法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的痛點(diǎn)與進(jìn)路

崔 超

（貴州中醫(yī)藥大學(xué) 人文與管理學(xué)院，貴州 貴陽 550025）

2018年11月1日，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上指出：“40年來，我國民營經(jīng)濟(jì)從小到大、從弱到強(qiáng)，不斷發(fā)展壯大。截至2017年底，我國民營企業(yè)數(shù)量超過2700萬家，個(gè)體工商戶超過6500萬戶，注冊資本超過165萬億元。概括起來說，民營經(jīng)濟(jì)具有‘五六七八九’的特征，即貢獻(xiàn)了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動(dòng)就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。在世界500強(qiáng)企業(yè)中，我國民營企業(yè)由2010年的1家增加到2018年的28家。我國民營經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為推動(dòng)我國發(fā)展不可或缺的力量，成為創(chuàng)業(yè)就業(yè)的主要領(lǐng)域、技術(shù)創(chuàng)新的重要主體、國家稅收的重要來源，為我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變、農(nóng)村富余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移、國際市場開拓等發(fā)揮了重要作用?！盵1]習(xí)近平總書記的講話充分闡釋改革開放40年來，作為我國市場經(jīng)濟(jì)最主要、最活躍、最基礎(chǔ)的民營企業(yè)誕生、發(fā)展、壯大的歷史沿革，充分體現(xiàn)我國民營企業(yè)發(fā)展取得舉世矚目的輝煌成就，有力彰顯我國民營企業(yè)在諸多領(lǐng)域方面積極發(fā)揮的功能作用。2018年下半年，全國工商聯(lián)發(fā)布《改革開放40年百名杰出民營企業(yè)家名單》，諸如阿里巴巴集團(tuán)董事局主席馬云、騰訊公司董事會(huì)主席兼首席執(zhí)行官馬化騰、比亞迪股份有限公司董事長王傳福、上海均瑤（集團(tuán)）有限公司董事長王均金、新希望集團(tuán)有限公司董事長劉永好、恒大集團(tuán)董事局主席許家印、百度公司創(chuàng)始人即董事長兼首席執(zhí)行官李彥宏、杭州娃哈哈集團(tuán)有限公司董事長宗慶后、貴陽南明老干媽風(fēng)味食品有限公司董事長陶華碧等知名民營企業(yè)家悉數(shù)入圍，[2]充分表彰和彰顯我國改革開放40年來民營企業(yè)與民營企業(yè)家發(fā)展的輝煌成就。

當(dāng)然，我們也應(yīng)客觀辯證地看到，當(dāng)前民營企業(yè)發(fā)展遇到諸多困難和復(fù)雜問題，①例如習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上指出：“在經(jīng)濟(jì)高速增長時(shí)期，一部分民營企業(yè)經(jīng)營比較粗放，熱衷于鋪攤子、上規(guī)模，負(fù)債過高，在環(huán)保、社保、質(zhì)量、安全、信用等方面存在不規(guī)范、不穩(wěn)健甚至不合規(guī)合法的問題?！庇秩缬械拿駹I企業(yè)家形容為遇到“三座大山”，即市場的冰山、融資的高山、轉(zhuǎn)型的火山。再如近年來民營企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、投資、勞務(wù)、環(huán)保、融資等領(lǐng)域的糾紛案件和侵權(quán)案件逐步遞升。就民營企業(yè)的法治保障而言，結(jié)合筆者近年來代理的中小民營企業(yè)糾紛案件，②本文所引案例均是筆者作為律師代理的案件，為保護(hù)企業(yè)和個(gè)人隱私，特作技術(shù)性處理，隱去相關(guān)當(dāng)事人及人民法院的具體信息，特作說明。本文所引案例主要包括甲超市與乙員工工傷糾紛案件、某縣某鎮(zhèn)甲企業(yè)與乙企業(yè)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件、甲公司與乙公司家具定做買賣合同糾紛案件、甲公司與乙公司承兌匯票公示催告案件、甲公司與自然人家裝合同糾紛案件等。這些案件所涉的民營企業(yè)均為小微企業(yè)和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)，雖案件事實(shí)簡單，但法律關(guān)系復(fù)雜，利益博弈突出，體現(xiàn)當(dāng)下法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的代表性痛點(diǎn)與主要性難點(diǎn)。可見，民營企業(yè)大小不一的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、多重競爭的行業(yè)壓力、程度不同的觀念意識(shí)，使得法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)、痛點(diǎn)與難點(diǎn)，亟需學(xué)界從實(shí)務(wù)與法理探究提高法治保障民營企業(yè)可持續(xù)健康發(fā)展的進(jìn)路，切實(shí)發(fā)揮法治優(yōu)化民營企業(yè)營商環(huán)境，維護(hù)民營企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)民營企業(yè)法治水平的提高。

一、法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)痛點(diǎn)

（一）好心不一定好報(bào)

所謂“好心不一定好報(bào)”是指民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展進(jìn)程中遇見法律糾紛時(shí)，主動(dòng)積極作為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但囿于當(dāng)事人急切獲取超過合法權(quán)益程度的經(jīng)濟(jì)利益，而使得民營企業(yè)承擔(dān)過多過高的法律義務(wù)與法律責(zé)任。例如筆者2014年辦理的甲超市與乙員工工傷糾紛案件。該案中，乙員工系進(jìn)入甲超市工作半年左右的面包制作工人，某日由于自身疏忽，違反壓面機(jī)操作規(guī)程第二項(xiàng)要求，左手被壓面機(jī)壓傷。事發(fā)后，甲超市及時(shí)將乙員工送往該縣人民醫(yī)院和省會(huì)三甲醫(yī)院住院治療，前后住院醫(yī)治24天，甲超市墊付全部醫(yī)藥費(fèi)14176元、護(hù)工費(fèi)1400元、營養(yǎng)費(fèi)2000元，換藥費(fèi)500元。此后，乙員工的丈夫多次到超市無理取鬧，要求甲超市繼續(xù)支付乙員工的各種報(bào)酬和費(fèi)用，在甲超市支付乙員工上述各項(xiàng)費(fèi)用18076元后，乙員工基于甲超市在其受傷后積極送醫(yī)院救治和支付全部費(fèi)用的情況，答應(yīng)不再追究甲超市的任何法律責(zé)任。但半年后，乙員工又將甲超市起訴至法院，要求法院判令甲超市支付殘疾賠償金、后續(xù)治療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金等各種費(fèi)用30余萬元。筆者作為甲超市的代理人，在充分查閱卷宗、走訪調(diào)查、收集證據(jù)、研判案情的過程中，尤其是參加法庭審理程序中，深刻體會(huì)到甲超市的無奈，其負(fù)責(zé)人常常說的一句話便是：“早知道她告我，當(dāng)初我就不應(yīng)該救治她?！北M管本案在人民法院的大力協(xié)調(diào)下以調(diào)解的方式結(jié)案，但值得注意的是，民營企業(yè)與勞動(dòng)者或承攬人在勞動(dòng)關(guān)系或承攬關(guān)系中，一旦發(fā)生員工傷亡事件，民營企業(yè)的選擇究竟是積極作為救治員工，還是消極等待法院判決。如果選擇前者，往往會(huì)出現(xiàn)本案中“好心不一定好報(bào)”的尷尬局面；如果選擇后者，無疑是侵害員工人身權(quán)利的嚴(yán)重行為。如何保障民營企業(yè)與員工在勞動(dòng)雇傭關(guān)系、加工承攬關(guān)系的健康發(fā)展，因勢利導(dǎo)地保護(hù)雙方各自合法權(quán)益，成為法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)痛點(diǎn)之一。

（二）一諾千金漸貶值

所謂“一諾千金漸貶值”是指民營企業(yè)之間進(jìn)行分工、合作、交易過程中，一方或雙方當(dāng)事人常?！俺鰻柗礌枴薄斑^河拆橋”，缺失作為商人最基本的誠信精神與契約理念。例如筆者2015年辦理某縣某鎮(zhèn)甲企業(yè)與乙企業(yè)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件。該案中，甲企業(yè)將自己所有對(duì)某地采礦權(quán)及礦廠以合同形式轉(zhuǎn)讓給乙企業(yè)，雙方在合同締約階段，尤其是要約與承諾過程中的交涉談判十分順利，但是在采礦權(quán)及礦廠整體轉(zhuǎn)讓合同簽署后，乙企業(yè)履行全部付款義務(wù)，甲企業(yè)卻拖延履行其轉(zhuǎn)讓義務(wù)。其一是甲企業(yè)主觀認(rèn)為合同系租賃關(guān)系而非轉(zhuǎn)讓關(guān)系；其二是甲企業(yè)隱瞞其沒有向國家有關(guān)行政部門繳納礦產(chǎn)開發(fā)有關(guān)稅費(fèi)的事實(shí)；其三是甲企業(yè)在與乙企業(yè)簽署轉(zhuǎn)讓合同前，其所有的全部采礦權(quán)、礦山資源、設(shè)備、廠房及其他附屬設(shè)施存在抵押貸款，甚至被查封的情況，但甲企業(yè)沒有履行告知或解除義務(wù)；其四是甲企業(yè)存在隱瞞虛開發(fā)票，騙取國家退稅的情況；其五是甲企業(yè)的負(fù)責(zé)人在雙方企業(yè)發(fā)生糾紛時(shí)，東躲西藏，采取欺騙戰(zhàn)術(shù)和拖延戰(zhàn)術(shù)；其六是甲企業(yè)并非真心實(shí)意地轉(zhuǎn)讓其采礦權(quán)和礦廠，而是以轉(zhuǎn)讓為幌子，通過各種“坑蒙拐騙”騙取其他企業(yè)的信任，獲取轉(zhuǎn)讓費(fèi)后逃避并拖延履行其約定義務(wù)，給數(shù)家民營企業(yè)帶來嚴(yán)重不利后果，幾家民營企業(yè)因甲企業(yè)的不誠信行為而泥足深陷，無法自拔，乃至破產(chǎn)清算。本案先后經(jīng)過縣法院第一審，市中院第二審，又發(fā)回縣法院重審，再到市中院第二審，雙方反復(fù)起訴、上訴三年多仍就沒有解決本案，原本的礦廠長期處于停工狀態(tài)，采礦權(quán)亦未及時(shí)辦理續(xù)期手續(xù)，乙企業(yè)處于瀕臨破產(chǎn)解散的境況。由于乙企業(yè)是外來民營企業(yè)，甲企業(yè)的失信行為還嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)卣猩桃Y的形象。市場經(jīng)濟(jì)是誠信經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)，如何切實(shí)采取有效的法治手段維護(hù)守信民營企業(yè)的合法權(quán)益，如何能動(dòng)實(shí)施懲罰的法治手段制裁失信民營企業(yè)的違約行為，都是法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)痛點(diǎn)之一。

（三）法律陷阱異常多

所謂“法律陷阱異常多”是指民營企業(yè)之間在生產(chǎn)、經(jīng)營、合作、分工等交易過程中，一方民營企業(yè)往往在其起草的合同中設(shè)置多重陷阱，尤其是在多個(gè)連續(xù)獨(dú)立或關(guān)聯(lián)合同中設(shè)置前后矛盾的陷阱，以達(dá)到對(duì)方民營企業(yè)履行有關(guān)合同后，使得有沖突或矛盾的合同處于無效的狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)減少或免除自身義務(wù)的有利結(jié)果。例如筆者2016年辦理甲企業(yè)與乙企業(yè)家具定制買賣合同糾紛案件。該案中，甲企業(yè)與乙企業(yè)分別于2012年11月24日簽署金額為362，230元的書面家具買賣合同，賣方甲企業(yè)已經(jīng)履約；2013年3月21日簽署金額為68，160元的書面家具買賣合同，賣方甲企業(yè)已經(jīng)履約；2013年6月20日補(bǔ)簽已經(jīng)實(shí)際履行金額為153，000元的書面家具買賣合同，賣方甲企業(yè)已經(jīng)履約。該三個(gè)合同中，乙企業(yè)作為買方，并未完全履行付款義務(wù)，為此，乙企業(yè)于2013年6月20日專門出具《付款承諾書》，承諾向甲企業(yè)及時(shí)支付該三個(gè)合同剩余的貨款317，030元，具體方式是每月支付甲企業(yè)80，000元，直至付清。值得注意的是，在2013年6月20日，甲乙兩企業(yè)又新簽署金額為230，000元的家具買賣合同。該合同簽署過程中，乙企業(yè)要求將簽署時(shí)間改為2013年6月15日，理由是其急需該批家具用于酒店開業(yè)經(jīng)營，認(rèn)為此合同原本約定的25個(gè)日歷日交貨較長，需要提前5日交貨，但因雙方代理人已經(jīng)在合同上簽署時(shí)間為6月20日，且合同第4條已經(jīng)寫明“交貨安裝完畢時(shí)間：簽訂合同后25個(gè)日歷日”，合同文本已經(jīng)打印，不便對(duì)此條進(jìn)行修改，經(jīng)乙企業(yè)請求甲企業(yè)同意提前5日交貨安裝，故雙方的代理人將原本已經(jīng)簽署的6月20日改為6月15日，并按下手印為證。此處，乙企業(yè)做了一個(gè)較為高明的法律陷阱，即將新簽署且今后履行的買賣合同落款時(shí)間以看似合理的要求提前5日，即改為2013年6月15日，該時(shí)間正好是乙企業(yè)出具《付款承諾書》之前，那么就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)新的疑問，為什么《付款承諾書》對(duì)2013年6月20日補(bǔ)簽署金額為153，000元的書面家具買賣合同的付款義務(wù)進(jìn)行承諾，而不對(duì)5日前更早簽署金額為230，000元的書面家具買賣合同的付款義務(wù)進(jìn)行承諾，乙企業(yè)的目的在于以此消除該230，000元的書面家具買賣合同的合法效力，但實(shí)際上甲企業(yè)在該合同簽署后已完全履行該合同的生產(chǎn)交貨義務(wù)。乙企業(yè)的合同陷阱，使得已經(jīng)履約完畢的甲企業(yè)處于困境之中，其價(jià)款為230，000元的書面家具買賣合同因乙企業(yè)在合同簽署時(shí)間上的“動(dòng)手腳”以及該合同與《付款承諾書》的沖突而處于無效的狀態(tài)，甲企業(yè)很難拿到230，000元貨款。筆者作為甲企業(yè)的代理人，經(jīng)過本案的第一審、第二審找到乙企業(yè)的法律陷阱，并充分舉證證明其違法違約不當(dāng)之處，人民法院也最終認(rèn)定四個(gè)買賣合同的真實(shí)性，判令乙企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù)及違約責(zé)任。本案充分說明，民營企業(yè)中不僅有“法盲”，還有“訟棍”，通過設(shè)計(jì)實(shí)施較為嚴(yán)密的合同陷阱，促使對(duì)方民營企業(yè)處于極為不利被動(dòng)的地步，如何規(guī)制和懲罰民營企業(yè)中的法律陷阱行為，亦是法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)痛點(diǎn)之一。

二、法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的重要意義

（一）法治是民營企業(yè)生存發(fā)展的制度基礎(chǔ)

我國40多年波瀾壯闊、成就輝煌的改革開放實(shí)踐充分展示和說明制度基礎(chǔ)是民營企業(yè)孕育、成長、發(fā)展的前提條件。黨的十一屆三中全會(huì)為非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展打開了大門。1992年的南方談話興起新一輪創(chuàng)業(yè)興業(yè)、發(fā)展民營企業(yè)的熱潮。黨的十五大明確提出“非公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”。黨的十六大提出“毫不動(dòng)搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)”“毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。黨的十八大進(jìn)一步提出“毫不動(dòng)搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)”。黨的十九大把“兩個(gè)毫不動(dòng)搖”寫入新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的基本方略。黨和國家確定非公有制經(jīng)濟(jì)的重要地位和支持決定是40多年來我國民營企業(yè)生存發(fā)展的制度基礎(chǔ)，伴隨全面依法治國戰(zhàn)略舉措的實(shí)施，法治亦正在并長期成為民營企業(yè)生存發(fā)展的制度基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國民法總則》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》及有關(guān)的民商事法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門等立法是民營企業(yè)生存發(fā)展的立法基礎(chǔ)；民營企業(yè)的生存發(fā)展離不開行政主體優(yōu)質(zhì)高效貼切的行政服務(wù)，稅務(wù)管理部門、市場監(jiān)督部門、衛(wèi)生健康部門等行政主體的行政許可、行政執(zhí)法、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政合同、行政監(jiān)督、行政檢查等行政活動(dòng)是民營企業(yè)生存發(fā)展的行政基礎(chǔ)；訴調(diào)對(duì)接、人民調(diào)解、小額訴訟、速裁程序、再審糾錯(cuò)等司法舉措是民營企業(yè)生存發(fā)展的司法基礎(chǔ)。因此，立法、執(zhí)法、司法等具體法治制度是新時(shí)代民營企業(yè)生存發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

（二）法治是民營企業(yè)糾紛解決的關(guān)鍵舉措

民營企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)糾紛、合同糾紛、侵權(quán)糾紛、債權(quán)債務(wù)糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛已經(jīng)成為我國司法審判的主要來源，該類案件往往當(dāng)事人較多、標(biāo)的數(shù)額巨大、法律關(guān)系多樣、表現(xiàn)形式不一，甚至往往存在“案中案”的復(fù)雜局面，當(dāng)事人各方往往各據(jù)訴求、理由、證據(jù)，給法治解決民營企業(yè)糾紛爭議帶來諸多疑點(diǎn)、難點(diǎn)。相比私力救濟(jì)，以人民調(diào)解、民商事仲裁、司法審判為載體構(gòu)成的法治路徑具有公力性、權(quán)威性、止?fàn)幮院徒K裁性，民營企業(yè)當(dāng)事人亦往往舍棄私力救濟(jì)轉(zhuǎn)而訴諸公力救濟(jì)，因此，近年來人民調(diào)解委員會(huì)、仲裁委員會(huì)和人民法院在處理民營企業(yè)糾紛中愈發(fā)重要而繁重。筆者作為兼職律師、兼職調(diào)解員，在代理和處理有關(guān)民營企業(yè)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)以當(dāng)事人自身和解、案外人主持調(diào)解等方式解決糾紛的模式與方法逐步減少，且即便以如此方式解糾的私力救濟(jì)渠道一時(shí)平息訴爭，但事后民營企業(yè)作為案件當(dāng)事人反悔、不履行和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的情況屢見不鮮。這一方面導(dǎo)致私力救濟(jì)的功用弱化，另一方面反證公力救濟(jì)的主導(dǎo)趨勢。例如筆者2013年代理甲企業(yè)與乙企業(yè)承兌匯票公示催告異議案件。該案中，甲企業(yè)作為賣方，已經(jīng)履行全部供貨義務(wù)，乙企業(yè)作為買方，在支付貨款時(shí)選擇銀行承兌匯票方式結(jié)付。當(dāng)乙企業(yè)交付銀行承兌匯票給甲企業(yè)后不久，丙企業(yè)在異地法院對(duì)該承兌匯票提出公示催告，甲企業(yè)對(duì)丙企業(yè)的異議訴求不予認(rèn)可，遂與乙企業(yè)進(jìn)行溝通協(xié)商，在了解到該承兌匯票連續(xù)背書的基本情況后，甲企業(yè)與乙企業(yè)先采取協(xié)商解決的私力救濟(jì)方式協(xié)調(diào)貨款結(jié)付方式。但該問題一直懸而未決，且丙企業(yè)提出的公示催告臨近60天的公告期，遂甲企業(yè)直接向異地受案法院提出對(duì)丙企業(yè)公示催告的異議及佐證材料，經(jīng)人民法院審查后解除丙企業(yè)公示催告，甲企業(yè)順利承兌出該銀行匯票的款額，維護(hù)了自己的合法權(quán)益?？梢?，民營企業(yè)由于多種動(dòng)機(jī)和利益驅(qū)使，獲益方往往主張采取私力救濟(jì)或非法治的方式解決糾紛，但效果事倍功半。相反，選擇公力救濟(jì)的法治手段，尤其是仲裁與訴訟的路徑解決民營企業(yè)糾紛時(shí)，效果往往事半功倍。

（三）法治是民營企業(yè)走出國門的戰(zhàn)略儲(chǔ)備

伴隨著我國全面推動(dòng)深化改革，繼續(xù)實(shí)施開放政策，尤其是中國入世以來，我國的民營企業(yè)逐步成長壯大，不僅參與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，而且走出國門，參與到國外經(jīng)濟(jì)建設(shè)，中外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的密切活動(dòng)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新常態(tài)。2013年9月和10月由我國國家主席習(xí)近平分別提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的合作倡議，進(jìn)一步加速我國民營企業(yè)參與到各國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易建設(shè)與競爭之中。著名民營企業(yè)家馬云認(rèn)為：“‘一帶一路’是企業(yè)面臨的巨大戰(zhàn)略機(jī)遇，其對(duì)中國帶來的影響絕不亞于中國加入WTO時(shí)?！粠б宦贰臋C(jī)遇應(yīng)該是民營企業(yè)的機(jī)遇，只有民營企業(yè)成為‘一帶一路’發(fā)展過程中主導(dǎo)的力量、主要的力量，‘一帶一路’才能看到光輝的前景。”[3]在國際貿(mào)易日趨龐大而繁雜的背景下，我國民營企業(yè)走出國門參與競爭是大勢所趨，但同時(shí)與外國企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛愈發(fā)突出，令人憂心地是目前我國除經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的大型民營企業(yè)具備走出去的戰(zhàn)略法治思維外，中小型民營企業(yè)仍對(duì)涉外貿(mào)易的法治保障缺乏總體而清晰的認(rèn)識(shí)，尚未做到未雨綢繆與戰(zhàn)略儲(chǔ)備。當(dāng)下我國涉外型高端法律人才極度稀缺，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前熟練掌握涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和外語的律師不足千人，且主要分布在北上廣深，因此，在世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化深入加劇的時(shí)代背景下，在我國倡導(dǎo)實(shí)施的“一帶一路”倡議的舉措下，我國民營企業(yè)在外企走進(jìn)來和自己走出去的涉外涉內(nèi)兩個(gè)維度中，亟需具備法治意識(shí)思維，做好法治應(yīng)對(duì)舉措和法治戰(zhàn)略儲(chǔ)備。

三、法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的探究進(jìn)路

（一）加強(qiáng)公共法律服務(wù)體系的支持力度

2019年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》指出：“公共法律服務(wù)是政府公共職能的重要組成部分，是保障和改善民生的重要舉措，是全面依法治國的基礎(chǔ)性、服務(wù)性和保障性工作。推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)，對(duì)于更好滿足廣大人民群眾日益增長的美好生活需要，提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平具有重要意義?！盵4]對(duì)于民營企業(yè)，尤其是中小型民營企業(yè)、小微民營企業(yè)、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)民營企業(yè)而言，公共法律服務(wù)體系是彌補(bǔ)其法律意識(shí)滯后、法治思維欠缺、法學(xué)知識(shí)薄弱的重要制度和有力措施。《意見》進(jìn)一步指出：“圍繞防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)，健全企業(yè)法律顧問、公司律師制度機(jī)制，加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，把律師專業(yè)意見作為特定市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必備法律文書?！盵4]其一是表明民營企業(yè)在復(fù)雜多變的國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢下存在市場競爭的風(fēng)險(xiǎn)問題，須依靠企業(yè)法律顧問、公司律師制度機(jī)制來預(yù)防和管控企業(yè)諸多各種風(fēng)險(xiǎn)，將民營企業(yè)糾紛的爆發(fā)提前至萌芽狀態(tài)的預(yù)防；其二是表明法治業(yè)已成為民營企業(yè)健康發(fā)展的重要保障舉措；其三是表明公司律師和公司法律顧問已經(jīng)成為新時(shí)代中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)配置。筆者在代理民營企業(yè)訴訟案件或非訴案件過程中，最深切的體會(huì)是：第一，大多數(shù)民營企業(yè)由于自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力和競爭條件所限，往往無法承擔(dān)常年聘請律師或法律顧問的費(fèi)用；第二，大多數(shù)民營企業(yè)長期忽視自身法治體系建設(shè)，往往在糾紛或矛盾產(chǎn)生后才考慮請律師代理解決，此種情況主要存在于民營企業(yè)的合同事務(wù)之中，在合同談判、協(xié)商、確定、簽署的過程中不聘請律師進(jìn)行參與、審核、修改，直到合同締結(jié)、成立、生效、履行過程中出現(xiàn)各種糾紛、矛盾、沖突時(shí)才意識(shí)到律師的重要性；第三，小型民營企業(yè)和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)民營企業(yè)幾乎不具有事前請律師參與企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)法務(wù)管控的意識(shí)和行為，即諸多民營企業(yè)不愿意“花小錢辦大事”。因此，黨和國家加快推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的決定，無疑能夠從公共法律服務(wù)體系的角度補(bǔ)齊民營企業(yè)在上述諸多痛點(diǎn)的短板。

（二）探究民營企業(yè)糾紛解決的有效途徑

有效解決民營企業(yè)糾紛是法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的關(guān)鍵路徑，就法治規(guī)范體系而言，除考慮進(jìn)一步完善企業(yè)法、公司法、市場監(jiān)管法等硬法外，還必須重視和運(yùn)用民營企業(yè)的自律規(guī)范、行業(yè)規(guī)章、協(xié)會(huì)公約等軟法。①關(guān)于軟法的概念，代表性觀點(diǎn)有：弗朗西斯·斯奈德認(rèn)為 “軟法是總體不具有法律約束力但能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則。”參見羅豪才，畢洪海著《通過軟法的治理》一文，載《法學(xué)家》2006年第1期。埃瑞克·波斯納認(rèn)為“軟法是一套沒有中央權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)制?！眳⒁奫美]埃里克·波斯納著《法律與社會(huì)規(guī)范》一文，沈明譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。羅豪才認(rèn)為 “軟法是指效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范?！眳⒁娏_豪才，宋功德著《認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐》，載《中國法學(xué)》2006年第2期。程邁認(rèn)為 “軟法是共同體成員協(xié)商一致同意制定的，由成員的自我約束來保證實(shí)施的行為規(guī)范?！眳⒁姵踢~《軟法概念的構(gòu)造與功能》，載《金陵法律評(píng)論》2009年春季卷。另外，有的學(xué)者將歐洲一體化進(jìn)程中產(chǎn)生的開放協(xié)調(diào)機(jī)制（Open Method of Coordination）視為軟法機(jī)制，將OMD中不具有強(qiáng)制力的規(guī)范性文件變成為軟法。就法治實(shí)施體系而言，可以考慮通過法律援助、村（居）法律顧問、企業(yè)法律服務(wù)實(shí)體平臺(tái)、熱線平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、企業(yè)民商事案件調(diào)解制度、民營企業(yè)法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)、民營企業(yè)法律服務(wù)志愿者協(xié)會(huì)、企業(yè)法律顧問、公司律師制度、大調(diào)解工作機(jī)制、公證、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、信訪等多種方式方法解決民營企業(yè)糾紛沖突。就法治保障體系而言，一方面可將企業(yè)建立常年法律顧問制度與企業(yè)所負(fù)納稅義務(wù)相掛鉤，建立者減免一定的稅負(fù)，未建立者加征一定的稅負(fù)，減輕中小型民營企業(yè)和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)民營企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；另一方面可將企業(yè)建立常年法律顧問作為企業(yè)年檢審核的必備要素之一，如不達(dá)標(biāo)，則對(duì)民營企業(yè)限期整改。就法治監(jiān)督體系而言，加強(qiáng)政法委、司法行政機(jī)關(guān)、市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)民營企業(yè)構(gòu)建糾紛解決機(jī)制進(jìn)行監(jiān)督糾錯(cuò)和指導(dǎo)建議。當(dāng)然，在構(gòu)建民營企業(yè)糾紛解決的有效途徑中，必須堅(jiān)持依法構(gòu)建、漸進(jìn)構(gòu)建、主次先后、輕重緩急的基本原則，既充分發(fā)揮民營企業(yè)自身解糾的路徑和優(yōu)勢，又依法保障民營企業(yè)外在解糾的途徑和權(quán)威。

（三）著力培養(yǎng)民營企業(yè)自身的法治機(jī)制

民營經(jīng)濟(jì)的法治保障除涉及國家責(zé)任外，更重要的是民營企業(yè)自身的責(zé)任。[5]打鐵還需自身硬，法治保障民營企業(yè)健康發(fā)展的根本還在于民營企業(yè)自身法治意識(shí)、法治思維、法治知識(shí)、法治行為等內(nèi)生動(dòng)力與主觀需要。一是民營企業(yè)，無論規(guī)模大小，無論經(jīng)濟(jì)強(qiáng)弱，無論發(fā)展先后，都應(yīng)當(dāng)牢固樹立社會(huì)主義法治理念，充分從諸多民營企業(yè)法律糾紛的案例實(shí)踐中“痛定思痛”，改變過去運(yùn)用法治解糾的被動(dòng)局面，主動(dòng)適應(yīng)并積極推行法治解糾的意識(shí)思維，樹立“花些小錢購買法律服務(wù)，辦好企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管控大事”的積極心態(tài)，通過各種形式多樣的民營企業(yè)法律服務(wù)渠道，降低企業(yè)潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，提前做好糾紛預(yù)控機(jī)制；二是民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立有法務(wù)人員、律師團(tuán)隊(duì)的智庫，律師為主的法務(wù)人員，是全面依法治國戰(zhàn)略的構(gòu)成主體，關(guān)注時(shí)事政治多，接觸社會(huì)問題多，具備專業(yè)知識(shí)多，不僅是解決民營企業(yè)糾紛沖突的“應(yīng)急隊(duì)”，而且是升華民營企業(yè)主營戰(zhàn)略的“智囊團(tuán)”；三是民營企業(yè)可以購買線上法律服務(wù)，通過諸如法律快車、法律在線、華律網(wǎng)、中顧法律網(wǎng)、就問等線上APP，花費(fèi)較低的成本，獲取較高的服務(wù)，線上的法律服務(wù)軟件和途徑能夠及時(shí)研判民營企業(yè)糾紛的案情，提出民營企業(yè)解糾的建議，不失為物美價(jià)廉的民營企業(yè)法治機(jī)制。

民營企業(yè)不僅誕生、成長和見證改革開放40多年來我國波瀾壯闊的市場經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展所取得舉世矚目的成績，而且業(yè)已成為我國市場經(jīng)濟(jì)最為重要主體與發(fā)展動(dòng)能。企業(yè)已經(jīng)成為我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)最為壯大和活躍的主體，而民營企業(yè)是當(dāng)下“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的主力軍，能夠發(fā)揮增加就業(yè)崗位、促進(jìn)科技創(chuàng)新、提高市場競爭、倒逼制度改革等諸多積極作用，但與國營企業(yè)和外資企業(yè)相比在法治保障內(nèi)容、范圍、程度與路徑上還存在諸多疑點(diǎn)、痛點(diǎn)和難點(diǎn)，亟需法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界分析其成因，探究其進(jìn)路，完善其保障。