論善意文明保全及對過度保全的法律規(guī)制

金娟

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學(xué)法學(xué)系，江西景德鎮(zhèn) 333432）

最高人民法院于2019 年 12 月 16 日發(fā)布了《關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》（法發(fā)〔2019〕35 號），提出在執(zhí)行過程中要善意文明執(zhí)行。善意文明執(zhí)行理念強(qiáng)調(diào)在執(zhí)行工作中堅持比例原則，合理選擇執(zhí)行財產(chǎn)，嚴(yán)禁超標(biāo)的查封等。該理念對于當(dāng)前司法實踐中重執(zhí)行、抓執(zhí)行工作提出了新的思路，要求執(zhí)行工作在強(qiáng)調(diào)效率的同時兼顧民營企業(yè)的利益。

“財產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的申請，或者由人民法院依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的限制其處分或者轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制性措施”。[1]保全雖不屬于執(zhí)行，但其由立案庭立案、審判庭下保全裁定并交由執(zhí)行局執(zhí)行，“財產(chǎn)保全的預(yù)設(shè)功能主要是在債務(wù)人尚未有防備的情況下，通過快速控制財產(chǎn)的方式確保將來生效裁判的實現(xiàn)”[2]，從這一層面來說，保全系執(zhí)行的重要一環(huán)，保全系訴訟尚未判決前為使可能生效的判決得到強(qiáng)制執(zhí)行，而啟動的對被告財產(chǎn)的提前查封程序，可以說是較為常見的一種訴訟策略和武器。但在當(dāng)前情況下，過度保全的情形并不少見，在保全過程中如何確定保全的度，找到一個既能維護(hù)原告預(yù)期利益又能兼顧被保全主體利益的平衡點，對于訴訟中的雙方當(dāng)事人而言就尤為重要，也是貫徹當(dāng)前善意文明執(zhí)行理念的體現(xiàn)。

一、保全過度的現(xiàn)狀

在執(zhí)行難的大環(huán)境下，訴訟中的財產(chǎn)保全對于原告來說起到了相當(dāng)大的作用，如成功保全財產(chǎn)，一方面無后顧之憂，無懼訴訟的漫長性和審級的多重性，另一方面，如保全的財產(chǎn)觸及對方當(dāng)事人的重大利益，能促使對方當(dāng)事人談判從而順利及快速達(dá)到其訴訟目的。但不可忽略的是，財產(chǎn)保全如不當(dāng)，對被申請人而言其造成的損失是難以估量的。《民事訴訟法》規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。“所謂限于訴訟請求的范圍，是指保全財物的價值，與訴訟請求的數(shù)額大致相等。所謂與本案有關(guān)的財物，是指被保全的財物是本案的標(biāo)的物，或者雖然不是本案的標(biāo)的物，但與本案有牽連”。[3]該項規(guī)定并不能避免保全過度。當(dāng)前保全過度的現(xiàn)狀主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，保全的措施多樣化導(dǎo)致保全過度。法院做出保全裁定后，執(zhí)行局將采取多重手段進(jìn)行財產(chǎn)保全，主要為查封房產(chǎn)、凍結(jié)銀行賬戶存款、股權(quán)等。在多個手段同時進(jìn)行時，有可能導(dǎo)致保全過度；其次，裁定保全的金額與保全的多個措施不匹配，也即多個保全措施一并采取后，保全的實際價值大大多于裁定的保全金額。最后，賬戶的凍結(jié)已經(jīng)成為保全措施的常態(tài)手段。隨著執(zhí)行局查控系統(tǒng)對接各大銀行，承辦法官足不出戶就可以輕松完成賬戶的凍結(jié)，該便捷性和低廉性使得凡是申請保全和執(zhí)行的，被申請人的賬戶凍結(jié)幾乎不能幸免。

（一）常見案例

保全過度尤其是賬戶凍結(jié)過度的案例常見于金融機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)的借款糾紛中。金融機(jī)構(gòu)因主體的特殊性，在訴訟過程中提出保全無須提供任何擔(dān)保①，也無須購買保險；加上金融機(jī)構(gòu)的借款糾紛中其訴請通常都能得到法院支持，申請保全費(fèi)最后轉(zhuǎn)嫁給了被申請人，借款糾紛一般又有擔(dān)保物或保證人，無懼保全費(fèi)無法執(zhí)行，因此較其他訴訟主體而言，金融機(jī)構(gòu)保全成本的低廉性導(dǎo)致申請保全成為常態(tài)。如某中級人民法院受理的農(nóng)業(yè)銀行某某分行訴某某公司金融借款糾紛一案，在案件立案后，該金融機(jī)構(gòu)立即向人民法院申請財產(chǎn)保全，保全的措施除了查封已經(jīng)抵押給該金融機(jī)構(gòu)的寫字樓、土地和在建工程外（以下簡稱“一系列抵押物”），又將借款人和保證人所有的賬戶予以凍結(jié)。實際上，該一系列抵押物的評估價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了借款人的借款總額，但人民法院依然凍結(jié)了該借款企業(yè)及多達(dá)十幾個擔(dān)保人的所有賬戶。即使當(dāng)事人向法院提出異議申請，然而該一系列抵押物因與本案有牽連，法院并未認(rèn)定超額保全。賬戶的凍結(jié)意味著企業(yè)無法通過銀行進(jìn)行交易，對于仍需維持正常經(jīng)營的企業(yè)來說，該凍結(jié)猶如給企業(yè)下了“病危通知書”，甚至比輸了官司還可怕。

應(yīng)當(dāng)改變的一個觀念是，并非所有案件作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)提起訴訟就一定意味著借款人敗訴，尤其是借款人未存在根本性違約，而金融機(jī)構(gòu)主張?zhí)崆斑€款的情況。

（二）案例評析——以上保全是否為善意？

善意執(zhí)行的一個理念是遵循比例原則，本文列舉的案例在實踐中不乏少數(shù)，判斷保全是否善意，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個方面：首先，已經(jīng)凍結(jié)的抵押物是否充足？該充足的體現(xiàn)最直觀的方式就是從評估價值來判斷，如果查凍的抵押物評估價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過申請保全的數(shù)額，就可初步認(rèn)定抵押物充足。但實踐中往往已經(jīng)凍結(jié)了充足的不動產(chǎn)，還要再次凍結(jié)企業(yè)賬戶，究其原因，一是因為抵押物的變現(xiàn)能力成為法院考量的重要因素。物較之于賬戶的資金而言，其流通性顯然沒有資金強(qiáng)；二是因為抵押物認(rèn)定為與本案有牽連，嚴(yán)格按照《民事訴訟法》對財產(chǎn)保全的范圍判定，該保全并無不當(dāng)。其次，已經(jīng)查封多個抵押物的前提下，凍結(jié)賬戶的保全措施是否善意，還應(yīng)當(dāng)考慮賬戶的凍結(jié)金額是否已經(jīng)扣除抵押物的價值。遺憾的是，司法實踐中對于賬戶的凍結(jié)大多都單一地從原告申請的保全金額來認(rèn)定，并不判斷和扣除抵押物的價值。

另一個重點是，單純的借款合同糾紛，如訴訟理由為未按時還息或逾期未還款，承辦法官可以預(yù)判債權(quán)人起訴借款人的情形其勝訴率較大，因此在這一類案件中，該保全裁定不至于會較大地?fù)p害債務(wù)人的利益，反而能促成雙方當(dāng)事人積極談判、化解糾紛。但在某一些案件中，債務(wù)人不存在根本性違約的情況下，如勝負(fù)尚且難以分辨，申請人就迫不及待將被申請人名下所有財產(chǎn)、銀行賬戶均申請凍結(jié)，企業(yè)在涉訴金額較大而名下資產(chǎn)均被查封又無力提供擔(dān)保的情況下，有可能為了解封賬戶而無限向申請人妥協(xié)，從而使該保全淪為申請人手中的利器。該種情形的保全不能認(rèn)定為善意保全。

二、保全過度——尤其是賬戶凍結(jié)給民營企業(yè)造成的困擾

在法院采取多重手段凍結(jié)企業(yè)資產(chǎn)時，該措施并不會直接導(dǎo)致企業(yè)的資產(chǎn)落空，融資的困難企業(yè)咬牙堅持尚能克服，但企業(yè)的賬戶一旦被凍結(jié)，將會對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成極大的困擾。

對于任何一個正常運(yùn)營的企業(yè)，銀行賬戶是關(guān)鍵的。其實大多數(shù)案件的財產(chǎn)保全，凍結(jié)的賬戶內(nèi)資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到涉訴金額，根本無法滿足申請人的保全期望，但對于被申請人而言，關(guān)鍵點并不在于賬戶上的金額多少，而在于賬戶狀態(tài)是否正常。首先，民營企業(yè)的正常生產(chǎn)尤其是正常的交易往來需要依賴賬戶。民營企業(yè)不同于自然人——與他方主體進(jìn)行交易時己方賬戶無法完成交易可借助第三方賬戶完成——正常的企業(yè)與交易對象發(fā)生交易行為，需要依賴企業(yè)自身賬戶，一方面方便各方進(jìn)行結(jié)算，另一方面也方便財務(wù)做賬。其次，賬戶的正常與否直接影響企業(yè)的稅收申報和繳納。在稅收查控較為嚴(yán)厲的環(huán)境下，如資金往來不通過企業(yè)賬戶進(jìn)行，會產(chǎn)生較大的稅務(wù)風(fēng)險。再次，員工工資需要通過企業(yè)賬戶進(jìn)行發(fā)放，這也是關(guān)系到員工切身利益的重大事項。

另一個層面是賬戶凍結(jié)給企業(yè)聲譽(yù)造成的負(fù)面影響。這主要體現(xiàn)在兩個方面，一是交易對象會基于此認(rèn)定該企業(yè)陷入經(jīng)濟(jì)糾紛，導(dǎo)致在貨款未結(jié)清的狀態(tài)下不愿與其進(jìn)行交易，這就造成原本不需要立即結(jié)清貨款的都必須要銀貨兩訖，對涉訴企業(yè)的現(xiàn)金流產(chǎn)生一定的壓力；二是如果民營企業(yè)在其他銀行也有貸款的情況下，會使各其他銀行基于此認(rèn)定民營企業(yè)的資金存在困難，而紛紛主張其違約并要求提前收回貸款，從而造成對民營企業(yè)抽貸、斷貸行為。因此，看似無關(guān)痛癢的凍結(jié)賬戶的行為，有可能會加速或是直接導(dǎo)致企業(yè)的死亡。

三、保全過度——賬戶凍結(jié)后企業(yè)面臨的困難

（一）民營企業(yè)申請解凍存在的困難

1.在資金缺位的情況下，無法通過提供擔(dān)保的形式解除凍結(jié)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第二十二條之規(guī)定，財產(chǎn)糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔(dān)保請求解除保全，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。而在案例中，一是被保全企業(yè)的所有財產(chǎn)（主要是房產(chǎn)）均查封的情形下，企業(yè)無法拿出擔(dān)保物提供給法院；二是在與企業(yè)相關(guān)的其他個人或企業(yè)均已在借款之初就成為了保證人從而成為涉訴主體，被申請人也無法通過提供保證人的形式申請解封；最后，在過度保全情形下，法院裁定的賬戶凍結(jié)金額并沒有扣減已經(jīng)查封的房產(chǎn)價值，企業(yè)申請解封需要提供的擔(dān)保究竟是賬戶金額內(nèi)資金相應(yīng)價值的擔(dān)保還是整個裁定金額的擔(dān)保？顯然，人民法院不會僅僅需要企業(yè)提供凍結(jié)賬戶時賬戶內(nèi)資金價值的擔(dān)保就會裁定解除查封。

2.凍結(jié)賬戶的期限問題

既然無法以擔(dān)保的形式申請解封，那么是否可以等賬戶凍結(jié)期限到期而自動解封呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百八十七條規(guī)定，當(dāng)前凍結(jié)賬戶的期限已經(jīng)由原六個月變?yōu)橐荒辏@然企業(yè)要等一年才能等到賬戶到期自動解封，期限太過漫長。

如要等判決結(jié)果出來再解封賬戶，對企業(yè)而言更加不利。訴訟過程非一蹴而就，一審審限也較長，如有不計入審限的情形，則更無法預(yù)測期限；更甚者，在一審勝訴而對方上訴的情況下，解封賬戶更是遙遙無期。

（二）申請人的救濟(jì)程序制度缺失

雖然保全行為的執(zhí)行主體是執(zhí)行局，但因執(zhí)行局根據(jù)承辦法官下的裁定進(jìn)行，所以訴訟保全與執(zhí)行程序在當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)上存在明顯區(qū)別——在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行錯誤時，可通過啟動執(zhí)行異議程序甚至是提出執(zhí)行異議之訴來救濟(jì)，而訴訟保全時，當(dāng)事人認(rèn)為保全錯誤時，程序上并沒有設(shè)置相應(yīng)的異議程序來保障當(dāng)事人的權(quán)利。“財產(chǎn)保全的適用使得原告的實體債權(quán)在很大程度上得以實現(xiàn)，而被告的司法保護(hù)請求權(quán)則幾乎淪為空談”。[4]

四、對善意文明保全的建議

（一）對法官在保全過程中善意文明保全的建議

訴訟過程中的財產(chǎn)保全由承辦法官做出裁定，執(zhí)行局根據(jù)該裁定執(zhí)行。為更好踐行善意文明執(zhí)行理念，有效保護(hù)民營企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，在訴訟保全階段不論是承辦法官還是執(zhí)行局的執(zhí)行法官都應(yīng)當(dāng)對訴訟保全是否存在過度執(zhí)行進(jìn)行審查。

1.承辦法官的職責(zé)

承辦法官在裁定訴訟保全時，在程序上和實體上都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。就程序上而言，第一，對當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，承辦法官應(yīng)審查申請人申請保全的財產(chǎn)價值是否超過涉訴金額，尤其是保全的對象既涉及物又涉及賬戶時；第二，在存在多個保全措施時，也即有其他充足的財產(chǎn)可供保全時，對企業(yè)的賬戶查封應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，甚至是盡量不查封企業(yè)的賬戶，給民營企業(yè)的生產(chǎn)留有一定的余地；第三，無論如何，在凍結(jié)企業(yè)賬戶時，在已經(jīng)查封了其他財產(chǎn)時（無論該財產(chǎn)是否是涉訴的抵押物），應(yīng)當(dāng)考慮該財產(chǎn)的價值，裁定凍結(jié)金額時給予相應(yīng)扣減。

2.執(zhí)行法官的職責(zé)

執(zhí)行法官在財產(chǎn)保全中的職責(zé)并非單純執(zhí)行承辦法官的裁定，也應(yīng)當(dāng)審查該裁定的妥當(dāng)性，尤其是當(dāng)承辦法官所做的裁定較為模糊時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁定的全部金額確定執(zhí)行相應(yīng)的保全措施。在當(dāng)事人提出異議的情況下，執(zhí)行法官也應(yīng)給予當(dāng)事人回應(yīng)，而非以執(zhí)行承辦法官下發(fā)的裁定書為由一概置之不理。最后，建議發(fā)揮承辦法官和執(zhí)行法官聯(lián)動機(jī)制，在執(zhí)行法官發(fā)現(xiàn)保全裁定存在過度保全的可能時，及時與承辦法官溝通，確定最終的保全金額。

（二）建立賬戶資金預(yù)留制度

無可厚非，對企業(yè)賬戶保全是一種較好促使被申請人履行義務(wù)的有力手段，但鑒于訴訟勝負(fù)尚未裁判，在對企業(yè)進(jìn)行賬戶保全時，能否建立企業(yè)賬戶資金預(yù)留制度，支持企業(yè)在訴訟期間的正常運(yùn)營。企業(yè)資金預(yù)留制度是指，法官在凍結(jié)企業(yè)賬戶時，設(shè)定企業(yè)正常運(yùn)營所需的成本，超過該成本的資金自行凍結(jié)。在該項制度下，企業(yè)的賬戶資金只要不超過法院確定的成本范圍，該賬戶就可以正常使用。這既能保障保全申請人的利益，又能確保企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。當(dāng)然，該項制度的建立除了在立法層面予以規(guī)范外，還需要借助一定的技術(shù)支撐。

（三）完善過度保全的懲罰性機(jī)制

司法實踐中存在過度保全的情形，這跟保全錯誤后的懲罰機(jī)制不清晰有很大的關(guān)系。雖然《民事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，保全錯誤給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但該損失僅限于直接損失。而一般來說，何謂“損失”就是一個很難判斷的問題，尤其是本文所強(qiáng)調(diào)的賬戶凍結(jié)錯誤的損失更是難以確定：一是因為該損失很大一部分是企業(yè)的聲譽(yù)損失，顯然不在保全錯誤的賠償范圍內(nèi)；二是賬戶凍結(jié)帶來的損失本來就是其產(chǎn)生的一系列間接影響，該間接影響才是最致命的；三是即使認(rèn)定該損失為可賠償范圍，賠償金額也難以確定。

既然損失難以認(rèn)定，建議在建立懲罰性機(jī)制時，借鑒民事合同的違約責(zé)任制度，尤其是違約責(zé)任的計算方式制度，也即在申請保全時，如凍結(jié)的是企業(yè)的賬戶，法院可要求申請人向法院出具承諾，寫明賬戶凍結(jié)錯誤承擔(dān)何種具體的賠償責(zé)任。該項懲罰性機(jī)制簡單、便捷、易于計算，也可以使保全申請人在提出凍結(jié)賬戶申請時三思而行。

（四）建立保全異議制度

根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。在訴訟保全過程中，是否把保全行為也歸屬于該“執(zhí)行行為”中，人民法院可以明示。如不屬于，可參照執(zhí)行異議制度，設(shè)立保全異議程序，在被申請人認(rèn)為法院做出的保全措施侵犯了自身的權(quán)利，尤其是存在過度保全行為時，通過啟動異議程序來救濟(jì)。保全異議程序應(yīng)當(dāng)明確，當(dāng)事人提出的異議申請書究竟是向承辦法官提交還是向執(zhí)行局提交，以免發(fā)生相互推諉的情形。鑒于保全的裁定系由承辦法官做出，執(zhí)行局僅根據(jù)裁定執(zhí)行，對案件的情況掌握的不很準(zhǔn)確，對保全是否存在違反善意文明理念的認(rèn)定較為困難，秉著案件受理的快捷性和查明案件的便利性原則，該異議的處理主體為案件的承辦法官較為妥當(dāng)?！吧埔馕拿鲌?zhí)行并不是對執(zhí)行工作的松綁, 也不是弱化執(zhí)行力度，而是在更高水準(zhǔn)上強(qiáng)調(diào)執(zhí)行效果”[5]。在訴訟保全中，我們應(yīng)當(dāng)看到過度保全行為的存在，保全制度需要善意文明執(zhí)行理念予以規(guī)制，使走偏的保全制度回到正軌，在確保保全工作順利進(jìn)行的同時，兼顧被申請人的利益，為企業(yè)尤其是民營企業(yè)營造更好的生存環(huán)境。

注 釋：

①最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定，第九條，當(dāng)事人在訴訟中申請財產(chǎn)保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保：（六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨立償付債務(wù)能力的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)的。