生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪若干問題辨析

姚紅秋 馬駿

一、基本案情

犯罪嫌疑人張某在未取得營業(yè)執(zhí)照和食品流通許可證的情況下，長期經(jīng)營托管“小飯桌”。后，張某經(jīng)過培訓取得食品安全管理員證書，繼續(xù)提供托管學生的中午就餐服務(wù)。2019年某日，張某未嚴格按照《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》進行操作，致使就餐的20余人感染腸炎沙門氏菌，出現(xiàn)嘔吐、腹瀉、發(fā)燒等癥狀，后經(jīng)過治療都已痊愈。

當?shù)丶部刂行某鼍哒{(diào)查報告，認定該事件為由腸炎沙門氏菌引起的食源性疾病暴發(fā)。腸炎沙門氏菌的來源難以查證，當日餐食包括通過正規(guī)渠道購買的檢驗檢疫合格的豬肉制作的菜品以及制作完成超過24小時未冷藏的熟制蛋制品等，因檢出沙門氏菌的樣品均與豬肉樣品有過接觸，高度懷疑沙門氏菌系通過豬肉傳播，但無直接證據(jù)證實。另外，犯罪嫌疑人張某從事餐飲服務(wù)時存在多處違規(guī)，包括工作人員沒有辦理健康證，生、熟肉餐具混用，分發(fā)餐食未佩戴手套，未進行食品留樣，餐具未消毒等。犯罪嫌疑人辯稱，腸炎沙門氏菌來自豬肉，其主觀上不明知豬肉會導(dǎo)致食物中毒，其本人、家屬均食用該肉制品并出現(xiàn)食物中毒癥狀并有相關(guān)證據(jù)證明。

二、分歧意見

第一種意見認為，張某在食品存儲、加工、分發(fā)過程中，存在大量違反《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》的行為，反映出其主觀上對可能造成嚴重食物中毒或者其他食源性疾病采取放任的態(tài)度，屬于間接故意，構(gòu)成犯罪。

第二種意見認為，張某對食物中含有腸炎沙門氏菌是不明知的，雖然有違規(guī)之處，但行為違規(guī)與危害后果之間的因果關(guān)系難以查證，其對危害后果的發(fā)生持否定、排斥的態(tài)度，因長期的違規(guī)操作未出現(xiàn)問題，也沒有接受過行政處罰，其主觀心態(tài)屬于過于自信的過失，不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

筆者認同第二種觀點，犯罪嫌疑人主觀上系過失，不構(gòu)成犯罪。

該案特別之處在于刑法意義上的故意與生活意義上的故意交織在一起，形成比較明顯的沖突。從刑法意義上講，明知、犯罪故意的認定需要在法律框架內(nèi)。根據(jù)山東省《辦理危害食品安全行使案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定，對有下列情形之一的，“長期、專門從事食品加工、銷售、種植、養(yǎng)殖、運輸、儲存行業(yè)，不依法履行保障食品安全義務(wù)的”應(yīng)當認定為“明知”，但是存在相反證據(jù)并查證屬實的除外。該案中，犯罪嫌疑人長期、專門從事食品加工、銷售，具有履行保障食品安全的法定義務(wù)，但因其沒有按規(guī)范操作導(dǎo)致食源性疾病暴發(fā)，其主觀心態(tài)具有“放任”嫌疑。如果從生活中的“故意”上講，犯罪嫌疑人不可能對危害后果持有放任的態(tài)度。同時，嫌疑人開辦小飯桌的目的是為獲取學生托管的經(jīng)濟利益，并非有意購買劣質(zhì)豬肉、病死豬肉賺取差價，其本人不可能有專業(yè)能力鑒別沙門氏菌，對其進行處罰有強人所難之嫌。

（一）“明知”的認定是關(guān)鍵

司法實務(wù)中，認定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品典型案例主要包括 [1]：（1）對病死豬肉進行加工銷售的;（2）過量添加食品添加劑的;（3）因為沒有安裝紗門、紗窗等衛(wèi)生條件差或銷售時間過長等原因，導(dǎo)致食品含有對人體有害的某種細菌，以及出現(xiàn)了結(jié)塊、長蟲等現(xiàn)象仍進行加工銷售的;（4）明知是未標明品名、產(chǎn)地、廠名、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期限等內(nèi)容，沒有檢驗檢疫合格證等。需要注意的是，上文中提到的“因為沒有安裝紗門、紗窗等衛(wèi)生條件差或銷售時間過長等原因，導(dǎo)致食品含有對人體有害的某種細菌”不能做狹義的解釋，不能因為食品衛(wèi)生條件不達標，而將當事人可能知道而難以確切“明知”的致病細菌一律歸咎于當事人。

不同于以上典型的不符合安全標準的食品，腸炎沙門氏菌常見、多發(fā)。在我國， 細菌性食物中毒案例中有 70%～80%是由沙門氏菌引起的， 而且大多數(shù)來源于動物源性食品。 [2]腸炎沙門氏菌對人和動物均有致病性，能產(chǎn)生耐熱毒素，在75℃經(jīng)高溫下蒸煮1小時仍有毒力，常引起人的食物中毒。并且，沙門氏菌對外界環(huán)境有一定的抵抗力，如在水、牛奶、肉類和蛋類制品中可存活數(shù)周至數(shù)月。[3]犯罪嫌疑人辯稱沙門氏菌來源于購買的生豬肉難以排除，根據(jù)該案檢疫人員某畜牧局檢疫員稱，“生肉主要檢測項目是關(guān)于豬的疾病檢測，例如非洲豬瘟、口蹄疫等，對沙門氏菌項目不通過實驗室檢驗，而是通過肉眼觀察，由豬的外觀、淋巴結(jié)、內(nèi)臟、腸道是否有病變來判斷?！蓖ㄟ^對各地的動物檢驗檢疫調(diào)研發(fā)現(xiàn)，因人員、技術(shù)、資金有限，對生肉的檢測往往是通過肉眼觀察，僅對國家強制要求的非洲豬瘟等實行實驗室檢測。檢驗檢疫合格的生肉中完全可能含有沙門氏菌。同時，沙門氏菌暴露途徑包括養(yǎng)殖過程、食品生產(chǎn)加工過程、食品流通過程等，難以認定某一具體環(huán)節(jié)。 [4]因此，犯罪嫌疑人有理由相信根據(jù)慣例操作不會產(chǎn)生問題，其既往沒有因相關(guān)操作受到過行政處罰，目前也沒有證據(jù)證明其對“具體危險”應(yīng)有明確的認識，故而認定其主觀上為“明知”“放任”不妥當。

另外，雖然國家相關(guān)規(guī)定明確，熟肉制品中不得檢出沙門氏菌，但是不能據(jù)此苛責沒有專業(yè)條件、沒有專業(yè)知識背景的公民能夠識別，更不能因其經(jīng)過相關(guān)培訓、獲得食品安全員資質(zhì)而提升不合理的期待，這相當于把保障食品安全的不合理期待全部強加于食品生產(chǎn)者、銷售者，違背了刑法的謙抑性。

（二）主觀方面綜合認定

對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的認定，應(yīng)該綜合立法本意、證據(jù)情況進行個別化認定。

一是從法條規(guī)定看。該罪名規(guī)定在《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，其立法本意是打擊破壞經(jīng)濟秩序的違法行為。從典型判例看，構(gòu)成該犯罪的被告人多為追求經(jīng)濟利益、以次充好、提升品相、提高銷量，不惜以不特定多數(shù)人的安全為代價違法逐利，其對不符合安全標準的“明知”“放任”體現(xiàn)在追求違法的經(jīng)濟利益中。我們現(xiàn)在打擊的重點還是集中在于那些很明顯的逐利行為方面。 [5]回到本案中，經(jīng)營“小飯桌”包括提供學生餐飲、休息、托管等多項服務(wù)，該案并沒有明顯的、有意識的壓縮經(jīng)濟成本、追求超額利潤的行為，并沒有明顯的破壞市場經(jīng)濟秩序的表現(xiàn)。

二是從證據(jù)方面看，對法律推定的“明知”更應(yīng)當審慎。山東省高級人民法院、省人民檢察院和省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《辦理危害食品安全刑事案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）明確指出“存在相反證據(jù)并查證屬實的除外”。犯罪嫌疑人自己、家人、家人的朋友都食用了該食品，并先后出現(xiàn)食物中毒，明顯排除了其主觀上放任、追求的心態(tài)，或者說認定其具有放任自己、家人、家人的朋友一起承擔可能食源性疾病的風險的主觀故意難以成立。

（三）警惕“風險刑法”概念的不當擴張

辦理食品安全類犯罪案件中要警惕“風險刑法”的不當擴張。該案辦理中，有人認為，雖然難以查證沙門氏菌的來源，但這是犯罪嫌疑人一系列的違規(guī)行為整體導(dǎo)致了食品安全的危險，犯罪嫌疑人是這種危險的經(jīng)手人、推動者，因此，應(yīng)該把危害后果歸責于行為主體，追究其刑事責任。這樣忽略刑法上的因果關(guān)系，帶有明顯的客觀歸責的意味，應(yīng)當引起高度警惕。客觀歸責理論認為，“只要具備三個條件就可以將結(jié)果歸咎于行為人： 一是行為制造了不被允許的危險; 二是行為實現(xiàn)了不被允許的危險; 三是沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍?！?[6]另外，有的觀點認為，現(xiàn)行法律將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪規(guī)定為具體危險犯打擊力度仍然不夠，應(yīng)該規(guī)定為抽象危險犯，“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪（生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪）與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪一樣，其行為本身就具有危險性，應(yīng)當設(shè)置為抽象危險犯。只要行為滿足罪狀描述，一般情況下就應(yīng)當給予處罰，如果不存在危險，由被告人承擔舉證責任。[7]這些觀點的共同點在于，為應(yīng)對風險社會，刑法應(yīng)該時間上提前介入、空間上擴大覆蓋，引入客觀歸責、疫學因果關(guān)系等，且將部分具體危險犯調(diào)整為抽象危險犯，提前啟動刑法保護，以“風險刑法”對抗“風險社會”?！白鳛橐环N規(guī)制性工具， 現(xiàn)代刑法以對抗風險為己任， 其保護的觸角日益由法益侵害階段前移至危險形成階段?！?[8]

然而，以應(yīng)對風險社會為由，增設(shè)抽象危險犯本身就存在爭議。刑法將某種危害行為規(guī)定為“具體危險犯”或“抽象危險犯”是根據(jù)危害行為本身的性質(zhì)決定的，并非單純出于對法益的提前保護?！缎谭ā返?44條將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為規(guī)定為抽象危險犯，第143條將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品行為規(guī)定為具體危險犯，也是因為前者對生命、身體具有的危險性大于后者。[9]如果將抽象危險犯視為應(yīng)對風險刑法的良策，那么本身規(guī)定為“抽象危險犯”的一些法條是否應(yīng)該繼續(xù)擴張成為現(xiàn)實問題，否則可能導(dǎo)致刑法失衡，應(yīng)以“風險刑法”等概念、理念超前引導(dǎo)刑法立法、解釋，而不是出于對社會生活的現(xiàn)實需要而解釋法律。

回歸到當前的司法實踐中，現(xiàn)有的法律、司法解釋已經(jīng)在相當程度上體現(xiàn)了刑法對抗風險的機能。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中主觀上的“明知”在司法實踐中經(jīng)常超越邊界，在一定程度上擴大了對“具體危險”的認定，“明知有害”事實上侵占了“明知足以造成危險”的空間，不宜繼續(xù)擴大解釋。研究既往判例發(fā)現(xiàn)，只要能夠認定行為人主觀上對不安全標準食品的“明知”，對具體危險的認定已經(jīng)放松標準，事實上超出了醫(yī)學、科學的認定，甚至有的判例體現(xiàn)為“不證自明”的特點，突破了法條規(guī)定的限制。如王某某生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品案中， [10]王某某銷售不含碘的精制工業(yè)鹽，被認定為“足以造成嚴重食物中毒事故，或者其他嚴重食源性疾病”。但是，因長期食用無碘鹽造成食源性疾病的可能性并不確定，案發(fā)地不屬于碘缺乏地區(qū)，碘可以通過多種食物補充。從醫(yī)學角度看，認定王某某銷售不含碘的工業(yè)鹽導(dǎo)致食源性疾病基本不現(xiàn)實。但是法院直接認定“將不含碘的精制工業(yè)鹽用假冒的食鹽包裝袋包裝后充當含碘食鹽進行銷售，將會造成人體因碘攝入不足引起的地方性甲狀腺腫和地方性克汀病，最主要的是由于碘缺乏影響兒童大腦發(fā)育，導(dǎo)致兒童的智力和體格發(fā)育遲滯或永久性障礙，給人體的生命健康和安全造成極大危害”。“會”字其實是將較弱的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實可能性，其中隱藏的邏輯判斷就是被告人明知銷售的是工業(yè)鹽，工業(yè)鹽可能對人體造成危害是一般人的共識，對工業(yè)鹽的明知佐證了對具體危險的認定，事實上吞沒了具體危險的認定。又如，周某某生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案中 [11]，周某某自己經(jīng)營油坊，因部分陳年花生已經(jīng)發(fā)生霉變，導(dǎo)致加工后銷售的花生油里“黃曲霉素B1”含量超標。但是實際上，“以發(fā)霉花生壓榨的花生油為例，其中所含的黃曲霉素是為公眾所熟知的致癌物，普通人絕不會因為偶爾食用就罹患癌癥，每個人都需要經(jīng)過一定的時間，超過一定的耐受量才會發(fā)生上述危險?！盵12]但司法實踐常?；谝话闳说闹饔^認知，推定犯罪人應(yīng)該明知其行為“足以造成嚴重食源性疾病”的主觀心態(tài)。如在施巨、劉春香生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪中[13]，被告人辯稱事先不明知過量添加明礬對人體有害，法院判決書說理，我國有關(guān)法律法規(guī)已對食品安全標準作出明確規(guī)定，二被告人作為食品加工的生產(chǎn)、銷售者，應(yīng)當依法依規(guī)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全;此外，根據(jù)被告人施巨供述，其夫婦經(jīng)營面點生意曾經(jīng)辦理過營業(yè)執(zhí)照和食品經(jīng)營許可證，由此亦可認定二人應(yīng)當明知過量添加食品添加劑對人體具有的危害性，但二被告人卻在加工油條過程中隨意添加明礬，造成油條中的鋁含量嚴重超標，存在主觀上的明知故意。[14]該案中，超量明礬對人體有害的認識并未超出一般人的認知范圍，可以推定兩被告人主觀上是明知有害，但是判決對“足以”的具體危險的認定語焉不詳，并且將“具體危險”的認定止步于“超量添加劑”，有偷換概念之嫌。[15]

“明知有害”取代了“明知足以造成危險”是醫(yī)學、科學現(xiàn)狀下的無奈選擇，是人文科學與自然科學專業(yè)壁壘下的隔閡，是基于現(xiàn)實的無奈妥協(xié)，存在違背客觀狀況的風險，需要高度警惕。可以想象的是，如果對每一起食品安全犯罪都要拿出基于科學實證分析的鑒定意見，將導(dǎo)致除了導(dǎo)致實害結(jié)果外的案件（即使有實際損害結(jié)果，也需要嚴格論證損害結(jié)果是由危害行為導(dǎo)致的）無法完成證據(jù)鏈的閉合。如山西渭南市“荔華”乳業(yè)案件中，被告明知乳粉出現(xiàn)了結(jié)塊、出蟲等現(xiàn)象且已經(jīng)超過保質(zhì)期，不需要鑒定意見也可以判斷該乳粉屬于不符合安全標準，以一般人的認識就可以認定其主觀心態(tài)為故意。但是無法證實被告人所銷售的食品“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的情況，其中“足以”和“嚴重”的情況都不能得到證據(jù)支持，因此，最終沒有認定生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。 [16]

需要注意的是，相關(guān)司法解釋已經(jīng)對“明知具體危險”做出趨向?qū)嵸|(zhì)化的解釋，但是司法實踐中往往有所忽視?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條明確，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作證。《解釋》第1條還規(guī)定了“應(yīng)當認定”的五種情形，第21條規(guī)定了“難以確定”的情形，兩者的關(guān)系需要細致考察。應(yīng)當認定屬于推定，推定就允許出現(xiàn)反駁 。如上文提到的《紀要》明確規(guī)定，“存在相反證據(jù)并查證屬實的除外”就是排除推定的典型體現(xiàn)。雖然《解釋》沒有明確排除推定的情形，但是不能將明顯違背客觀事實的情況推定為法律事實。筆者認為，《解釋》第21條明確了“具體危險”實質(zhì)化認定的路徑，應(yīng)當高度重視。本罪為“具體危險犯”，具體危險犯中的危險，是“在司法上”以行為當時的具體情況為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。[17]因此，對具體危險犯仍然要進行司法認定與考察，應(yīng)當以《解釋》第21條“難以認定”的常規(guī)路徑統(tǒng)領(lǐng)“足以造成具體危險”的認定，而將第1條“應(yīng)當認定”作為特殊情況加以明確，“應(yīng)當認定”的情形仍然接受第21條的檢驗，而不能本末倒置，機械適用。

在當前司法實踐下，對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的認定應(yīng)當堅持主客觀相統(tǒng)一原則，將主觀的“明知”與客觀的“危害行為”“危害行為造成的具體危險”結(jié)合起來。辦案中要警惕兩者交織的錯誤傾向，既不能以客觀的“具體危險”“具體后果”推定主觀的“明知”，也不能以主觀“明知”自然推演出“具體危險”的認定，特別要防止以“明知有害”取代“明知具體危險”，架空當前法律對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準罪具體危險犯的設(shè)置。

注釋：

[1] 參見陳洪兵、齊舒：《重新詮釋生產(chǎn)、銷售不符合安全準的食品罪》，《東北大學學報》（社會科學版 ）2012年第4期。

[2]參見王軍、鄭增忍、王晶鈺：《動物源性食品中沙門氏菌的風險評估》，《中國動物檢疫》2007年第4期。

[3] 同前注 [2]。

[4] 同前注 [2]。

[5] 陳燁：《反思風險刑法理論對我國現(xiàn)實社會的背離— 以食品安全犯罪為視角》，《西安電子科技大學學報》（社會科學版）2013年第1期。

[6] 張明楷： 《外國刑法綱要》，清華大學出版社 2007 年版，第 126 頁。

[7] 參見郭浩、李蘭英：《風險社會的刑法調(diào)適 ——以危險犯的擴張為視角》，《河北法學》2012年第4期。

[8] 勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。

[9] 參見張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

[10] 參見陜西省渭南市華州區(qū)人民法院（2017）陜0503刑初62號刑事判決書。

[11] 參見河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2019）豫1325刑初534號刑事判決書

[12] 同前注 [7] 。

[13] 參見江蘇省淮安市淮安區(qū)人民法院（2019）蘇0803刑初7號刑事判決書。

[14] 同前注 [13] 。

[15] 參見魏東：《論生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪之客觀方面要件——基于刑法解釋的保守性立場之分析研討》，《法治研究》2014年第9期。

[16] 李杉杉：《生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪入罪標準研究》，《中國檢察官》2018年第1期上。

[17] 同前注 [9]。