xiàn)金，屬犯罪未遂，事后主動投案自首。（案例2）乙盜竊他人現(xiàn)金30 萬元既遂，犯罪后主動投案自首。如果盜竊30 萬元的基準刑為有期徒刑10 年，自首從輕20%，未遂從輕30%，那么按照復合模式，先考慮犯罪未遂情節(jié)，然后考慮自首情節(jié)，則案例1中甲盜竊30萬元未遂中，自首從輕刑期是10×（1-30%）×20%，即1.4年；而案例2中甲盜竊30 萬元既遂中，自首從輕刑期是10×20%，即2 年。兩者從輕的幅度相同，但是從輕的刑期不同。案例1的未遂犯罪中，自首從輕的刑期要少些。這充分體現(xiàn)了“罪行輕重不同的被告人如果具有相同的量刑情節(jié)，從輕的幅度相同但從輕的刑期可以不同”的量刑規(guī)律。〔4〕參見徐嘎：《犯罪行為與犯罪人：量刑根據(jù)的二元化——兼論量刑規(guī)范化改革關于量刑步驟的合理構(gòu)建》，載《山東審判》2010年第3期。案例根據(jù)本文需要，在細節(jié)上有所更改，但基本原理與原文一致。

耿磊學者則不贊成復合模式，認為單純從數(shù)學角度出發(fā)，復合模式也存在以下問題。第一，“部分連乘、部分相加減”的調(diào)節(jié)程式將修正量刑情節(jié)與一般量刑情節(jié)相互關聯(lián)、相互作用、相互影響，并且隔斷了一般量刑情節(jié)對基準刑的直接作用。第二，認為運用復合模式的調(diào)節(jié)程式仍無法回避最終宣告刑為零和負數(shù)的尷尬。第三，立法原意本為強調(diào)修正量刑情節(jié)的影響，但是這種調(diào)節(jié)程式反而會降低修正量刑情節(jié)的影響。例如，（案例3）丙是未遂減少30%的刑罰，且具有自首也減少20%的刑罰。（案例4）丁是既遂，具有自首情節(jié)減少20%的刑罰，以及獲得被害人諒解情節(jié)減少30%的刑罰。按照強調(diào)“修正量刑情節(jié)”的立法原意，整體上看，案例3采取復合模式減少的刑期應該比案例4采取單一模式減少的刑期要多些；單個情節(jié)上看，未遂減輕的刑期應該比被害人諒解減輕的刑期要多些。然而，事實并非如此。在基準刑10年的情況下，整體上看，案例3中丙的量刑為：10×（1-30%）×（1-20%），為5.6年，減少4.4年；案例4中丁的量刑為：10×（1-20%-30%），為5年，減少5年。案例3減少的刑期比案例4減少的刑期要少些，這與立法原意相違背。并且，從單個情節(jié)上看，案例3中未遂減少2.4年，自首減少2年；〔5〕就案例3而言，按照《量刑指導意見》，應該是未遂減少3年，自首減少1.4年，與案例1相同。所以，這里耿磊學者的分析有誤，但其最終結(jié)論卻是正確的。案例4中被害人諒解減少3年，自首減少2年。未遂減輕的刑期少于被害人諒解減輕的刑期，也與立法原意相違背?！?〕參見耿磊：《酌定量刑情節(jié)規(guī)范化路徑》，法律出版社2017年版，第132-135頁。案例根據(jù)本文需要，在細節(jié)上有所更改，但基本原理與原文一致。

上述兩位學者列舉類似的案例，卻得出截然不同的結(jié)論。就一般量刑情節(jié)的量刑效果而言，徐嘎學者的觀點是正確的。在相同的基準刑和調(diào)節(jié)幅度下，相比于單一模式，復合模式減輕的刑期要少些。根本原因在于，復合模式中，修正量刑情節(jié)的連乘法使得基準刑處于不停減少的狀況。基準刑的減少使得調(diào)節(jié)幅度相同的一般量刑情節(jié)，實際減少或者增加的刑期也要少些。

然而，耿磊學者的最終結(jié)論也是正確的。復合模式中的連乘法，并沒有如立法原意所示，強化“修正量刑情節(jié)”的減輕幅度，反而弱化了“修正量刑情節(jié)”的減輕幅度。首先，案例3中未遂情節(jié)減輕的30%，等于案例4中被害人諒解情節(jié)減輕30%，均為3年?！靶拚啃糖楣?jié)”未遂情節(jié)減輕的刑期并不比“一般量刑情節(jié)”被害人諒解減輕的刑期多，沒有如立法原意強化“修正量刑情節(jié)”的減輕幅度。其次，如果同時存在兩個及以上的“修正量刑情節(jié)”的情況下，可以認為第二個以后的“修正量刑情節(jié)”減輕的刑期要比“一般量刑情節(jié)”減輕的刑期少。例如，（案例5）戊是未成年減少50%的刑罰，同時是未遂減少30%的刑罰，還具有自首也減少20%的刑罰。在基準刑為10年的情況下，案例5中未遂減少的30%是以5年為基準刑，減少1.5年的刑期。而案例4中，被害人諒解減輕的30%是以10年為基準刑，減少的是3年的刑期，遠遠多于案例5“修正量刑情節(jié)”未遂減輕的刑期。最后，不僅就單個情節(jié)而言，“修正量刑情節(jié)”未遂減輕的刑期不多于“一般量刑情節(jié)”被害人諒解減輕的刑期。并且，整體而言，有“修正量刑情節(jié)”的案例中減輕的刑期要小于沒有“修正量刑情節(jié)”的案例。例如，有“修正量刑情節(jié)”的案例3中，減輕的刑期為4.4年，小于沒有“修正量刑情節(jié)”的案例4中減輕的刑期5年。這也說明復合模式的連乘法，沒有強化“修正量刑情節(jié)”的減輕幅度。

由此可見，復合模式較單一模式更為復雜，但在理論上并不具有明顯的優(yōu)勢，相反，其弊端很明顯。首先，復合模式的基準刑處于不停的變動中，使得基準刑失去了作為“基準”的意義。其次，復合模式中的連乘法，并沒有如立法原意所示，強化“修正量刑情節(jié)”的減輕幅度。

所以，要支持復合模式，必須從司法實務角度出發(fā)。如果復合模式得到的宣告刑值，比單一模式得到的宣告刑值，更接近司法實踐中的實際宣告刑值，那么盡管復合模式理論上有諸多不足，也值得提倡。反之，如果復合模式得到的宣告刑值，并不比單一模式得到的宣告刑值，更接近司法實踐中的實際宣告刑值，則復合模式不值得提倡。本文將利用盜竊罪案例的數(shù)據(jù)，通過實證研究方法，來考察復合模式的預測宣告刑，是否要比單一模式的預測宣告刑更接近司法的實際宣告刑。

值得說明的是，我國司法實踐中的量刑方法來源于復合模式，是否司法實踐得到的宣告刑就一定會更符合復合模式呢？其實不然。首先，我國幅員遼闊，各地即使是嚴格按照復合模式去執(zhí)行，仍然在選擇量刑起點、調(diào)節(jié)比例時存在自由裁量權，這種自由裁量權導致各地的執(zhí)行結(jié)果并不一定一致地符合同一個復合模式。例如，甲地盜竊罪量刑起點為2 000元，未遂的調(diào)節(jié)比例為30%，自首的調(diào)節(jié)比例為30%；而乙地盜竊罪量刑起點選擇3 000元，未遂的調(diào)節(jié)比例為50%，自首的調(diào)節(jié)比例為20%。假設，行為人A盜竊6 000元財物，那么，甲地對A在量刑起點4個月的基礎上，增加4個月，構(gòu)成基準刑8個月，然后因為未遂減少30%，得到5.6個月，最后因為自首減少30%，得到宣告刑3.92個月。不同的是，乙地對A在量刑起點6個月基礎上，增加3個月，構(gòu)成基準刑9個月，然后因為未遂減少50%，得到4.5個月，最后因為自首減少20%，得到宣告刑3.6個月。對甲地和乙地兩種不同情況進行一般線性回歸的結(jié)果，可能是復合模式：8×（1-40%）×（1-20%），擬合的宣告刑為3.84個月，也可能是單一模式：8×（1-38%-15%），擬合的宣告刑為3.76個月。復合模式中，預測值和實際宣告刑的殘差平方和為0.064；單一模式中，預測值和實際宣告刑的殘差平方和為0.051；前者大于后者，所以單一模式要優(yōu)于復合模式?！?〕從統(tǒng)計學角度看，殘差平方和小的擬合方程更具有優(yōu)勢?？梢?，對于具有裁量差異的來源于復合模式的實證數(shù)據(jù)，最后擬合的復合模式和單一模式之間的結(jié)果相差無幾，并不一定得到復合模式優(yōu)先于單一模式的結(jié)論。其次，復合模式和單一模式雖然形式上相差甚大，但是最后的實際量刑數(shù)值相差并不一定很大。例如，在基準刑是10年的基礎上，未遂減少50%，自首減少20%的情況下，復合模式為：120×（1-50%）×（1-20%），宣告刑為48個月；而單一模式為：120×（1-50%-20%），宣告刑為36個月。兩者相差12個月，即1年。這是相差較大的情況。基準刑越低的時候，兩種模式的宣告刑相差越小。而司法實踐中，絕大多數(shù)案件基準刑都小于5年，所以宣告刑也會相差較小?？傊?，司法實踐中數(shù)據(jù)雖然來源于復合模式，但是眾多案例匯總后線性回歸擬合的結(jié)果并非一定是復合模式優(yōu)先于單一模式。

如果眾多案例匯總后得到的結(jié)果是單一模式優(yōu)先于復合模式，那么即使實際數(shù)據(jù)來源于復合模式，我們?nèi)詰搶⒅y(tǒng)一為單一模式，從而實現(xiàn)基準刑調(diào)節(jié)程式的簡化改革。這樣簡化改革的結(jié)果當然會造成各地裁量權的減弱，但是會使各地量刑更加具體化和統(tǒng)一化。

（二）兩種調(diào)節(jié)幅度模式的爭議

1.《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)幅度模式：比例固定

我國《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)幅度模式是“比例固定”模式。所謂的“比例固定”模式是指，常見量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)比例雖然存在一定的浮動幅度，但是這一浮動幅度是針對情節(jié)本身的嚴重程度而言的，并不是針對不同罪名而言；對于不同的罪名，同一常見量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例相對固定。例如，《量刑指導意見》第3條第1項規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的10%～50%。那么，針對不同的罪名，未成年犯罪均減少基準刑的刑罰幅度范圍一致，均為10%～50%。只是在不同案件中，具體減少的調(diào)節(jié)比例，根據(jù)犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡和對犯罪的認識能力、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等來決定?！?〕同前注〔2〕，南英主編書，第52頁。

例如，（案例6）被告人己17歲11個月，輟學，經(jīng)常小偷小摸，一次詐騙30萬元，基準刑為8年。（案例7）被告人庚16歲5個月，學校表現(xiàn)良好，偶爾的一次盜竊30萬元，基準刑為10年。在盜竊罪和詐騙罪兩種不同的犯罪中，未成年情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的“比例固定”均為10%～50%。但是案例6中，被告人是一貫表現(xiàn)不好，且年齡稍長；而案例7中被告人一貫表現(xiàn)好，且年齡稍小。所以，案例6中未成年減輕比例可以設定為20%，而案例7中未成年減輕比例可以設定為40%。

2.“集體經(jīng)驗法”中的調(diào)節(jié)幅度模式：數(shù)值固定

對于調(diào)節(jié)幅度模式，除了《量刑指導意見》中的“比例固定”模式外，還有白建軍教授主張的“集體經(jīng)驗說”中的“數(shù)值固定”模式。

“集體經(jīng)驗說”是一種根據(jù)法官集體經(jīng)驗，利用統(tǒng)計學方法構(gòu)建起來的量刑模式?！?〕該量刑方法即統(tǒng)計學中的回歸方法，參見白建軍：《基于法官集體經(jīng)驗的量刑預測研究》，載《法學研究》2016年第6期。“集體經(jīng)驗說”具有以下幾個特點：第一，“集體經(jīng)驗說”計算刑罰的公式是一個線性回歸方程。用數(shù)學公式表達為：刑罰量=b0+b1×基準事實情節(jié)1+b2×基準事實情節(jié)2+b3×一般量刑情節(jié)1+b4×一般量刑情節(jié)2+……+bn×一般量刑情節(jié)n。第二，量刑起點為“裸刑均值”，處于法定刑的偏低幅度?！奥阈叹怠笔侵敢唤M沒有其他量刑情節(jié)，只有犯罪構(gòu)成事實的生效判決的刑罰均值?！?0〕參見白建軍：《裸刑均值的意義》，載《法學研究》2010年第6期。第三，基準事實是對刑罰量影響最大的幾個量刑情節(jié)。例如，在醉酒型危險駕駛罪中，對刑罰量影響最大的量刑情節(jié)是血液酒精含量、車型等，所以其基準刑可通過血液酒精含量、車型來構(gòu)建?！?1〕參見文姬：《醉酒型危險駕駛罪量刑影響因素實證研究》，載《法學研究》2016年第1期。第四，基準刑是在量刑起點的基礎上通過加法的方式獲得。以刑罰量（或者刑罰的對數(shù)變形〔12〕例如，有時候為了滿足線性回歸的方差齊性的要求，將因變量或者自變量進行Lg或者Ln的對數(shù)變形。）為自變量，以量刑情節(jié)（或者量刑情節(jié)數(shù)值的對數(shù)變形）為因變量的回歸，一般來說是線性回歸。所以，基準刑與基準事實取值之間要么是呈線性增長，要么是呈指數(shù)增長或者對數(shù)增長。指數(shù)增長和對數(shù)增長也可以轉(zhuǎn)化為分段的線性增長。例如，就醉酒型危險駕駛罪來說，對所有的樣本案件進行線性回歸，得到回歸直線，從而得到基準刑的程式：拘役天數(shù)=28.581+0.241×血液酒精含量?！?3〕同前注〔11〕，文姬文。所以，其量刑起點為：拘役天數(shù)=28.581+0.241×80，約為48天。刑罰增量為：血液酒精含量每增加6mg/100mL，刑期增加1個月。第五，調(diào)節(jié)程式為“同向相加，逆向相減”的單一模式。因為“集體經(jīng)驗法”是運用的線性回歸方法，量刑情節(jié)之間是以加減法相連接的。第六，調(diào)節(jié)幅度模式為“數(shù)值固定”模式，即常見量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)幅度模式是通過加減固定的數(shù)值，而非加減固定的比例。

“集體經(jīng)驗說”中，調(diào)節(jié)幅度模式為“數(shù)值固定”模式。例如，自首在盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的盜竊罪中，回歸系數(shù)為12.544。其代表的意義是，具有自首情節(jié)的案件比具有配合情節(jié)的案件，行為人的刑期要少約13個月?！?4〕數(shù)據(jù)見本文第二部分表1中盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元時的“數(shù)值固定”模式。也就是說，在盜竊罪中，自首情節(jié)是在基準刑的基礎上增加“固定數(shù)值”的刑期，即13個月。

比較而言，《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)幅度模式為“比例固定”模式。例如，《量刑指導意見》規(guī)定自首減少基準刑的40%以下的刑罰量。假設減少40%，那么用數(shù)學公式表示自首減輕的刑期為：40%×基準刑=40%×（量刑起點+刑罰增量）。按照江蘇省的規(guī)定來算，5萬元～40萬元的盜竊罪中，盜竊5萬元對應的量刑起點為42個月，每增加5 000元增加1個月的基準刑。自首則減少的刑期為：40%×（量刑起點+刑罰增量）=40%×（42+盜竊數(shù)額增量），約17個月到45個月不等?？梢?，同一個罪名中，因為基準刑隨著盜竊數(shù)額的增加而不同，自首減少的天數(shù)也不同。不同的罪名中，由于量刑起點和刑罰增量的不同，自首減少的天數(shù)也不相同。自首減少的天數(shù)，與量刑起點數(shù)成正比，與刑罰增量成正比。所以，在《量刑指導意見》中，自首對基準刑的調(diào)節(jié)幅度不是“數(shù)值固定”，而是“比例固定”。

3.“比例固定”模式與“數(shù)值固定”模式的區(qū)別

《量刑指導意見》中的“比例固定”模式和“集體經(jīng)驗說”中的“數(shù)值固定”模式均來源于法官的集體經(jīng)驗，這使得它們在本質(zhì)上具有相同性?！?5〕《量刑指導意見》中常見情節(jié)的調(diào)節(jié)比例的確定方法，并不能從公開的資料獲得?！读啃讨笇б庖姟返拈_頭指出：“根據(jù)刑法和刑事司法解釋等有關規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本指導意見?！笨梢姡读啃讨笇б庖姟分谐Ｒ娗楣?jié)的調(diào)節(jié)比例的確定，肯定參考了審判中的大量案例。所以，稱其為“來源于法官的集體經(jīng)驗”。但是，“比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式還是存在以下兩點顯著差別。

首先，“比例固定”模式較“數(shù)值固定”模式更為復雜。其一，“數(shù)值固定”模式中，量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)數(shù)值是固定不變的。而在“比例固定”模式中，調(diào)節(jié)數(shù)值實際上與量刑起點和刑罰增量均成正比。在同一罪名的不同量刑幅度或者不同罪名中，量刑起點和刑罰增量處于不斷變動中，從而“比例固定”模式中的調(diào)節(jié)數(shù)值也隨著兩者的變動而處于不斷的變動中。其二，如果將“比例固定”模式的公式拆分成由加減法構(gòu)成的線性模式，〔16〕參見本文第二部分：調(diào)節(jié)幅度模式的實證研究中的關于兩種調(diào)節(jié)幅度模式的“理論模型”。會發(fā)現(xiàn)在沒有“修正情節(jié)”的情況下，“比例固定”模式比“數(shù)值固定”模式多了“盜竊數(shù)額”與所有量刑情節(jié)的交互項，也就是說，“比例固定”模式考慮了交互影響，而“數(shù)值固定”模式?jīng)]有考慮交互影響。

其次，“比例固定”模式中，同一常見量刑情節(jié)在不同罪名中的調(diào)節(jié)比例是“固定”的；而在“數(shù)值固定”模式中，同一常見量刑情節(jié)在不同罪名中的調(diào)節(jié)數(shù)值是不固定的?！读啃讨笇б庖姟分薪o出未成年、未遂、從犯、自首、坦白、立功等情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，分別為10%～60%、0%～50%、20%～100%、0%～100%、0%～50%、0%～100%，并且，影響具體調(diào)節(jié)幅度的因素包括具體年齡、犯罪的嚴重程度、情節(jié)的社會效果等，但是，罪名并沒有成為具體調(diào)節(jié)幅度的影響因素。

罪名是否對同一情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度具有顯著影響，這一問題的論證是個復雜的系統(tǒng)工程，筆者將另行贅述。對于量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)數(shù)值，是否應當與“基準刑”成正比，是否應當考慮“盜竊數(shù)額”與其他情節(jié)的交互效應，這兩個問題都是純數(shù)據(jù)方面的問題，理論上沒有優(yōu)劣可言。所以，本文通過實證研究對兩者進行比較。并且，“比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式兩者本質(zhì)上均是“法官集體經(jīng)驗”的產(chǎn)物，其構(gòu)建的主要依據(jù)都是“一定數(shù)量的判決書”，所以應當從經(jīng)驗上去論證兩者的優(yōu)劣：與實踐擬合度更高的調(diào)節(jié)幅度模式更具有優(yōu)勢。如果兩種調(diào)節(jié)幅度模式?jīng)]有顯著差異，則應當選擇更為簡單易行的“數(shù)值固定”模式。

二、調(diào)節(jié)幅度模式的實證研究

根據(jù)公安部門的統(tǒng)計資料，2013年到2015年間，盜竊罪立案數(shù)占到公安部門總立案數(shù)的67%～68%?！?7〕數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒》2014、2015、2016年版本中的第1141、1022、1305頁。本文盜竊罪判決書的判決日期為2013—2015年。所以本文以盜竊罪為例，根據(jù)盜竊罪的實證數(shù)據(jù)，比較在調(diào)節(jié)程式為“同向相加、逆向相減”的情況下，“比例固定”和“數(shù)值固定”兩種不同調(diào)節(jié)幅度模式的優(yōu)劣。

兩種不同調(diào)節(jié)幅度模式的優(yōu)劣比較步驟如下：首先，利用司法實踐數(shù)據(jù)估算出“比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式的理論模型的系數(shù)；其次，根據(jù)兩種理論模型，計算出各自的預測宣告刑；再次，計算兩個預測宣告刑與實際宣告刑之間的差的平方和，也就是殘差平方和；最后，檢驗兩種殘差平方是否具有顯著性差異。殘差平方和顯著偏小的調(diào)節(jié)幅度模式更具有優(yōu)勢。

本文的數(shù)據(jù)來源于“中國裁判文書網(wǎng)”，收集日期為 2016年7月26日。在136 570個盜竊罪中，按照分層隨機方法，抽取了 1 806份判決書，〔18〕首先，按照各省人口比例對2 000份判決書進行分配，然后，對各省的判決書按照隨機等距抽樣方法進行隨機抽樣。刪除其中一些數(shù)據(jù)不完整、重復的案例，剩下1 806份案例。形成 2 355個記錄。〔19〕因為存在共同犯罪，所以記錄數(shù)多于判決書數(shù)目。

（一）案例選擇

合適的案例是計算出理論模型系數(shù)的基礎。

首先，案例中必須排除連乘法的適用。在“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式中，不能出現(xiàn)連乘法。所以本文選擇沒有“未成年犯罪、老年犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯、教唆犯”等“修正量刑情節(jié)”的案例記錄共2 113個。

其次，為了比較研究更容易實行，本文只考慮以“盜竊數(shù)額”為基準事實的情況。所以，理想狀況下，本文還要選擇沒有“扒竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”情節(jié)的案例，從而排除以盜竊次數(shù)、盜竊手段為基準事實的情況出現(xiàn)。但是，在刪除所有的“扒竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”案例的情況下，5萬元～40萬元的記錄只有66個，40萬元及以上的記錄只有16個，導致樣本量不夠。所以，本文僅僅在0～5萬元階段刪除所有有“扒竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”情節(jié)的案例，而在5萬元～40萬以及40萬元以上的情況下，不刪除有“扒竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”情節(jié)的案例。另外，因為單處罰金和管制并沒有統(tǒng)一折算的方法，加之記錄數(shù)量較少，所以予以刪除。還有，根據(jù)散點圖，盜竊數(shù)額0～5萬元的記錄中有1個異常值，最終得到盜竊數(shù)額為0～5萬元的記錄770個，5萬元～40萬元的記錄198個，40萬元及以上的記錄40個，共1 008個記錄。

（二）兩種調(diào)節(jié)幅度模式的理論模型

在1 008個盜竊罪記錄中，除盜竊數(shù)額外，量刑情節(jié)包括初犯、被害人諒解、積極繳納罰金和財產(chǎn)保證、立功、退贓退賠、認罪態(tài)度（包括自首、坦白、配合）、前科、累犯、其他從輕情節(jié)、其他從重情節(jié)、攜帶工具等。

1.“比例固定”模式的理論模型

在“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式下，“比例固定”模式的盜竊罪的刑罰量計算公式為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（b0+b1×盜竊數(shù)額）×（1+a1×初犯+a2×被害人諒解+a3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證+a4×立功+……+a12×攜帶工具+a13×扒竊+a14×多次盜竊+a15×入戶盜竊+a16×攜帶兇器盜竊）=b0+b1×盜竊數(shù)額+c1×初犯+c2×被害人諒解+c3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證+c4×立功+……+c12×攜帶工具+c13×扒竊+c14×多次盜竊+c15×入戶盜竊+c16×攜帶兇器盜竊+d1×初犯×盜竊數(shù)額+d2×被害人諒解×盜竊數(shù)額+d3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證×盜竊數(shù)額+d4×立功×盜竊數(shù)額+……+d12×攜帶工具×盜竊數(shù)額+d13×扒竊×盜竊數(shù)額+d14×多次盜竊×盜竊數(shù)額+d15×入戶盜竊×盜竊數(shù)額+d16×攜帶兇器盜竊×盜竊數(shù)額。其中，（b0+b1×盜竊數(shù)額起點）是量刑起點，（b1×盜竊數(shù)額增量）為基準刑的刑罰增量，（b0+b1×盜竊數(shù)額）是基準刑。（c1+d1×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）是初犯情節(jié)的調(diào)節(jié)比例……（c16+d16×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）是攜帶兇器盜竊情節(jié)的調(diào)節(jié)比例?！?0〕公式中比量刑情節(jié)數(shù)多一項，是因為認罪情節(jié)在公式中拆分為了兩項：自首、坦白。配合是參照情節(jié)，不體現(xiàn)在公式中。

之所以將理論模型拆解為一般線性方程，是因為我們在求解最優(yōu)回歸方程時，是用“一般線性回歸”方法求得。所以，將理論模型拆解為一般線性方程，以便進行對比研究。

2.“數(shù)值固定”模式的理論模型

“數(shù)值固定”模式，也即“集體經(jīng)驗法”中的調(diào)節(jié)幅度模式。其刑罰的計算公式為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=B0+B1×盜竊數(shù)額+C1×初犯+C2×被害人諒解+C3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證+C4×立功+……+C16×攜帶兇器盜竊。其中，（B0+B1×盜竊數(shù)額起點）是量刑起點，（B1×盜竊數(shù)額增量）為基準刑的刑罰增量，（B0+B1×盜竊數(shù)額）是基準刑。C1是初犯情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值……C16是攜帶兇器盜竊情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值。

3.理論模型系數(shù)的計算

理想狀況下，上述兩種理論模型的系數(shù)均能夠運用盜竊罪的司法數(shù)據(jù)通過“一般線性回歸”方法求得。并且，在“比例固定”模式的理論模型中，各種量刑情節(jié)的比例能夠被計算出來，即（c1+d1×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）……（c16+d16×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）能夠除盡，沒有余數(shù)。

然而，理想情況幾乎不可能出現(xiàn)。一般會出現(xiàn)以下兩種不理想的狀況：第一，某些量刑情節(jié)不能夠被納入方程。例如，利用本文數(shù)據(jù)，在兩種理論模型的擬合中，初犯情節(jié)的交互效應項〔21〕交互效應項，是指線性方程中有兩個及以上量刑情節(jié)共同構(gòu)成的項。如d1×初犯×盜竊數(shù)額、d2×被害人諒解×盜竊數(shù)額、d3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證×盜竊數(shù)額、d4×立功×盜竊數(shù)額、……、d16×攜帶兇器盜竊×盜竊數(shù)額。和主效應項〔22〕主效應項，是指線性方程中只有一個量刑情節(jié)構(gòu)成的項。如c1×初犯、c2×被害人諒解、c3×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證、c4×立功、……、c16×攜帶兇器盜竊等。的系數(shù)均大于零。這說明無論如何，初犯情節(jié)對刑罰的影響均為正向關系，即初犯情節(jié)導致刑罰量增加，這顯然與初犯情節(jié)是從輕情節(jié)的理論相矛盾。所以，初犯情節(jié)不能被納入方程中。第二，“比例固定”模式的模型中，各個量刑情節(jié)的比例不能夠被除盡，即（c1+d1×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）……（c12+d12×盜竊數(shù)額）/（b0+b1×盜竊數(shù)額）中全部或者部分不能夠被除盡，這說明純粹的“比例固定”模式的理論模型在某種程度上不能夠被獲得。

基于以上兩種不理想的狀況，本文采取變通的方法計算理論模型的系數(shù)，分別求出具有交互效應項的最優(yōu)回歸方程和不具有交互效應項的最優(yōu)回歸方程，用前者來擬合“比例固定”模式的理論模型，用后者來擬合“數(shù)值固定”模式的理論模型。因為從上面兩種理論模型的一般線性展開項可以發(fā)現(xiàn)，“比例固定”模式與“數(shù)值固定”模式的理論模型的主要區(qū)別在于，“比例固定”模式中具有交互效應項，而“數(shù)值固定”模式中不具有交互效應項，所以用具有交互效應項的最優(yōu)回歸方程擬合“比例固定”模式的理論模型，而用沒有交互效應項的最優(yōu)回歸方程擬合“數(shù)值固定”模式的理論模型。

（三）最優(yōu)調(diào)節(jié)幅度模式的獲取方法

計算出理論模型的系數(shù)后，還需要比較兩個最優(yōu)回歸方程中，哪個方程更具有實踐優(yōu)勢。這需要用“均值比較”方法進行檢驗。

首先，利用“一般線性回歸”方法得到“比例固定”和“數(shù)值固定”兩種模式各自的最優(yōu)回歸方程的同時，也可以計算出兩者的預測宣告刑。其次，計算預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和，即殘差平方和。殘差平方和小的調(diào)節(jié)幅度模式效果更佳。這是典型的“最小二乘法”思想?！?3〕參見理查德·P.魯尼恩、凱·A.科爾曼、戴維·J.皮滕杰：《行為統(tǒng)計學基礎》（第9版），王星譯，中國人民大學出版社2007年版，第183頁。最后，還需要用“成對樣本均值檢驗法”檢驗兩個殘差平方是否具有顯著性差異。因為即使兩種調(diào)節(jié)幅度模式的預測宣告刑與實際宣告刑具有一定的差異（其實具有差異是肯定的），還需要知道這種差異是否具有顯著性。如果具有顯著性，則說明兩種模式中，殘差平方和小的調(diào)節(jié)幅度模式確實具有顯著優(yōu)勢；如果不具有顯著性，則說明殘差平方和小的調(diào)節(jié)幅度模式并不具有顯著優(yōu)勢。具有顯著優(yōu)勢的調(diào)節(jié)幅度模式，才是我們要提倡的最優(yōu)調(diào)節(jié)幅度模式。所以，還需要檢驗兩個預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方之間均值是否具有顯著性差異。這種檢驗方法稱為“成對樣本均值檢驗法”。

（四）一般線性回歸方程的結(jié)果分析

上述回歸系數(shù)和預測宣告值的求得方法為統(tǒng)計軟件SPSS中的一般線性回歸方法。因為本文的最終目的是比較預測宣告刑和實際宣告刑之間的差的平方和，而非考察影響量刑的顯著性因素，所以本文在進行一般線性回歸時，將所有的量刑情節(jié)都納入方程，而不考慮量刑情節(jié)的影響是否顯著。

1.“比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式的最優(yōu)回歸方程的獲取

（1）“比例固定”模式的理想的理論模型不能夠被獲取

按照“比例固定”模式的理想的理論模型，應當將所有的量刑情節(jié)及其交互效應項均納入方程。然而，本文的數(shù)據(jù)卻顯示，在盜竊數(shù)額為0～5萬元回歸方程中，并非所有的交互項均能夠被納入方程。

利用一般線性回歸方法，在將所有的交互效應項均納入模型后，得到自首的從輕的數(shù)值為-（0.000374×盜竊數(shù)額-0.452）。這一數(shù)值是基準刑（0.000768×盜竊數(shù)額+3.259）的-0.486倍又另外加上2.036個月（我們用-48.6%（+2.036）表示自首的調(diào)節(jié)比例）?！?4〕此處即為回歸方程中，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的調(diào)節(jié)比例的計算方法。下面所有量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例均用這種方式表示：百分數(shù)部分是調(diào)節(jié)比例，括號內(nèi)的常數(shù)部分是另外加上的調(diào)節(jié)數(shù)值。并且，用同樣的方法可以算得：初犯的調(diào)節(jié)比例為+59%（-5.602），被害人諒解的調(diào)節(jié)比例為-3.4%（-0.717），積極繳納罰金或財產(chǎn)保證的調(diào)節(jié)比例為-7.2%（-1.436），立功的調(diào)節(jié)比例為+15.4%（-2.796），退賠退贓的調(diào)節(jié)比例為 +13.5%（-0.69），坦白的調(diào)節(jié)比例為-27.9%（+1.591），累犯的調(diào)節(jié)比例為 +8.2%（+2.012）；前科的調(diào)節(jié)比例為-9.6%（+1.618）；其他從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為+39.1%（-2.099），其他從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為 +64.5%（-2.994），攜帶工具的調(diào)節(jié)比例為-8.7%（+0.863）。〔25〕將所有交互效應項均納入方程后，得到的線性回歸方程為：3.259+0.000768×盜竊數(shù)額-3.679×初犯-0.828×被害人諒解-1.671×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證-2.294×立功-0.257×退賠退贓+0.452×自首+0.682×坦白+1.305×前科+2.279×累犯+0.825×其他從輕情節(jié)-0.892×其他從重情節(jié)+0.580×攜帶工具+0.000453×初犯×盜竊數(shù)額-0.000026×被害人諒解×盜竊數(shù)額-0.000055×積極繳納罰金和財產(chǎn)保證×盜竊數(shù)額+0.000118×立功×盜竊數(shù)額-0.000104×退賠退贓×盜竊數(shù)額-0.000347×自首×盜竊數(shù)額-0.000214×坦白×盜竊數(shù)額-0.000074×前科×盜竊數(shù)額+0.000063×累犯×盜竊數(shù)額-0.00030×其他從輕情節(jié)×盜竊數(shù)額+0.000495×其他從重情節(jié)×盜竊數(shù)額-0.000067×攜帶工具×盜竊數(shù)額。

可以看到，將所有的交互效應項均納入方程后，會出現(xiàn)與理論矛盾的情況。例如，前科、攜帶工具的調(diào)節(jié)比例為負數(shù)，說明在該模型中該情節(jié)減輕刑期；可是前科、攜帶工具本是從重情節(jié)，卻從輕處罰，不符合理論設定。又如，立功、退賠退贓、其他從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為正數(shù)，說明在該模型中該情節(jié)增加刑期；可是立功、退賠退贓、其他從輕情節(jié)本是從輕情節(jié)，卻從重處罰，也不符合理論設定。所以并非所有的交互效應項都能夠被納入方程，即“比例固定”模式的理想的理論模型不能夠被獲取。

（2）兩種調(diào)節(jié)幅度模式的最優(yōu)回歸方程的擬合

經(jīng)過調(diào)整，在符合理論的從輕從重處罰原則的基礎上，模型中含有交互效應項的數(shù)目不同，模型調(diào)整R方也不相同。我們是取交互效應項數(shù)目最多的模型，還是取模型調(diào)整R方最大的模型呢？

從表面上看，我們的目的是比較“比例固定”與“數(shù)值固定”模型的優(yōu)劣，而“比例固定”模式與“數(shù)值固定”模式的不同就在于有交互效應項，所以應當取交互效應項數(shù)目最多的模型，而非調(diào)整R方最大的模型。然而，我們比較“比例固定”與“數(shù)值固定”兩種模式優(yōu)劣的目的，卻是為了找到可以更好地與司法實務數(shù)據(jù)相契合的調(diào)節(jié)幅度模式。也就是說，找到某種調(diào)節(jié)幅度模式，其預測宣告刑與實際宣告刑之間的“差的平方和”最小。而調(diào)整R方最大的模式，其預測宣告刑與實際宣告刑之間的“差的平方和”才是最小的。所以，在“比例固定”模式中，我們應當選取具有交互效應項的調(diào)整R方最大的模型，即“比例固定”模式的最優(yōu)回歸方程；在“數(shù)值固定”模式中，我們應當選取沒有交互效應項的調(diào)整R方最大的模型，即“數(shù)值固定”模式的最優(yōu)回歸方程。

（3）“準比例固定”模式取代純粹的“比例固定”模式

因為“比例固定”模式理想的理論模型不能夠被獲取，所以即使在引入交互效應項的最優(yōu)回歸方程中，交互效應項的數(shù)目也不多。其中沒有交互效應項的量刑情節(jié)，仍然需要采取“數(shù)值固定”的調(diào)節(jié)幅度方法，從而導致有交互效應項的最優(yōu)回歸方式，實際上是“部分比例固定、部分數(shù)值固定”的線性回歸方程。也就是說，現(xiàn)有的《量刑指導意見》中的“比例固定”模式在司法實踐中只能是“部分比例固定、部分數(shù)值固定”的調(diào)節(jié)幅度模式（簡稱為“準比例固定”模式）。

在比較兩個最優(yōu)回歸方程后，若結(jié)論是“交互效應項有必要被引入”，則說明“準比例固定”模式更優(yōu)越；若結(jié)論是“交互效應沒有必要被引入”，則說明“數(shù)值固定”模式更優(yōu)越。

2.“準比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式的比較

（1）兩種模式最優(yōu)回歸方程的獲取

運用SPSS中一般線性回歸方法，利用盜竊數(shù)額為0～5萬元的770個記錄，盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的198個記錄，以及盜竊數(shù)額為40萬元及以上的40個記錄，得到表1的模型擬合系數(shù)。

（2）盜竊數(shù)額為0～5萬元的調(diào)節(jié)幅度模式比較

從表1可以看出，“準比例固定”模式中，“比例固定”的情節(jié)包括：被害人諒解、積極繳納罰金或財產(chǎn)憑證、退賠退贓、認罪態(tài)度、其他從重情節(jié)等；“數(shù)值固定”的情節(jié)包括：累犯、前科等。

從表1中還可以看出，“準比例固定”模式中，預測宣告刑與實際宣告刑差的平方和4 903.39，要小于“數(shù)值固定”模式中差的平方和5 684.18。并且殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.036，小于0.05，具有顯著性?！?6〕顯著性檢驗的sig值小于0.05即具有顯著優(yōu)勢。也即是說，“準比例固定”模式要優(yōu)于純粹的“數(shù)值固定”模式。

（3）盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的調(diào)節(jié)幅度模式比較

用同樣的方法，得到表1中盜竊數(shù)額為5萬～40萬元的模型系數(shù)及殘差平方的均值檢驗結(jié)果。從表1中可以看出，“數(shù)值固定”模式中，預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和41 478.60，大于“準比例固定”模式中預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和21 855.07；并且，在殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.006，小于0.05，具有顯著性?！皽时壤潭ā蹦Ｊ奖取皵?shù)值固定”模式，從統(tǒng)計學上看具有顯著優(yōu)勢。所以，對于盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的模型來說，引入交互效應項是有必要的，應當采取 “準比例固定”模式。

（4）盜竊數(shù)額為40萬元及以上的調(diào)節(jié)幅度模式比較

用同樣的方法，得到表1中盜竊數(shù)額為40萬元及以上的模型系數(shù)以及殘差平方的均值檢驗結(jié)果。從表1中可以看出，“數(shù)值固定”模式中，預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和10 007.01，大于“準比例固定”模式中預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和9 533.29；但是，在殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.405，大于0.05，不具有顯著性。所以，“數(shù)值固定”模式與“準比例固定”模式之間沒有顯著差異，從統(tǒng)計學上看，兩者具有相同的優(yōu)勢。所以，對于盜竊數(shù)額為40萬元及以上的模型來說，采取 “數(shù)值固定”模式更簡潔易行。

表1 準比例固定模式與數(shù)值固定模式的對比研究〔27〕對于一般線性回歸后，所有方程中均沒有納入的量刑影響因素，表格中不再列出。下文的表格均與此相同。

（續(xù)表）

3.具體調(diào)節(jié)比例和調(diào)節(jié)數(shù)值的計算

從表1中可以計算出盜竊數(shù)額為0～5萬元的“準比例固定”模式中調(diào)節(jié)比例的具體數(shù)值。被害人諒解的調(diào)節(jié)比例為-14.1%（+0.580），積極繳納罰金或財產(chǎn)憑證的調(diào)節(jié)比例為-27.4%（+1.126），退賠退贓的調(diào)節(jié)比例為-7.5%（-0.319），自首的調(diào)節(jié)比例為-49.2%（+2.022），坦白的調(diào)節(jié)比例為-22.9%（+0.941），其他從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為58.7%（-2.413）。

對于“數(shù)值固定”的量刑情節(jié)來說，其調(diào)節(jié)幅度的固定數(shù)值，即為表1中該情節(jié)對應的回歸方程的系數(shù)，不需要另外計算。例如，在“準比例固定”模式中，累犯的調(diào)節(jié)數(shù)值為直接在基礎刑的基礎上加上+2.684個月，前科的調(diào)節(jié)數(shù)值為+0.882個月。

從表1中還可以計算出盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的調(diào)節(jié)數(shù)值。被害人諒解的調(diào)節(jié)比例為-221.15%（+97.392），積極繳納罰金或財產(chǎn)憑證的調(diào)節(jié)比例為-536.54%（+242.678），立功的調(diào)節(jié)比例為-201.92%（+88.035），退賠退贓的調(diào)節(jié)比例為-71.15%（+27.443），其他從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為-88.46%（-38.242），攜帶工具的調(diào)節(jié)比例為 109.62%（-51.413），多次盜竊的調(diào)節(jié)比例為 188.46%（-79.925），入戶盜竊的調(diào)節(jié)比例為384.62%（-177.428）。另外，還有一些情節(jié)是“數(shù)值固定”調(diào)節(jié)模式：自首的調(diào)節(jié)數(shù)值為-15.280，坦白的調(diào)節(jié)數(shù)值為-6.436，前科的調(diào)節(jié)數(shù)值為+5.839，累犯的調(diào)節(jié)數(shù)值為+1.146。

當然，從表1中也可以計算出盜竊數(shù)額為40萬元及以上的調(diào)節(jié)數(shù)值。即立功的調(diào)節(jié)數(shù)值為-29.288個月，退賠退贓的調(diào)節(jié)數(shù)值為-0.791個月，自首的調(diào)節(jié)數(shù)值為-43.099個月，坦白的調(diào)節(jié)數(shù)值為-0.395個月，前科的調(diào)節(jié)數(shù)值為+22.7個月，多次盜竊的調(diào)節(jié)數(shù)值為+9.032個月，入戶盜竊的調(diào)節(jié)數(shù)值為+0.595個月。

4.調(diào)節(jié)幅度模式比較的結(jié)論

總結(jié)表1的數(shù)據(jù)可以得出，對于盜竊數(shù)額為0～5萬元和5萬元～40萬元的最優(yōu)回歸方程來說，有必要引入交互效應項；而對于盜竊數(shù)額為40萬元及以上的最優(yōu)回歸方程說，沒有必要引入交互效應項。也就是說，對于盜竊數(shù)額為0～5萬元和5萬元～40萬元的犯罪來說，“準比例固定”模式要優(yōu)于純粹“數(shù)值固定”模式；而對于盜竊數(shù)額為40萬元及以上的犯罪來說，“數(shù)值固定”模式更為可取。

可見，不同的情況下，調(diào)節(jié)基準刑的模式不同。有的時候是比例固定，有的時候是數(shù)值固定，而非“一刀切”地“比例固定”或者“數(shù)值固定”。即使在盜竊數(shù)額為0～5萬元和5萬元～40萬元的最優(yōu)回歸方程中，有的情節(jié)是“比例固定”模式，而有的情節(jié)是“數(shù)值固定”模式。

另外，一般來說，純粹的“比例固定”調(diào)節(jié)方式并不可取，因為這種模式會導致量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)幅度不符合理論上從輕從重處罰原則的要求。

三、調(diào)節(jié)程式的實證研究

在得出調(diào)節(jié)幅度必須兼顧“準比例固定”和“數(shù)值固定”兩種模式的基礎上，利用上述2 355個盜竊罪記錄來比較調(diào)節(jié)程式中復合模式與單一模式的優(yōu)劣。

（一）案例選擇

首先，選擇包含“從犯”情節(jié)，但還不包含未成年及限制行為能力情節(jié)和從犯情節(jié)的案件。兩種調(diào)節(jié)程式的比較必須包含“未成年犯罪、老年犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯、教唆犯”等情節(jié)中的一個或者多個。本文的數(shù)據(jù)中包含了未成年或限制行為能力人犯罪、犯罪未遂、從犯這三種情節(jié)。如果將三種情節(jié)同時納入考慮將導致回歸方程十分復雜，為了比較研究更容易，本文選擇只包含“從犯”這一個情節(jié)的案例，共有2 209個記錄。

其次，為了比較研究更容易實行，本文只考慮以“盜竊數(shù)額”為基準事實的情況下，量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)方法。理想狀態(tài)下應當選擇沒有“扒竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”情節(jié)的案例。但是，若將包含上述情節(jié)案例全部刪除，最后剩下的含有“從犯”情節(jié)的案例會很少，導致本文帶有“連乘法”的復合模式無法實現(xiàn)。所以，我們選擇了折中的方法，在盜竊數(shù)額為0～5萬元及5萬元～40萬元時，刪除含有多次盜竊、攜帶兇器盜竊的案例，而保留具有“扒竊、入室盜竊”量刑情節(jié)的案例；在盜竊數(shù)額為40萬元及以上時，保留所有多次盜竊、攜帶兇器、扒竊、入室盜竊的案例。

最后，因變量的刑罰種類中，本文只選擇有期徒刑和拘役兩種。因為單處罰金和管制并沒有統(tǒng)一折算的方法，加之記錄數(shù)量較少，所以予以刪除。剩下盜竊數(shù)額為0～5萬元的記錄1 204個，盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的記錄102個，盜竊數(shù)額為40萬元及以上的記錄51個。

（二）兩種調(diào)節(jié)程式的理論模型

上述1 357個記錄中，除盜竊數(shù)額、從犯外，量刑情節(jié)還包括初犯、被害人諒解、積極繳納罰金或財產(chǎn)保證、立功、退贓退賠、認罪態(tài)度、前科、累犯、其他從輕情節(jié)、其他從重情節(jié)、多次盜竊、攜帶工具、入室盜竊、扒竊等。值得注意的是，對于盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元，以及40萬元及以上的情況，本文刪除了影響因素頻次小于5的影響因素，不納入一般線性回歸?！?8〕因為如果原有影響因素的記錄數(shù)就小于5個，那么當該影響因素與其他因素形成交互作用項時，該交互作用項的記錄更少，甚至為0，這樣導致一般線性回歸系數(shù)異常，所以予以刪除。

1.復合模式的理論模型

復合模式的刑罰量計算公式為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（b0+b1×盜竊數(shù)額）×（1+b2×從犯）×（1+a1×初犯+a2×被害人諒解+a3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+a4×立功+a5×退贓退賠+a6×認罪態(tài)度+a7×前科+a8×累犯+……+a15×扒竊）=b0+b1×盜竊數(shù)額+c0×從犯+c1×初犯+c2×被害人諒解+c3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+c4×立功+c5×退賠退贓+c6×認罪態(tài)度+c7×前科+……+c15×扒竊+d0×從犯×盜竊數(shù)額+d1×初犯×盜竊數(shù)額+d2×被害人諒解×盜竊數(shù)額+d3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證×盜竊數(shù)額+d4×立功×盜竊數(shù)額+d5×退贓退賠×盜竊數(shù)額+d6×認罪態(tài)度×盜竊數(shù)額+d7×前科×盜竊數(shù)額+d8×累犯×盜竊數(shù)額+……+d15×扒竊×盜竊數(shù)額+e1×初犯×從犯+e2×被害人諒解×從犯+e3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證×從犯+e4×立功×從犯+e5×退贓退賠×從犯+e6×認罪態(tài)度×從犯+e7×前科×從犯+e8×累犯×從犯+……+e15×扒竊×從犯+f1×初犯×從犯×盜竊數(shù)額+f2×被害人諒解×從犯×盜竊數(shù)額+f3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證×從犯×盜竊數(shù)額+f4×立功×從犯×盜竊數(shù)額+f5×退贓退賠×從犯×盜竊數(shù)額+f6×認罪態(tài)度×從犯×盜竊數(shù)額+f7×前科×從犯×盜竊數(shù)額+f8×累犯×從犯×盜竊數(shù)額+……+f15×扒竊×從犯×盜竊數(shù)額。

可以看出，這一理論模型拆分為一般線性回歸方程后，共有64個相加項，其中交互效應項最多包含三個量刑情節(jié)。這還是只有一個“修正量刑情節(jié)”的情況。如果有兩個“修正量刑情節(jié)”，拆分后將有128個相加項，其復雜程度可想而知。

2.單一模式的理論模型

如第二部分所證明的那樣，在單一模式的情況下，必須兼顧“準比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式。因為，“準比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式均可以用帶有交互效應項回歸方程來表示，只是“數(shù)值固定”模式的方程中交互效應項的系數(shù)為零，而“準比例固定”的方程中交互效應項的系數(shù)不全部為零。所以，對于單一模式的回歸方程，我們?nèi)匀话凑铡皽时壤潭ā蹦Ｊ降幕貧w方程，只是在必要的時候?qū)⒔换バ椀南禂?shù)設置為零即可。

可見，單一模式的理論模型為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（B0+B1×盜竊數(shù)額）×（1+A0×從犯+A1×初犯+A2×被害人諒解+A3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+A4×立功+A5×退贓退賠+A6×認罪態(tài)度+A7×前科+A8×累犯+……+A14×扒竊）=B0+B1×盜竊數(shù)額+C0×從犯+C1×初犯+C2×被害人諒解+C3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+C4×立功+C5×退贓退賠+C6×認罪態(tài)度+C7×前科+C8×累犯+……+C15×扒竊+D0×從犯×盜竊數(shù)額+D1×初犯×盜竊數(shù)額+D2×被害人諒解×盜竊數(shù)額+D3×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證×盜竊數(shù)額+D4×立功×盜竊數(shù)額+D5×退贓退賠×盜竊數(shù)額+D6×認罪態(tài)度×盜竊數(shù)額+D7×前科×盜竊數(shù)額+D8×累犯×盜竊數(shù)額+……+D15×扒竊×盜竊數(shù)額。

（三）最優(yōu)調(diào)節(jié)程式的獲取方法

利用盜竊罪的司法數(shù)據(jù)，根據(jù)上述兩個理論模型擬合出兩個最優(yōu)回歸線性方程。而要比較這兩個最優(yōu)線性回歸方程中哪個更具有實踐優(yōu)勢，需要用“均值比較”方法進行檢驗。

檢驗的具體步驟如下：首先，利用“一般線性回歸”方法計算出上述兩個理論模型的最優(yōu)回歸方程的系數(shù)；其次，計算出兩個最優(yōu)回歸方程下的預測宣告刑的數(shù)值；再次，計算兩個預測宣告刑與實際宣告刑的差的平方和，即殘差平方和，殘差平方和小的方法效果最佳；最后，還需要檢驗上述預測宣告刑與實際宣告刑之間的殘差平方是否具有顯著性差異。檢驗顯著性的方法仍然是成對的均值比較方法。具有顯著優(yōu)勢的回歸方程，即為最優(yōu)調(diào)節(jié)程式。

（四）一般線性回歸方程的結(jié)果分析

1.復合模式和單一模式中最優(yōu)回歸方程的獲取

根據(jù)盜竊數(shù)額為0～5萬元的1 204個記錄，和盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的102個記錄及盜竊數(shù)額為40萬元及以上的51個記錄，用SPSS中的一般線性回歸方法，可以得到表2中的三組六個最優(yōu)回歸方程。

2.盜竊數(shù)額為0～5萬元的調(diào)節(jié)程式比較

根據(jù)表2的數(shù)據(jù)可知，對于盜竊數(shù)額為0～5萬元來說，復合模式的殘差平方和9 826.73，小于單一模式的殘差平方和9 961.97。但是，殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.263，大于0.05，不具有顯著性。也就是說，兩種調(diào)節(jié)程式?jīng)]有顯著差異。復合模式并不優(yōu)越于單一模式。從而，復合模式應當被排除，單一模式更可取。

3.盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元的調(diào)節(jié)程式比較

根據(jù)表2的數(shù)據(jù)可知，對于盜竊數(shù)額5萬元～40萬元來說，復合模式的殘差平方和12 752.03，小于單一模式的殘差平方和13 422.11。但是，殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.241，大于0.05，不具有顯著性。也就是說，兩種調(diào)節(jié)程式?jīng)]有顯著差異。復合模式并不優(yōu)越于單一模式。從而，復合模式應當被排除，單一模式更可取。

4.盜竊數(shù)額為40萬元及以上的調(diào)節(jié)程式比較

根據(jù)表2的數(shù)據(jù)可知，對于盜竊數(shù)額40萬元及以上來說，復合模式的殘差平方和17 237.91，大于單一模式的殘差平方和16 335.36。但是，殘差平方的均值檢驗中，其顯著性檢驗的sig值為0.726，大于0.05，不具有顯著性。也就是說，兩種調(diào)節(jié)程式?jīng)]有顯著差異。復合模式并不優(yōu)越于單一模式。從而，復合模式應當被排除，單一模式更可取。

5.盜竊數(shù)額為0～5萬元時兩種調(diào)節(jié)程式中調(diào)節(jié)幅度的計算〔29〕盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元以及40萬元及以上的情況下，其調(diào)節(jié)幅度的計算方法和本節(jié)一致。由于篇幅限制，不再一一計算。

還原表2中盜竊數(shù)額0～5萬元的一般線性回歸方程，可以得到單一模式的回歸方程為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）（1-0.317×從犯-0.317×自首-0.046×坦白-0.149×被害人諒解+0.233×累犯-0.683×其他從輕情節(jié)+0.696×其他從重情節(jié)+0.04×入室盜竊）+1.082×從犯+0.569×自首-0.308×坦白-0.183×被害人諒解+1.369×累犯+5.128×其他從輕情節(jié)-3.571×其他從重情節(jié)+0.854×入室盜竊-1.042×立功-1.715×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證-0.640×退賠退贓+0.730×前科+0.285×攜帶工具+1.014×扒竊。

從上式可以得出，利用1 204個記錄得到的盜竊數(shù)額為0～5萬元的單一模式中，各量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例和數(shù)值如下：從犯為-31.7%（+1.082），自首為-31.7%（+0.569），坦白為-4.6%（-0.308），被害人諒解為-14.9%（-0.183），累犯為 +23.3%（+1.369），其他從輕情節(jié)為-68.3%（+5.128），其他從重情節(jié)為+69.6%（-3.571），入室盜竊為+4.0%（+0.854）。其他量刑情節(jié)為“固定數(shù)值”的調(diào)節(jié)幅度：立功為（-1.042），積極繳納罰金或財產(chǎn)保證為（-1.715），退賠退贓為（-0.640），前科為（+0.730），攜帶工具為（+0.285），扒竊為（+1.014）。所有數(shù)值的單位均為月。

表2 復合模式與單一模式對比研究

（續(xù)表）

同理，還原表2中的回歸方程，可以得到盜竊數(shù)額為0～5萬元的復合模式的調(diào)節(jié)程式為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（4.496+0.000575×盜竊數(shù)額）（1-0.683×從犯）（1-0.557×退贓退賠-0.005×自首-0.334×坦白+0.092×入室盜竊）+（4.496+0.000575×盜竊數(shù)額）（+0.323×退贓退賠-0.384×自首+0.256×坦白-0.050×入室盜竊-0.129×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+0.268×累犯-0.579×其他從輕情節(jié)+0.750×其他從重情節(jié)）+0.716×退贓退賠+1.409×自首-0.135×坦白+0.819×入室盜竊-0.803×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證+1.183×累犯+4.430×其他從輕情節(jié)-3.122×其他從重情節(jié)-0.932×被害人諒解-0.888×立功+0.698×前科+0.311×攜帶工具+0.974×扒竊-1.710×退贓退賠×從犯-0.015×自首×從犯-1.026×坦白×從犯+0.283×入室盜竊×從犯-1.859×累犯×從犯。

從上面的回歸方程還原式可以看出，只有一部分量刑情節(jié)（這里包括退贓退賠、認罪態(tài)度、入室盜竊情節(jié)）能夠被納入連乘式中。大部分量刑情節(jié)必須通過“比例固定”和“數(shù)值固定”相結(jié)合的單一模式對基準刑進行調(diào)節(jié)。

（五）調(diào)節(jié)程式比較的結(jié)論

本文的數(shù)據(jù)顯示，在盜竊數(shù)額為0～5萬元的盜竊罪中，以及盜竊數(shù)額為5萬元～40萬元和40萬元及以上的盜竊罪中，復合模式均沒有明顯優(yōu)于單一模式。所以，現(xiàn)有的《量刑指導意見》中的復合調(diào)節(jié)程式并不具有優(yōu)越性，不可取。

四、基準刑調(diào)節(jié)方法的完善

本文主要討論基準刑調(diào)節(jié)方法的完善，但會涉及量刑情節(jié)的區(qū)分和選取，以及基準刑的確定，因為這些內(nèi)容將影響到基準刑調(diào)節(jié)方法的確定。

（一）確立“比例固定”與“數(shù)值固定”相結(jié)合的調(diào)節(jié)幅度模式

根據(jù)實證分析，通過兩種調(diào)節(jié)幅度模式的比較，可以得出如下結(jié)論。

1.純粹的“比例固定”模式不可取

第二部分和第三部分的數(shù)據(jù)顯示，純粹“比例固定”模式不能與理論上從輕從重的處罰原則契合。

如前所述，當用第二部分的盜竊數(shù)額為0～5萬元的770個盜竊罪記錄進行一般線性回歸，將所有交互效應項都納入回歸方程時，前科、攜帶工具本是從重情節(jié)，卻從輕處罰；而立功、退賠退贓、其他從輕情節(jié)本是從輕情節(jié)，卻從重處罰。所以純粹的“比例固定”模式不可取。

2.“準比例固定”模式與“數(shù)值固定”模式處于并存狀態(tài)

表1的數(shù)據(jù)得出，對于盜竊數(shù)額為0～5萬元和5萬元～40萬元的犯罪來說，“準比例固定”的模式要優(yōu)于純粹“數(shù)值固定”的模型，而對于盜竊數(shù)額為40萬元及以上的犯罪來說，“數(shù)值固定”模型更為可取。表2的數(shù)據(jù)可以看出，在盜竊數(shù)額為0～5萬元、5萬元～40萬元以及40萬元及以上的犯罪中，單一模式的表現(xiàn)形式也是 “準比例固定”模式?？梢?，“準比例固定”模式雖然是主要的調(diào)節(jié)幅度模式，但是“數(shù)值固定”模式也在有的調(diào)節(jié)幅度和調(diào)節(jié)情節(jié)中得到應用。

根據(jù)司法數(shù)據(jù)的不同，“準比例固定”模式與“數(shù)值固定”模式均可能成為最優(yōu)調(diào)節(jié)幅度模式。所以，建議將來《量刑指導意見》中的調(diào)節(jié)幅度模式不要“一刀切”地采取某一種模式，而應根據(jù)司法數(shù)據(jù)，分情況制定不同的模式。

3.調(diào)節(jié)比例與調(diào)節(jié)數(shù)值的計算

調(diào)節(jié)幅度模式應當采取“比例固定”和“數(shù)值固定”相結(jié)合的方法。但問題是，哪些量刑情節(jié)采取“比例固定”方法，哪些量刑情節(jié)采取“數(shù)值固定”方法，以及具體的調(diào)節(jié)比例和調(diào)節(jié)數(shù)值如何確定。

（1）盜竊數(shù)額為0～5萬元的犯罪中調(diào)節(jié)比例和調(diào)節(jié)數(shù)值的確定

本文共得到兩個盜竊數(shù)額為0～5萬元的最優(yōu)回歸方程：一個是樣本量為770個記錄的表1中“準比例固定”模式的最優(yōu)回歸方程；一個是樣本量為1 204個記錄的表2中單一模式的最優(yōu)回歸方程。這兩個最優(yōu)回歸方程得到的各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例和調(diào)節(jié)數(shù)值并不相同。表1中“準比例固定”模式的最優(yōu)回歸方程得到數(shù)據(jù)為：被害人諒解的調(diào)節(jié)比例為-14.1%（+0.580），積極繳納罰金或財產(chǎn)保證的調(diào)節(jié)比例為-27.4%（+1.126），退賠退贓的調(diào)節(jié)比例為-7.5%（-0.319），自首的調(diào)節(jié)比例為-49.2%（+2.022），坦白的調(diào)節(jié)比例為-22.9%（+0.941），其他從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例為58.7%（-2.413），累犯的調(diào)節(jié)數(shù)值為+2.684個月，前科的調(diào)節(jié)數(shù)值為+0.882個月。

表2中單一模式的最優(yōu)回歸方程得到各量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例和數(shù)值如下：從犯為-31.7%（+1.082），自首為-31.7%（+0.569），坦白為-4.6%（-0.308），被害人諒解為-14.9%（-0.183），累犯為+23.3%（+1.369），其他從輕情節(jié)為-68.3%（+5.128），其他從重情節(jié)為 +69.6%（-3.571），入室盜竊為+4.0%（+0.854）。其他量刑情節(jié)為“固定數(shù)值”的調(diào)節(jié)幅度：立功為（-1.042），積極繳納罰金或財產(chǎn)保證為（-1.715），退賠退贓為（-0.640），前科為（+0.730），攜帶工具為（+0.285），扒竊為（+1.014）。

對比兩個最優(yōu)回歸方程的調(diào)節(jié)比例和調(diào)節(jié)數(shù)值，發(fā)現(xiàn)同一量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度模式、調(diào)節(jié)幅度數(shù)據(jù)均不相同。那么，如何確定一個犯罪中，各個量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)幅度模式和調(diào)節(jié)幅度數(shù)據(jù)呢？

對于調(diào)節(jié)幅度模式，應當選擇多數(shù)最優(yōu)回歸方程得到的模式。如上述兩個最優(yōu)回歸方程中，累犯的調(diào)節(jié)方式不相同。表1的調(diào)節(jié)模式為“數(shù)值固定”模式，調(diào)節(jié)數(shù)據(jù)為（+2.684）個月。表2的調(diào)節(jié)幅度模式為 “準比例固定”模式，調(diào)節(jié)數(shù)據(jù)為+23.3%（+1.369）個月。在只有兩個最優(yōu)回歸方程的情況下，我們當然不好選擇“準比例固定”模式還是“數(shù)值固定”模式。但是，當我們進行多次回歸后，得到多個最優(yōu)回歸方程的情況下，就可以選擇多數(shù)最優(yōu)回歸方程得到的調(diào)節(jié)幅度模式。假設，我們對盜竊數(shù)據(jù)為0～5萬元的數(shù)據(jù)進行了10次一般線性回歸，從而得到10個最優(yōu)回歸方程。這10個最優(yōu)回歸方程中，有7個最優(yōu)回歸方程中，累犯均采取“準比例固定”調(diào)節(jié)幅度模式，那么，我們就認為，在0～5萬元的盜竊罪中，累犯應當選擇“準比例固定”調(diào)節(jié)幅度模式。

確定好調(diào)節(jié)幅度模式后，調(diào)節(jié)幅度數(shù)據(jù)則應當根據(jù)所有數(shù)據(jù)的均值進行確定。例如，上述兩個最優(yōu)回歸方程中，被害人諒解的調(diào)節(jié)幅度數(shù)據(jù)分別為-14.1%（+0.580）個月和-14.9%（-0.183）個月。那么，我們最終確定0～5萬元盜竊罪中，被害人諒解的調(diào)節(jié)幅度數(shù)據(jù)則為兩者的平均值，即-14.5%（+0.197）個月。當然，通常我們需要用多個最優(yōu)回歸方程的數(shù)據(jù)來進行平均數(shù)的計算，而非兩個最優(yōu)回歸方程的數(shù)據(jù)。

假設，我們分別用10組不同的數(shù)據(jù)對盜竊罪0～5萬元的最優(yōu)回歸方程進行擬合，得到10個最優(yōu)回歸方程。其中7個顯示，被害人諒解的調(diào)節(jié)幅度應當為“準比例固定”模式，且7個數(shù)據(jù)分別 為 -14.1%（+0.580）、-14.9%（-0.183）、-33.1%（+1.235）、-26.5%（+3.075）、-44.8%（-3.671）、-29.8%（+2.873）、-38.6%（+3.280）。那么，我們可以得出結(jié)論，盜竊數(shù)額為0～5萬元的盜竊行為中，被害人諒解的調(diào)節(jié)幅度應當采取“準比例固定”模式，其調(diào)節(jié)比例為上述7個數(shù)據(jù)的平均值，即-28.8%（+1.027）。

（2）不同法定刑幅度、不同罪名中同一量刑情節(jié)調(diào)節(jié)幅度的確定

用上面的方法可以確定同一罪名同一法定刑幅度中同一量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度。那么，同一罪名中，不同法定刑幅度，或者不同罪名中，同一量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度如何確定呢？它們的調(diào)節(jié)幅度是否固定不變呢？

如果通過多次線性回歸得到的多個最優(yōu)回歸方程中，不同法定刑幅度、不同罪名中同一量刑情節(jié)調(diào)節(jié)幅度的均值處于比較集中的數(shù)據(jù)段，那么可以確定這一數(shù)據(jù)段為同一量刑情節(jié)的固定調(diào)節(jié)幅度。如果不同幅度、不同罪名中，同一量刑情節(jié)調(diào)節(jié)幅度的均值處于很分散的數(shù)據(jù)段，那么不能確定它們具有固定的調(diào)節(jié)幅度，而應該各自確定它們的調(diào)節(jié)幅度。

（二）調(diào)節(jié)幅度需要受到責任刑上限的制約

我國量刑規(guī)范化形成了一個基本的共識，即刑罰的裁量不能超過責任刑的上限，這是責任主義的基本要求。〔30〕參見張明楷：《責任主義和量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期；姜濤：《責任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu)》，載《政治與法律》2014 年第3期；李冠煜：《量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準研究》，載《比較法研究》2015年第6期。

1.責任刑上限對調(diào)節(jié)幅度的限制是刑法學界共識

關于責任刑與預防刑的關系，量刑理論上有點的理論與幅的理論之爭。但是，不管是“點的理論”還是“幅的理論”都認可責任刑上限對刑罰幅度的限制。在日本，持有“點的理論”的見解認為，應該在量刑時把行為人的責任作為“上限”，在不超出其范圍內(nèi)，從預防性考慮出發(fā)來決定最終刑；持有“幅的理論”的見解認為，把行為人的責任作為量刑“基礎”的同時，原則上應該在責任評價的“幅度”內(nèi)，或者不太脫離責任，加入預防性的考慮來決定最終刑?！?1〕參見［日］城下裕二：《量刑理論的現(xiàn)代課題》增補版，黎其武、趙珊珊譯，法律出版社2016年版，第4頁。德國認同“點的理論”的學者也指出，在罪責抵償與個別預防相矛盾時，必須認為，在正確遵守所有法律上的和事實上的規(guī)定的情況下，恰恰有一個與每一個行為的嚴重程度相適應的特定的刑罰。而德國判例則認可“幅的理論”，認為為了達到罪責抵償和特殊預防之間的平衡和協(xié)調(diào)，不能具體規(guī)定與案件的罪責相適應的刑罰，而只是規(guī)定一個刑罰幅度，這一幅度以刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)其公正的罪責抵償?shù)娜蝿諡橄?，然后，再根?jù)刑罰對行為人的再社會化所期望的效果，在罪責的幅度之間確定刑罰?！?2〕參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1051-1052頁。我國學者張明楷教授也指出，責任刑上限點對刑罰幅度的限制，體現(xiàn)了刑法的人權保障機能與法益保護機能的協(xié)調(diào)關系?！?3〕參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第155頁。

2.責任刑上限對調(diào)節(jié)幅度限制的實現(xiàn)

要實現(xiàn)責任刑上限對調(diào)節(jié)幅度的制約，只需要在現(xiàn)有量刑步驟的基礎上，增加幾個特定的步驟即可。

首先，我們可用責任刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，形成責任刑上限。其次，用預防刑情節(jié)在責任刑上限的基礎上，調(diào)節(jié)基準刑，形成準宣告刑。最后，用準宣告刑與責任刑上限對比，若準宣告刑在責任刑上限之下，則直接將準宣告刑作為宣告刑；若準宣告刑高于責任刑上限，將責任刑上限作為宣告刑。

這一量刑理論和步驟體現(xiàn)在量刑公式中即為：刑罰量=基準刑×（1+責任刑情節(jié)1的調(diào)節(jié)比例+……+責任刑量刑情節(jié)n的調(diào)節(jié)比例）+（從重責任刑情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值-從輕責任刑情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值）+基準刑×（1+預防刑情節(jié)1的調(diào)節(jié)比例……+預防刑量刑情節(jié)n的調(diào)節(jié)比例）+（從重預防刑情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值-從輕預防刑情節(jié)的調(diào)節(jié)數(shù)值）。在具體計算時，先計算出前面責任刑情節(jié)的數(shù)值，再計算總的數(shù)值，然后拿總的數(shù)值與責任刑情節(jié)的數(shù)值比較，取較小的那一個即可。

例如，表2中盜竊數(shù)額為0～5萬元的單一模式模型，可以表述為：盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）×（1-0.317×從犯+0.04×入室盜竊）+（1.082×從犯+0.854×入室盜竊+0.285×攜帶工具+1.014×扒竊）+（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）×（-0.317×自首-0.046×坦白-0.149×被害人諒解+0.233×累犯-0.683×其他從輕情節(jié)+0.696×其他從重情節(jié)）+（0.569×自首-0.308×坦白-0.183×被害人諒解+1.369×累犯+5.128×其他從輕情節(jié)-3.571×其他從重情節(jié)-1.042×立功-1.715×積極繳納罰金或財產(chǎn)保證-0.640×退賠退贓+0.730×前科）。因為從犯、攜帶工具、入室盜竊、扒竊等均為責任刑情節(jié)，所以先計算出算式（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）×（1-0.317×從犯+0.04×入室盜竊）+（1.082×從犯+0.854×入室盜竊+0.285×攜帶工具+1.014×扒竊）的數(shù)值，作為責任刑上限，然后再計算出整個算式的數(shù)值，將之與上述責任刑上限作比較，取較小的一個作為宣告刑即可。

就具體案例來說，上述單一模式可以表述如下。例如，（案例8）某盜竊罪案例中，行為人盜竊4萬元，且存在從犯、自首、被害人諒解三個情節(jié)，則盜竊罪拘役刑或徒刑刑期=（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）×（1-0.317×從犯）+1.082×從犯+（4.542+0.000549×盜竊數(shù)額）×（-0.317×自首-0.149×被害人諒解）+（0.569× 自首-0.183× 被害人諒解）=（4.542+0.000549×40000）×（1-0.317）+1.082+（4.542+0.000549×40000）×（-0.317-0.149）+0.569-0.183=19.183-11.964=7.219。也就是說，行為人的責任刑是19.183個月，而行為人的準宣告刑是7.219個月，所以應當對行為人處以7.219個月。

（三）確立單一模式的調(diào)節(jié)程式

1.理論上復合模式應當被排除

在盜竊罪中，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的調(diào)節(jié)程式應排除復合模式，選擇單一模式，原因如下。

（1）如本文第三部分所示，司法實證數(shù)據(jù)并沒有得出復合模式比單一模式具有顯著優(yōu)勢，所以應當排除復合模式的適用。

（2）復合模式中的連乘法使基準刑處于不斷變動中，導致基準刑失去“基準”的意義。如第一部分所述，復合模式的連乘法使得基準刑在“修正量刑情節(jié)”的調(diào)節(jié)下處于不斷減輕的變動中。這種變動雖然使復合模式符合“罪行輕重不同的被告人如果具有相同的量刑情節(jié)，從輕的幅度相同但從輕的刑期可以不同”的量刑規(guī)律，但是出現(xiàn)了降低“修正量刑情節(jié)”的影響，有違反立法本意的弊端。

（3）復合模式的連乘法使得基準刑在“修正量刑情節(jié)”的調(diào)節(jié)下處于不斷減輕的變動中，隔斷了一般量刑情節(jié)對基準刑的直接作用。

（4）復合模式的連乘法產(chǎn)生了多項交互效應項，將修正犯罪構(gòu)成量刑情節(jié)與一般量刑情節(jié)相互關聯(lián)、相互作用、相互影響，使得問題復雜化。

2.司法實踐中單一模式較易被接受

廈門中院的司法實踐認為單一模式與復合模式相比較，具有明顯的優(yōu)勢，更符合當前審判實際的需要。主要體現(xiàn)在：第一，單一模式在基準刑的確定上簡便清晰。復合模式下基準刑的確定還要考慮未遂、從犯、防衛(wèi)過當?shù)人^社會危害性情節(jié)，不但煩瑣復雜，而且容易造成基準刑變動不居的狀態(tài)。而單一模式下基準刑的確定，僅以基本犯罪事實的擬制既遂狀態(tài)為依據(jù)，不必考慮未遂、從犯等因素對基準刑的影響，使得基準刑確定較為簡便清晰，不易產(chǎn)生變數(shù)。第二，單一模式因其簡便易行更容易為法官所接受。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，分別采取兩種量刑模式進行試點的思明區(qū)法院與集美區(qū)法院，因同一時期、同一法院的量刑基本保持均衡，試點前期案件的上訴率、發(fā)改率等審判績效并無明顯的差異；而針對法官的問卷調(diào)查則表明，單一模式的量刑步驟與傳統(tǒng)量刑思路相銜接，操作簡便，得到了大多數(shù)法官特別是基層法官的認同?！?4〕參見李志遠、黃冬陽：《從對立到統(tǒng)一 ——廈門中院量刑規(guī)范化改革之路徑選擇》，載《中國審判新聞月刊》 2009年第41期。