論反壟斷私人訴訟之舉證困境及應(yīng)對(duì)

要：舉證責(zé)任分配制度是反壟斷民事訴訟框架體系中的一個(gè)基石，尤其對(duì)私人訴訟的發(fā)展具有不可或缺的助力作用。由于舉證責(zé)任分配制度未考慮到反壟斷訴訟的專業(yè)性和復(fù)雜性，依然沿用我國(guó)民事訴訟法的一般舉證責(zé)任規(guī)定，致使未能平衡原被告之間的舉證負(fù)擔(dān)。本文在借鑒域外舉證制度的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就我國(guó)舉證責(zé)任制度現(xiàn)有的問題進(jìn)行探討，以期完善該制度。

關(guān)鍵詞：反壟斷私人訴訟;合理原則;對(duì)策

我國(guó)《反壟斷法》自實(shí)施以來(lái)，反壟斷私人訴訟的案件每年都在增加，但原告勝訴率卻極低。對(duì)這其中的原因，學(xué)者們大多認(rèn)為“原告取證難、證明壟斷行為難”已成為制約私人訴訟發(fā)展的瓶頸。這就導(dǎo)致庭審中舉證的分擔(dān)，往往會(huì)依靠一般民事訴訟法規(guī)定的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，這對(duì)原告不利。反壟斷法私人訴訟的發(fā)展任重而道遠(yuǎn)。

一、域外反壟斷私人訴訟舉證責(zé)任制度的比較

（一）美國(guó)

我國(guó)反壟斷訴訟的舉證責(zé)任分配制度曾借鑒于美國(guó)反托拉斯法，而后者立足的基石則是本身違法原則和合理原則。兩大原則的產(chǎn)生和適用都緊緊圍繞縱向壟斷協(xié)議展開，對(duì)協(xié)議的存在提供多種判定標(biāo)準(zhǔn)。1911 年的“邁爾斯訴帕克案”和2007年的“麗錦公司訴 PSKS 公司”案，是影響美國(guó)反壟斷舉證制度的兩大典型案例。前者開創(chuàng)了適用本身違法原則的先河，隨之沿用了100多年，該原則是指“鑒于具有明顯反競(jìng)爭(zhēng)效果，可直接認(rèn)定某些壟斷行為存在即違法，且不允許被告提出抗辯?！倍笳叩某霈F(xiàn)，則打破適用本身違法原則一家獨(dú)大的局面，采用了與以往不同的合理原則。該原則是指“當(dāng)某些壟斷行為出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合分析其對(duì)市場(chǎng)和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的正副面作用，只有當(dāng)負(fù)面影響更大時(shí)才認(rèn)為是不合法，同時(shí)保留被告的正當(dāng)性抗辯的權(quán)利?！?/p>

在這兩大原則下，雙方需要證明的事項(xiàng)也大不相同。在本身違法原則下，原告需要證明的事項(xiàng)有：1.被告之間存在壟斷協(xié)議;2.損害事實(shí);3.因果聯(lián)系。適用合理原則時(shí)，原告僅證明：1.被告之間存在壟斷協(xié)議;2.該協(xié)議可能存在的反競(jìng)爭(zhēng)影響，同時(shí)進(jìn)行舉證責(zé)任倒置，由被告證明該協(xié)議不存在反競(jìng)爭(zhēng)效果。由此可見，適用合理原則在某些情況下將減輕原告的舉證責(zé)任。

（二）歐盟

審前證據(jù)開示制度是歐盟的一項(xiàng)重要反壟斷私人訴訟制度，并隨著時(shí)代的發(fā)展不斷改進(jìn)。其中的內(nèi)容包括：庭審中，在法官的監(jiān)視下，當(dāng)事人在開庭前將自己一方打算提交的證據(jù)完整無(wú)差別地通知到對(duì)方。相比之下，我國(guó)沒有證據(jù)開示制度，但卻存在不利證據(jù)推定制度和證據(jù)交換制度，這兩種制度與證據(jù)開示制度在表面上略有形似，但實(shí)際上則不盡相同，差別體現(xiàn)在以下兩方面：第一，程序不同。法院的主導(dǎo)地位是我國(guó)證據(jù)交換制度的一個(gè)典型特征;而證據(jù)開示制度主要是在原被告當(dāng)事人、代理人之間進(jìn)行，法院僅發(fā)揮有限作用，即在一方違反規(guī)定時(shí)強(qiáng)制其展示所搜集的證據(jù);第二，證據(jù)交換的主體不同。歐盟的主體可以有很多，包括原被告雙方，第三人無(wú)論是自然人還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，只要掌握證據(jù)都可提交;而我國(guó)的證據(jù)交換只發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間，不涉及第三人。

二、完善我國(guó)反壟斷私人訴訟舉證責(zé)任制度的對(duì)策

（一）選擇性擴(kuò)大縱向壟斷協(xié)議舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用范圍

縱向壟斷協(xié)議對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響較為復(fù)雜，我們應(yīng)當(dāng)細(xì)化來(lái)看。縱向壟斷協(xié)議的種類包括：第一是以維持轉(zhuǎn)售價(jià)格為主要內(nèi)容的縱向價(jià)格壟斷協(xié)議，包括固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和維持最低轉(zhuǎn)售價(jià)格;第二則是縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議，包含縱向地域協(xié)議、獨(dú)家交易和搭售等。本文以兩類協(xié)議對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的正面和負(fù)面的影響力大小為衡量依據(jù)，逐個(gè)分析：

第一，對(duì)于縱向價(jià)格壟斷協(xié)議，可以適用舉證責(zé)任倒置。訴訟中，被告之間存在固定向第三方轉(zhuǎn)售價(jià)格或者最低價(jià)格協(xié)議，這一項(xiàng)由原告來(lái)舉證。至于力證該行為積極作用大于負(fù)面作用或不具有反競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面作用就交給了被告。

第二，對(duì)于縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議，不適合舉證責(zé)任倒置?？v向非價(jià)格壟斷協(xié)議中的部份內(nèi)容，在某些情況下具有明顯的積極作用。以地域和顧客限制為例，其初衷是使經(jīng)銷商在指定區(qū)域或?qū)μ囟櫩吞峁Ｏ蜾N售，把時(shí)間線拉長(zhǎng)后會(huì)發(fā)現(xiàn)這對(duì)于經(jīng)營(yíng)者信譽(yù)、企業(yè)進(jìn)步具有提升作用。在著名的“懷特案”中，美國(guó)基層法院曾受理過一起狀告懷特公司的案件，訴狀稱這家重型卡車制造商以經(jīng)銷商為對(duì)象，無(wú)理由實(shí)施了地域和顧客限制。從表面上看，這是一件理應(yīng)適用本身違法原則就能解決的普通案件，但該案最后卻打到了美國(guó)最高法院。最高法院對(duì)此秉持不同的觀點(diǎn)，即地域限制具有使經(jīng)銷商著眼于產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平，對(duì)市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)日益重視，是一種具有明顯促進(jìn)作用的有效競(jìng)爭(zhēng)。其他諸如獨(dú)家交易、搭售等也同樣如此，因此判決懷特公司勝訴。因此，鑒于其產(chǎn)生的積極作用，并且經(jīng)實(shí)踐證明積極作用往往超過負(fù)面作用，故對(duì)于縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議，不適合舉證責(zé)任倒置。

（二）對(duì)原告舉證提供多方面支持

1.構(gòu)建完善的專家輔助人制度

我國(guó)雖然引入了與美國(guó)專家證人制度相類似的專家輔助人制度，但兩者存在明顯差別。在我國(guó)，披著受聘請(qǐng)專家身份的專家輔助人，其發(fā)表的意見效力僅與當(dāng)事人的自我陳述效力相當(dāng)，更不被視為專家證言;相反，美國(guó)的專家證人所作陳述將具有證言的法律效力。因此筆者認(rèn)為，法院建立自己的專家資源庫(kù)。倘若建立專家資源庫(kù)，包含各高校專業(yè)人才和金融、統(tǒng)計(jì)等經(jīng)濟(jì)界專業(yè)人士，一方面為法院提供專業(yè)意見，另一方面對(duì)原被告雙方的專家陳述進(jìn)行判斷，包括使用的基礎(chǔ)理論是否正確，所用模型是否適合，推斷過程是否合理等。如此一來(lái)，有兩大好處：其一，法院通過聽取多方不同的中立意見，能更好地促進(jìn)公正裁判;其二，相較于當(dāng)事人聘請(qǐng)，法官對(duì)自己邀請(qǐng)來(lái)的專家更加信任，也更相信其作出的意見和分析。因?yàn)槿粲僧?dāng)事人聘請(qǐng)，那么所謂的發(fā)表意見往往會(huì)傾向當(dāng)事人一方，而法院容易因不懂專業(yè)知識(shí)而不知如何采信、評(píng)判。

2.增強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)私人訴訟的輔助作用

在收集證據(jù)上，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)具有比私人訴訟中的原告更為顯著的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)槠洳粌H擁有強(qiáng)制調(diào)查的權(quán)限，還擁有充足的人力、財(cái)力做支撐。因此，我國(guó)應(yīng)建立從反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)獲取相關(guān)信息機(jī)制，允許私人主體或?qū)徖矸ㄔ合蚱渖暾?qǐng)。以原告為例，訴訟中的原告向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)就要開始審查原告所訴的案件是否屬于自己的管轄范圍，如果是，就要及時(shí)將相關(guān)材料和證據(jù)的復(fù)印件送達(dá)原告。

3.建立中國(guó)式的證據(jù)開示制度

主要包括兩方面：一方面是依不同情況區(qū)分開示的范圍。具體而言，是根據(jù)主動(dòng)開示和被動(dòng)開示來(lái)區(qū)分開示的范圍。被動(dòng)開示的范圍條件如下：1.并非保密事項(xiàng);2.依訴訟參與人的申請(qǐng);3.法院認(rèn)為有必要由一方提供，且未過分加重該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。任何當(dāng)事人在面對(duì)對(duì)方提出證據(jù)開示請(qǐng)求時(shí)，均可以就上述理由提出抗辯;主動(dòng)開示的范圍則較為嚴(yán)格，應(yīng)包括與案件相關(guān)的一切證據(jù)材料。另一方面是明確違反證據(jù)開示制度的不利后果。我國(guó)可以根據(jù)違反的不同程度作出階梯性懲罰。比如，第一，除非涉及國(guó)家、商業(yè)或者個(gè)人隱私，任何一方當(dāng)事人若拒絕證據(jù)開示，另一方可申請(qǐng)法院采取強(qiáng)制措施;第二，無(wú)視法院決定的，將承擔(dān)罰款的后果，倘若故意隱匿證據(jù)涉嫌犯罪，將適用刑法處理。

（三）審慎加強(qiáng)法官的自由裁量權(quán)

正所謂要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，我們?cè)诠膭?lì)法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的同時(shí)，也要規(guī)范自由裁量權(quán)的適用，建立完善的監(jiān)督體系。為此可以采取以下措施：

第一，堅(jiān)持完善我國(guó)的案例指導(dǎo)制度。基于建立案例指導(dǎo)制度和防止誤判、錯(cuò)判的初衷，2012年出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。該規(guī)定通過挑選對(duì)審判工作具有指導(dǎo)意義的案例，讓法官們總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)和借鑒其中的裁判方法和法律思維。緊接著，《實(shí)施細(xì)則》的頒布，允許各級(jí)法院、社會(huì)各界人士向法院推薦指導(dǎo)性案例，并具體化推薦的選擇標(biāo)準(zhǔn)和主體，同時(shí)要求各級(jí)法院參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，在裁判文書說理部分予以援引。

以案釋法，即是看中案例相較于法律條文更強(qiáng)的適應(yīng)性，一方面可以具體解釋抽象的法條，另一方面又可以通過大大小小的案件，總結(jié)出裁判規(guī)則，從而規(guī)范裁判尺度。在實(shí)踐中，司法腐敗往往伴隨著自由裁量權(quán)的濫用。為了保障法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，必須完善案例指導(dǎo)制度，當(dāng)法官裁判類似案件時(shí)，公眾就可以參考已決案例來(lái)進(jìn)行監(jiān)督，從而預(yù)防司法腐敗。

第二，構(gòu)建外部監(jiān)督機(jī)制。鼓勵(lì)媒體、行業(yè)人士以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，站在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的角度，既然其具有相當(dāng)?shù)男袠I(yè)知識(shí)，那對(duì)于法院審理的反壟斷案件比起一般大眾更能理解和分析，故執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)密切注意當(dāng)下的熱點(diǎn)案件，條件允許的，可為其提供力所能及的幫助如專業(yè)意見、證據(jù)信息。

參 考 文 獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介：柳博文（1998-），男，漢族，廣東東莞人，碩士，貴州民族大學(xué)，研究方向：民商法