完善上市公司獨(dú)立董事提名權(quán)制度的思考

●王 萍

中國證監(jiān)會于2001年6月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，董事會、監(jiān)事會和單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以推薦董事候選人，并最終由提名委員會提名。目前我國上市公司中的提名委員會日益在完善，獨(dú)立董事提名權(quán)在工作中，特別在上市公司里也正在發(fā)揮很大作用，但在實(shí)踐中，還有許多不規(guī)范、不到位的地方，特別是少數(shù)一些公司把提名委員的提名會當(dāng)作程序，把提名程序當(dāng)作形式，把獨(dú)立董事當(dāng)作擺設(shè)，嚴(yán)重破壞了獨(dú)立董事提名制度，從而進(jìn)一步影響到獨(dú)立董事制度的有效性。

一、獨(dú)立董事提名權(quán)存在的問題

（一）中小股東缺乏推薦獨(dú)立董事候選人的積極性

雖然《指導(dǎo)意見》賦予單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份 1%以上的中小股東獨(dú)立董事提名權(quán)，但根據(jù)“上市公司獨(dú)立董事制度執(zhí)行效果調(diào)查”的結(jié)果，中小股東推薦獨(dú)立董事候選人的情形很少。目前在我國，實(shí)踐中的絕大多數(shù)公司都是由控股股東或管理層向董事會推薦獨(dú)立董事候選人，再以董事會提名委員會的名義提名，其他股東推薦的不多。

（二）提名的獨(dú)立董事來源范圍不夠廣泛

上市公司獨(dú)立董事主要來自于熟人引薦，來自于其他渠道的不多。上市公司獨(dú)立董事提名的實(shí)際來源與獨(dú)立董事的期望來源有較大差異，獨(dú)立董事的提名來源范圍過于狹窄。

（三）獨(dú)立董事提名程序不夠完善

雖然上市公司大部分獨(dú)立董事的提名都是通過董事會下的提名委員會進(jìn)行，但在一些公司，提名委員會不具備足夠的獨(dú)立性以減少大股東的過度影響，提名委員會對于大股東推薦的候選人的審查形大于實(shí)，這就導(dǎo)致大股東違規(guī)提名事件的發(fā)生。

（四）獨(dú)立董事提名權(quán)缺乏保障機(jī)制

現(xiàn)行獨(dú)立董事提名的通行做法是先向董事會推薦候選人，再以董事會名義提名。但目前并無文件規(guī)定董事會應(yīng)將所有符合條件的獨(dú)立董事候選人提交股東大會選舉，也未規(guī)定被推薦的獨(dú)立董事候選人未被提交股東大會選舉的，董事會應(yīng)當(dāng)在股東大會召開前告知提名人并說明理由，并在股東大會上予以說明。這樣，在一些股權(quán)高度集中的公司，由大股東控制的董事會無需任何理由就可以不將中小股東推薦的獨(dú)立董事提交股東大會選舉，中小股東只推薦不提名。這些原因都導(dǎo)致了獨(dú)立董事提名權(quán)的行使缺乏保障。

二、獨(dú)立董事存在的問題及對獨(dú)立董事提名權(quán)的影響

上市公司獨(dú)立董事主要存在的問題有：獨(dú)立董事的獨(dú)立性不夠；獨(dú)立董事和監(jiān)事會分工不清；獨(dú)立董事缺少職權(quán)、未完全發(fā)揮職能；獨(dú)立董事應(yīng)有權(quán)利得不到有效保障；缺乏獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制、獨(dú)立董事薪酬制度不合理；獨(dú)立董事的罷免事由過于片面、退出機(jī)制不健全。這些問題都直接影響到了獨(dú)立董事提名權(quán)。

首先，獨(dú)立董事的獨(dú)立性不夠這個(gè)問題直接影響到了中小股東推薦獨(dú)立董事候選人的積極性。由于在實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分獨(dú)立董事并未盡到公正、誠信與勤勉的責(zé)任與義務(wù)，在遇到重大矛盾時(shí)，采取中立而不是獨(dú)立的立場，獨(dú)立董事并未體現(xiàn)出作為其根本特征的獨(dú)立性。而獨(dú)立董事不夠獨(dú)立，就意味著獨(dú)立董事無法保護(hù)公司的整體利益，也就無法保護(hù)中小股東的利益，所以中小股東推薦獨(dú)立董事候選人的積極性就受到了影響。

其次，獨(dú)立董事缺少職權(quán)和行使權(quán)利保障機(jī)制不夠完善的問題也影響?yīng)毩⒍绿崦麢?quán)。

再次，缺乏獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制、獨(dú)立董事薪酬制度不合理的問題也進(jìn)一步影響了獨(dú)立董事提名權(quán)。在沒有獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制，光靠薪酬制度無法使獨(dú)立董事盡心盡力履行其職責(zé)的情況下，就算中小股東提名的獨(dú)立董事候選人獲得股東會通過，當(dāng)選的獨(dú)立董事也不會花太多的時(shí)間和精力在履行其獨(dú)立董事職責(zé)和保護(hù)公司的整體利益上。目前，我國上市公司獨(dú)立董事領(lǐng)取的薪酬通常只有固定津貼和為了履行職責(zé)發(fā)生的相關(guān)差旅費(fèi)，絕大多數(shù)的獨(dú)立董事薪酬在每年5萬元到10萬元之間，這一數(shù)字相對于獨(dú)立董事本身的收入和社會地位而言并不大。因此，從風(fēng)險(xiǎn)與收益對等的角度來看，獨(dú)立董事也缺乏履行職責(zé)、保護(hù)公司整體利益、規(guī)范公司經(jīng)營的動力，從而進(jìn)一步影響到獨(dú)立董事提名權(quán)。

最后，獨(dú)立董事罷免事由過于片面，退出機(jī)制不健全的問題也影響到了獨(dú)立董事提名權(quán)的行使。獨(dú)立董事的罷免和退出是提名新任獨(dú)立董事的開始。

三、完善獨(dú)立董事提名權(quán)制度的建議

（一）改善上市公司行使獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境

正如之前所說的，上市公司獨(dú)立董事工作中存在的問題直接影響到了獨(dú)立董事提名權(quán)，從而影響到獨(dú)立董事提名權(quán)制度的完善。要完善獨(dú)立董事提名權(quán)制度就必須改善獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境。如果沒有良好的行使獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境，只改進(jìn)獨(dú)立董事提名權(quán)制度也沒有實(shí)際意義。只有行使獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境改善了，獨(dú)立董事提名權(quán)制度的改進(jìn)才真正具有價(jià)值。因此，要改進(jìn)獨(dú)立董事提名權(quán)制度，就要改善行使獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境，這要從以下幾方面進(jìn)行：

一是賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)、完善獨(dú)立董事權(quán)利保障機(jī)制。一方面，要賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)，尤其是獨(dú)立董事對公司重大事項(xiàng)的否決權(quán)；另一方面，要完善獨(dú)立董事權(quán)利保障機(jī)制，尤其是對獨(dú)立董事知情權(quán)和調(diào)查權(quán)的保障。保障獨(dú)立董事的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)，應(yīng)先細(xì)化獨(dú)立董事的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)的內(nèi)容。在細(xì)化具體內(nèi)容的同時(shí)，還應(yīng)完善權(quán)利救濟(jì)途徑。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，因此，應(yīng)賦予獨(dú)立董事相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)，規(guī)定獨(dú)立董事在無法有效行使其權(quán)利的情況下可以向證券交易所、證監(jiān)會投訴，必要時(shí)也可以賦予其相應(yīng)的訴訟權(quán)。還或從證監(jiān)會對上市公司的監(jiān)管入手，將獨(dú)立董事因上市公司不能實(shí)現(xiàn)其職權(quán)而提出的投訴情況進(jìn)行披露，并把最終的處理結(jié)果也予以披露。這樣就對上市公司形成一定壓力，獨(dú)立董事權(quán)利的行使就得到了保障。

二是明確獨(dú)立董事和監(jiān)事會的職責(zé)劃分，使其各司其職，各負(fù)其責(zé)，避免將監(jiān)管責(zé)任全放在獨(dú)立董事身上。一方面，由于獨(dú)立董事和監(jiān)事會在財(cái)務(wù)檢查和監(jiān)督董事、經(jīng)營層行為方面的職責(zé)重疊，因此需要對獨(dú)立董事和監(jiān)事會在監(jiān)督事項(xiàng)方面進(jìn)行分工。例如，在公司財(cái)務(wù)的檢查監(jiān)督方面，獨(dú)立董事側(cè)重檢查公司經(jīng)營層決策、交易過程中的財(cái)務(wù)狀況，而監(jiān)事會側(cè)重檢查公司年終季末的財(cái)務(wù)狀況。這是由于獨(dú)立董事相對于監(jiān)事有著較高的專業(yè)知識背景，因此獨(dú)立董事應(yīng)以對經(jīng)營層和專業(yè)性強(qiáng)的事項(xiàng)為監(jiān)督重點(diǎn)，而監(jiān)事會以一般監(jiān)督事項(xiàng)為主。28另一方面，對獨(dú)立董事和監(jiān)事會在監(jiān)督時(shí)間方面進(jìn)行分工。業(yè)務(wù)執(zhí)行中的事項(xiàng)由獨(dú)立董事監(jiān)督，業(yè)務(wù)執(zhí)行后的事項(xiàng)由監(jiān)事會監(jiān)督。獨(dú)立董事身處董事會之中對董事以及經(jīng)理階層的活動了如指掌，因此以事中監(jiān)督為主，能夠達(dá)到防患于未然的目的。而監(jiān)事會作為與董事會并列的機(jī)構(gòu)不可能也不能對董事會的所有活動實(shí)施監(jiān)督，否則公司內(nèi)部之間就會相互推諉，導(dǎo)致公司治理效率低下的結(jié)果。因此監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)限范圍應(yīng)以事后監(jiān)督為主，區(qū)別于獨(dú)立董事的事中監(jiān)督。

三是建立獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制。一方面，應(yīng)調(diào)整獨(dú)立董事薪酬制度。獨(dú)立董事的薪酬不能太低，以免損害其積極性，又不能太高，以免利益關(guān)系太大從而使獨(dú)立董事喪失獨(dú)立性。因此，應(yīng)在充分考慮薪酬對獨(dú)立性的影響和激勵(lì)需要的基礎(chǔ)上制定獨(dú)立董事的薪酬。另一方面，可以參考國外對獨(dú)立董事的激勵(lì)方式，引入聲譽(yù)機(jī)制對獨(dú)立董事進(jìn)行激勵(lì)。在英美法系下，很多獨(dú)立董事是職業(yè)經(jīng)理人，他們當(dāng)獨(dú)立董事的動力在很大程度上源自于聲譽(yù)機(jī)制。這些獨(dú)立董事視聲譽(yù)為生命，為了維護(hù)聲譽(yù)盡職盡責(zé)。因?yàn)槿绻麄兊穆曌u(yù)受到不良影響的話，他們的職業(yè)生涯也會因此蒙上陰影。同時(shí)，這些獨(dú)立董事本身的收入不菲，獨(dú)立董事薪酬對其的激勵(lì)效果遠(yuǎn)沒有良好的聲譽(yù)激勵(lì)效果要好。

四是完善獨(dú)立董事退出機(jī)制。一方面，應(yīng)增加獨(dú)立董事罷免事由，防止任意罷免，使獨(dú)立董事罷免事由更為全面及合理。增加的罷免事由可以是獨(dú)立董事不能親自參加過半數(shù)的董事會會議，或一年內(nèi)3次發(fā)表的獨(dú)立意見經(jīng)證實(shí)明顯與事實(shí)不符等。同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定獨(dú)立董事罷免程序和董事會在沒有法定的獨(dú)立董事罷免事由的情形下提請股東大會撤換獨(dú)立董事的處罰措施。另一方面，還要建立獨(dú)立董事罷免披露制度，包括披露獨(dú)立董事被罷免的事由和獨(dú)立董事就罷免事由發(fā)表的聲明，建立相應(yīng)的賠償機(jī)制以補(bǔ)償罷免給獨(dú)立董事帶來的損失等。

（二）完善獨(dú)立董事提名權(quán)制度

一是發(fā)揮提名委員會的作用。提名委員會在獨(dú)立董事提名中扮演著至關(guān)重要的角色，因此，應(yīng)明確提名委員會的職責(zé)、加強(qiáng)獨(dú)立委員會的獨(dú)立性、建立提名委員會與其他各方的有效溝通機(jī)制，從而真正發(fā)揮提名委員會的作用，進(jìn)而改進(jìn)獨(dú)立董事提名權(quán)制度。

二是規(guī)范獨(dú)立董事提名程序。規(guī)范提名程序要從尋找候選人、醞釀候選人名單、對候選人進(jìn)行甄別到最終確定提名的各個(gè)步驟進(jìn)行。

1.擴(kuò)大推薦的獨(dú)立董事候選人來源范圍。在尋找獨(dú)立董事候選人這個(gè)步驟，擴(kuò)大推薦的獨(dú)立董事候選人來源范圍是關(guān)鍵。推薦的獨(dú)立董事候選人來源范圍的擴(kuò)大，不僅能使獨(dú)立董事更具有獨(dú)立性，還能使更多符合條件并具有不同專業(yè)背景和知識結(jié)構(gòu)的人士加入到推薦名單中來，有助于把最適合擔(dān)任獨(dú)立董事的候選人提交給股東大會進(jìn)行選舉。這要從以下兩方面入手：

一方面，可以將公司需要的獨(dú)立董事的要求和條件向全體股東公開，鼓勵(lì)更多的股東推薦符合條件的人士參加獨(dú)立董事競選，凡具備獨(dú)立董事資格的人也可毛遂自薦，這就解決了目前上市公司提名的獨(dú)立董事大都局限于小范圍內(nèi)的存在利害關(guān)系人士推薦的問題。

另一方面，成立全國性的獨(dú)立董事協(xié)會或其他獨(dú)立董事自律組織，并建立獨(dú)立董事數(shù)據(jù)庫，由其主動向各個(gè)公司推薦符合條件的獨(dú)立董事候選人。目前，部分地區(qū)已有了獨(dú)立董事自律組織，如浙江上市公司協(xié)會獨(dú)立董事專業(yè)委員會，但全國性的獨(dú)立董事自律組織和獨(dú)立董事數(shù)據(jù)庫仍需完善。同時(shí)，在沒有公開推薦的獨(dú)立董事候選人，也沒有獨(dú)立董事自律組織和獨(dú)立董事數(shù)據(jù)庫的情況下，提名委員會不應(yīng)只局限于大股東或其他相關(guān)人士的推薦，而應(yīng)積極通過其他渠道尋找符合要求的獨(dú)立董事候選人，建立公司的獨(dú)立董事備選庫。

2.提高中小股東推薦獨(dú)立董事候選人的積極性。提高中小股東推薦獨(dú)立董事候選人的積極性，擴(kuò)大中小股東提名的獨(dú)立董事在董事會中的比例，對于發(fā)揮獨(dú)立董事的職能，完善公司治理結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。這也是擴(kuò)大推薦的獨(dú)立董事候選人來源范圍的方式之一。要提高中小股東行使獨(dú)立董事提名權(quán)的積極性，需要賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)，完善獨(dú)立董事權(quán)利保障機(jī)制，這在之前的“改善我國行使獨(dú)立董事提名權(quán)的環(huán)境”一節(jié)中已經(jīng)提到過，此處不再重復(fù)敘述。

3.綜合考慮多方因素，初步擬定獨(dú)立董事候選人名單。在醞釀獨(dú)立董事候選人名單的過程中，提名委員會應(yīng)綜合考慮多方因素，充分聽取各方意見。提名委員會可以根據(jù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，在名單中分配各方推薦的獨(dú)立董事候選人的比例。在公司股權(quán)集中度比較高的情況下，提名委員會可限制控股股東推薦獨(dú)立董事的數(shù)量，增加中小股東推薦的獨(dú)立董事候選人。在公司股權(quán)集中于若干個(gè)大股東的情況下，提名委員會應(yīng)平均分配各方提名的獨(dú)立董事候選人數(shù)量，通過股東之間的博弈制定合適的獨(dú)立董事候選人名單。在公司股權(quán)比較分散的情況下，提名委員會應(yīng)根據(jù)各方提名的獨(dú)立董事的專業(yè)背景和知識結(jié)構(gòu)，調(diào)整各方的推薦的候選人比例，防止相同的專業(yè)背景或工作經(jīng)驗(yàn)的候選人過多。

4.公平、公正、公開對獨(dú)立董事候選人進(jìn)行甄別。公平、公正是指提名委員會應(yīng)該對各位候選人一視同仁，不應(yīng)受推薦者的影響，也不應(yīng)由于推薦者的不同而對候選人區(qū)別對待。公開是指提名委員會應(yīng)將甄別的過程對外公開，這樣有利于各方對其進(jìn)行監(jiān)督。

5.對獨(dú)立董事候選人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，確定提名名單。提名委員會對獨(dú)立董事候選人的實(shí)質(zhì)性審查是提名程序的關(guān)鍵。在初步擬定獨(dú)立董事候選人名單后，提名委員會應(yīng)對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，而不是形式性審查。提名委員會應(yīng)根據(jù)獨(dú)立董事的提名和任職條件，結(jié)合公司現(xiàn)狀和現(xiàn)任獨(dú)立董事的構(gòu)成情況，認(rèn)真審查各獨(dú)立董事候選人，確定提名名單。提名名單和審查結(jié)果應(yīng)對所有股東公開，如提名委員會在審查過程中發(fā)現(xiàn)某位被推薦的候選人不符合提名條件的，應(yīng)在審查結(jié)果中詳細(xì)說明。

6.設(shè)立異議期。在提名程序中引入異議期，提名委員會在公開獨(dú)立董事候選人的提名名單后，可以設(shè)立一個(gè)異議期，任何人認(rèn)為提名的候選人不符合提名要求和條件，或存在其他可能影響其獨(dú)立性和履行獨(dú)立董事職責(zé)的事項(xiàng)的，均可以向提名委員會提出異議。提名委員會應(yīng)對異議進(jìn)行審查，如查證屬實(shí)，則重新提名，如查證發(fā)現(xiàn)異議事項(xiàng)不存在的，應(yīng)將查證過程和結(jié)果公開。

（三）加強(qiáng)獨(dú)立董事獨(dú)立性、細(xì)化提名條件

要讓獨(dú)立董事達(dá)到真正意義上的獨(dú)立，無論是在獨(dú)立董事提名資格的積極條件方面還是消極條件方面都要進(jìn)行更細(xì)化的規(guī)定。在消極條件方面，應(yīng)排除與上市公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的企業(yè)里的人士，以及與上述企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的人士擔(dān)任獨(dú)立董事。也就是應(yīng)排除與公司有“非服務(wù)性商業(yè)業(yè)務(wù)關(guān)系”的人士，例如與上市公司的客戶或供應(yīng)商、與公司的客戶或供應(yīng)商存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的人員、與上市公司之間存在重大業(yè)務(wù)和合同關(guān)系的人員等。在積極條件方面，應(yīng)對獨(dú)立董事的知識結(jié)構(gòu)和工作能力做出詳細(xì)的規(guī)定，包括擔(dān)任獨(dú)立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗(yàn)。例如從知識結(jié)構(gòu)上看，一個(gè)上市公司的各個(gè)獨(dú)立董事的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)互相補(bǔ)充，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財(cái)務(wù)、法律、營銷等內(nèi)容。