我國(guó)建筑工程分包合同法律問題的研究

●孫小桐

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大潮下，建筑行業(yè)成為各行業(yè)里最耀眼的新星。由于項(xiàng)目安全事故的頻頻發(fā)生，導(dǎo)致進(jìn)度推遲從而誘發(fā)農(nóng)民工工資推遲發(fā)放。深度剖析問題根本，是由于施工總承包方無視法律的約束，向無資質(zhì)或資質(zhì)不合格的企業(yè)分包或者轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目造成的。工程項(xiàng)目飛速開展時(shí)常伴隨著各類糾紛案件的發(fā)生，這也是建筑產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展伴隨而來的弊端。總結(jié)案例可以發(fā)現(xiàn)，糾紛事件呈現(xiàn)不斷增多的規(guī)律和發(fā)展勢(shì)頭，這個(gè)趨勢(shì)讓人不寒而栗。因此，應(yīng)理論和實(shí)踐相結(jié)合的研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整理梳理近年來有關(guān)建筑工程施工違法的相關(guān)法律，并著重在違法分包方面。修改法律與實(shí)踐不適應(yīng)的地方，做出合理調(diào)整，總結(jié)有效的對(duì)策彌補(bǔ)法律漏洞，從而避免風(fēng)險(xiǎn)再次發(fā)生。

一、建筑工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）工程質(zhì)量糾紛

施工總承包企業(yè)在工地的管理上，形成了系統(tǒng)化、紀(jì)律性較強(qiáng)的施工現(xiàn)場(chǎng)管理規(guī)范，把工程的質(zhì)量和安全作為立足的根本。總承包方把本應(yīng)由自己施工的項(xiàng)目分包給多家相關(guān)企業(yè)，不了解部分承包方在施工技術(shù)水平、人員專業(yè)素養(yǎng)和在崗人員持證率。經(jīng)過層層分包，總承包者在工程前期承攬工程和投入工程管理造價(jià)，因此總承包方要在工程款中扣留一部分費(fèi)用作為管理費(fèi)。現(xiàn)場(chǎng)施工管理單位也要在現(xiàn)有的工程款中保留即成的利潤(rùn)和稅金，剩余的資金用于管理成本、人工及材料費(fèi)用就微乎其微。管理者在建筑施工中選取材料以次充好，工程質(zhì)量粗制濫造，甚至關(guān)鍵環(huán)節(jié)不符合國(guó)家規(guī)定，以此達(dá)到了工程利潤(rùn)最優(yōu)化。工程事故的罪魁禍?zhǔn)资枪こ藤|(zhì)量不過關(guān)形成的。最可氣的是在施工造價(jià)中標(biāo)明的預(yù)期，施工中并未出現(xiàn)最終導(dǎo)致質(zhì)量問題不過關(guān)。

（二）工程延期糾紛

建筑工程建設(shè)是一項(xiàng)存在不可預(yù)期因素的項(xiàng)目，因此不可預(yù)料的事情常有發(fā)生，從而導(dǎo)致工期延誤。計(jì)劃外不確定因素導(dǎo)致條件相同時(shí)，經(jīng)手的施工企業(yè)增多，延誤風(fēng)險(xiǎn)的幾率相應(yīng)的也有所提高。承包商將工程再次轉(zhuǎn)包或者分包出去是違法行為，而對(duì)于建設(shè)單位發(fā)出召集會(huì)議、討論施工方案等事項(xiàng)，在相互溝通和傳達(dá)中存在誤差和拖延，導(dǎo)致工程的指令或通知無法有效下達(dá)到施工現(xiàn)場(chǎng)。工程由開發(fā)商按施工進(jìn)度劃撥到建設(shè)及施工單位，當(dāng)工程存在分包現(xiàn)象時(shí)，工程款經(jīng)層層轉(zhuǎn)撥最后才到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)工人手中。這一現(xiàn)象直接導(dǎo)致工程進(jìn)度延緩，造成工程延期以及現(xiàn)場(chǎng)管理疏漏。

（三）建筑工人工資支付糾紛

勞務(wù)分包企業(yè)不直接與建設(shè)方簽訂勞動(dòng)合同，而是和總承包方簽訂合同。勞務(wù)工作者與勞務(wù)公司簽訂合同，以勞務(wù)公司為派遣單位到相應(yīng)的施工現(xiàn)場(chǎng)工作。但是由于工程是層層分包或轉(zhuǎn)包，在資金的下發(fā)中存在一定的延期，雖然這是可以理解的，但卻給承擔(dān)勞務(wù)的派遣企業(yè)造成壓力。務(wù)工人員辛苦工作，由于建設(shè)單位劃撥工程款的不及時(shí)引發(fā)工人不滿，不僅使工人對(duì)企業(yè)失去信心，同樣的在這種情況下連鎖產(chǎn)生工程質(zhì)量等其他問題。

二、建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善

到目前為止，國(guó)內(nèi)已經(jīng)頒布了《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等相關(guān)法律，以及《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法規(guī)，初步構(gòu)建起比較全面的法律體系。

但是這些律法條款在某些方面相對(duì)模糊、表述內(nèi)容不充實(shí)，部分條款具有相對(duì)較強(qiáng)的原則性，不能充分的與實(shí)際情況相結(jié)合，致使法律與實(shí)際脫節(jié)，在實(shí)踐應(yīng)用中不能得到最大的發(fā)揮。立法的不完善，仍有許多不足之處，使違法行為手段隱瞞具有花樣性，但是完善法律法規(guī)并明確違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一直是我們法律系統(tǒng)性的必由之路。

（二）法律文件標(biāo)準(zhǔn)不一致

我國(guó)地域遼闊致使各地的地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性法律文件存在差異，例如在違法分包、違法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)就有所不同。某些條款相互存在矛盾，給當(dāng)?shù)刂鞴懿块T執(zhí)法造成困難。例如，發(fā)包人簽訂合同時(shí)未取得施工許可證的合同效力認(rèn)定上，山東省高院與江蘇省高院的指導(dǎo)意見存在矛盾，前者認(rèn)定此種情形下合同無效而后者正好相反。針對(duì)建筑工程領(lǐng)域頒布實(shí)施的指導(dǎo)意見，各地高院也不曾達(dá)成同一的處置標(biāo)準(zhǔn)，造成不同省份對(duì)于相同的案件產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。綜上所述的問題，不僅給當(dāng)事人帶來了阻礙，同樣也在司法實(shí)踐的過程中形成了諸多坦途，使不法分子成了漏網(wǎng)之魚。

（三）法律規(guī)避現(xiàn)象

伴隨我國(guó)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，違法活動(dòng)的人利用法律的漏洞想出諸多辦法，來謀取非法利益，利用利益分包合同的種類不同，來有效地規(guī)避法律條款中的約束。制定兩套合同書是違法分包人規(guī)避法律的常有手段，一套是用于主管部門備案和向外界公示的“陽合同”，另一套是用于分包雙方之間的利益分配和糾紛解決的“陰合同”。在建筑施工中，雖然合同的類型千變?nèi)f化，但是究其根本是圍繞利潤(rùn)分配、法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、施工投入等問題的約定。綜上可得，違法分包的雙方利用各種法律漏洞來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，主要是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，實(shí)現(xiàn)更高額的收益。法律條款在勞務(wù)分包中的界定過于模糊，從而使不法分子鉆了漏洞。

三、法律問題解決途徑

（一）加大建筑工程分包資質(zhì)審查

以《中華人民共和國(guó)建筑法》《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》為作為建筑施工的標(biāo)桿，不讓非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為出現(xiàn)在我們的工作中。規(guī)定建筑行業(yè)資格準(zhǔn)入制，對(duì)承包方進(jìn)行從業(yè)資格審查，即必須具備一定的建設(shè)行業(yè)從業(yè)單位資質(zhì)和對(duì)應(yīng)等級(jí)條件。加強(qiáng)資質(zhì)核準(zhǔn)審查，在源頭規(guī)范資質(zhì)準(zhǔn)入，在審查中發(fā)現(xiàn)資質(zhì)問題等，為了避免不符合資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和沒有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)入建筑領(lǐng)域，各部門之間要加強(qiáng)溝通。在工地施工的時(shí)候，要有相關(guān)資質(zhì)作為依靠，如果超出了資質(zhì)的范圍就要停止各項(xiàng)工程活動(dòng)，更不得冒用信譽(yù)度和生產(chǎn)規(guī)格達(dá)標(biāo)的企業(yè)的名義。降低建筑工程分包管理難度首先要從資質(zhì)審查做起，為后續(xù)分包工程的管理提供了法律上的保障和開創(chuàng)的基礎(chǔ)。

（二）構(gòu)建建筑分包檢查機(jī)制

在上述的各種分包違法的問題中，筆者認(rèn)為應(yīng)該形成一個(gè)同一的系統(tǒng)作為規(guī)制，并且以這個(gè)系統(tǒng)作為檢查監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)，有力地解決違法分包問題的各種難題。我國(guó)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)此問題有著完善的規(guī)定，可以作為系統(tǒng)的理論性指導(dǎo)。在各部門的共同協(xié)助和努力下，我相信這個(gè)監(jiān)督檢查機(jī)制一定會(huì)成為行業(yè)的楷模。為了使建筑分包實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，建立監(jiān)管機(jī)制迫在眉睫。形成分包監(jiān)管的關(guān)聯(lián)框架，各省市之間采取統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，貼合建筑施工分包的客觀要求，構(gòu)建分包運(yùn)行體制。相關(guān)部門之間信息聯(lián)動(dòng)交流，互助協(xié)同構(gòu)建工程分包秩序。

（三）建立建筑市場(chǎng)誠(chéng)信信息平臺(tái)

就目前來看，建筑市場(chǎng)中誠(chéng)實(shí)信用原則不足，系統(tǒng)的機(jī)制和體制發(fā)育仍有欠缺，建立健全的信用平臺(tái)管理至關(guān)重要。2005年的《關(guān)于加快推進(jìn)建筑市場(chǎng)信用體系建設(shè)工作的意見》在政府對(duì)建筑市場(chǎng)信用評(píng)價(jià)中尤為關(guān)鍵。形成數(shù)據(jù)庫相連，初步實(shí)現(xiàn)建筑市場(chǎng)信息監(jiān)管平臺(tái)的發(fā)展目標(biāo)，逐步形成各方主體和監(jiān)管部門的問責(zé)制，在質(zhì)量安全監(jiān)管中未進(jìn)入平臺(tái)管理的項(xiàng)目視為非法。這個(gè)機(jī)制不僅加強(qiáng)了市場(chǎng)對(duì)建筑行業(yè)的監(jiān)管，同時(shí)形成了一人一崗的追責(zé)模式。可以利用市場(chǎng)信息監(jiān)管平臺(tái)、信用中國(guó)、政府采購(gòu)網(wǎng)等多個(gè)平臺(tái)，搭建一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的信息平臺(tái)。在這個(gè)聯(lián)合平臺(tái)的監(jiān)督下，對(duì)違法分包的行為進(jìn)行監(jiān)管和預(yù)警，從而預(yù)防違法事情的發(fā)生。

四、結(jié)語

隨著國(guó)家和民族的繁榮發(fā)展，建筑業(yè)發(fā)展必然將面臨違法分包這一難題。伴隨著建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展、社會(huì)主義現(xiàn)代化的發(fā)展，工程分包所帶來的高效性和專業(yè)性，已經(jīng)成為未來工程領(lǐng)域發(fā)展的優(yōu)先選擇?？偝邪鼏挝灰环矫嬉龊米陨淼墓芾恚硪环矫嬉惨⒅貙?duì)分包商的管理，預(yù)防違法事件的發(fā)生，要格外注意分包和轉(zhuǎn)包情況。

也要加強(qiáng)《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的深度研究，在提高工程管理的同時(shí)，也避免了施工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，同時(shí)也有利于國(guó)家提高經(jīng)濟(jì)效益和提升國(guó)際影響力。