互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動關(guān)系認(rèn)定的思考與完善
——以眾包配送為例

楊坤直

（上海師范大學(xué) 哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 200234）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，新型的商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，餓了么、美團(tuán)、閃送等眾包配送平臺應(yīng)運而生。這些平臺的出現(xiàn)滿足了人們新的消費需求，同時也為社會公眾帶來了更多元化的就業(yè)機會。目前的平臺配送多采用眾包模式以化解運力不足的困難，眾包配送員已經(jīng)成為外賣配送的主力軍。所謂的眾包配送模式是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺以整合社會閑散勞動力，從而滿足更多兼職崗位的需求。在外賣眾包模式中，騎手只需要在APP系統(tǒng)注冊，由餐廳商家出錢派單，騎手在APP系統(tǒng)中搶單配送，進(jìn)而完成配送任務(wù)，獲取相應(yīng)的收益。由于此類從業(yè)者的收入跟平臺的配送單量、配送時效、客戶滿意度等要求相掛鉤，而平臺對于上述要求同樣有著嚴(yán)格的把控標(biāo)準(zhǔn)，這使得很多從業(yè)者為滿足平臺方的嚴(yán)格要求，減少了對自身以及他人安危的考慮，以致增加了外賣配送過程中存在的安全隱患[1]。因此，有必要分析近年來所產(chǎn)生的一系列涉及眾包勞動關(guān)系認(rèn)定的案例，思考我國現(xiàn)行法律對于這類從業(yè)者是否予以保護(hù)以及保護(hù)是否充分，并探析需要進(jìn)一步改進(jìn)和完善的地方。

遺憾的是目前的眾包配送模式雖然已經(jīng)發(fā)展成熟，滿足了多數(shù)人的就職需求，但這并未能改變眾包從業(yè)者的法律保護(hù)現(xiàn)狀，這類從業(yè)者普遍無法獲得勞動關(guān)系的認(rèn)定。我國勞動法對勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行具體規(guī)定，在現(xiàn)有涉及眾包勞動關(guān)系認(rèn)定糾紛中，我國各地勞動仲裁機構(gòu)或法院仍然會謹(jǐn)慎地依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》①（以下簡稱《通知》）以確定眾包物流平臺與注冊騎手之間是否存在勞動關(guān)系。其第一條對勞動關(guān)系認(rèn)定的三大從屬性的內(nèi)容進(jìn)行了大致規(guī)定，即人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性②[2]。由于該《通知》是2005 年由中華人民共和國勞動和社會保障部所頒布的部門規(guī)章，其中較為籠統(tǒng)的條款內(nèi)容難以適用于新型的眾包外賣配送模式，加之眾包外賣配送的服務(wù)性質(zhì)以及平臺刻意的防范意識使得這些從業(yè)者一旦受到傷害就可能無法得到法律的有效保障。因此，這也在一定程度上對我國的司法實踐提出了挑戰(zhàn)。

現(xiàn)有的涉及眾包勞動關(guān)系認(rèn)定的案件中，很多法院并不認(rèn)可從業(yè)者與眾包平臺存在事實上的勞動關(guān)系，甚至也不存在勞務(wù)關(guān)系。在于建新訴北京同城必應(yīng)科技有限公司一案③中，一審與二審法院均認(rèn)為“于建新在快遞業(yè)務(wù)選擇、工作時間和報酬分配等方面均不受同城必應(yīng)科技公司管理和支配，且勞動工具亦未由同城必應(yīng)科技公司提供，因此于建新與同城必應(yīng)科技公司之間不存在勞動關(guān)系亦或是勞務(wù)關(guān)系，同城必應(yīng)科技公司在本次事故中不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。雖然這樣類似的否定性判決還有很多④，但無法否認(rèn)的是眾包配送從業(yè)者在適當(dāng)?shù)那闆r下需要得到法律的認(rèn)可，認(rèn)定其與平臺之間存在勞動關(guān)系，這有助于保障其合法權(quán)益，實現(xiàn)勞動法的基本價值和立法初衷。而在李相國訴北京同城必應(yīng)科技有限公司一案⑤中，法院在論證了眾包模式下李相國需要依賴此工作維持生計，其能夠接單的數(shù)量以及交通工具的選擇上沒有其他選擇可能性，而且所完成的任務(wù)要完全遵照平臺方的要求[3]。法院最終認(rèn)定李相國與同城必應(yīng)科技公司之間存在勞動關(guān)系?；蛟S是考慮到本案判決結(jié)果可能會對眾包配送模式產(chǎn)生重大的影響，因此法院在論述中補充道：“本案的判決并不代表所有注冊的閃送員與同城必應(yīng)科技公司之間均具有勞動關(guān)系?！笨梢娫诒姲渌湍Ｊ降陌b下，現(xiàn)行法律的籠統(tǒng)化規(guī)定為司法裁判帶來了分歧，導(dǎo)致裁判結(jié)果不一致，損害司法權(quán)威，同時也難以保障特定從業(yè)者的合法權(quán)益。

二、問題的分析

互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動關(guān)系的判斷離不開對傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析，以及其判定理論核心內(nèi)容的研究。學(xué)界通說認(rèn)為，勞動關(guān)系認(rèn)定的核心在于從屬性的判斷，以此來區(qū)別雇傭、承攬等其他民事法律關(guān)系[4]。正如史尚寬所言，“勞動法上之勞動契約謂當(dāng)事人之一方對于他方在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱之為從屬的雇傭契約”[5]。由上述定義可知，勞動契約的本質(zhì)特征就在于勞動者的從屬性。

（一）我國勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

勞動者作為勞動力的擁有方，與其勞動具有不可分性。因此，勞動者在提供服務(wù)、給付勞動時，必然與其所提供的勞動力一同進(jìn)入高度服從用人單位管理和支配的從屬關(guān)系之中，進(jìn)而受到用人單位對勞動者工作內(nèi)容的安排、工作時間及地點的控制、工作任務(wù)的質(zhì)量與進(jìn)度的監(jiān)督，具有極強的人格上的從屬性[6]。所以，在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系下，該人格從屬性是用以區(qū)分勞務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵所在，同時也是勞動法用來判斷從業(yè)人員是否屬于勞動者以及能否給予法律特殊保護(hù)的重要考量因素[7]。

通過分析上文的案例可知，在實務(wù)中，法院通常對從業(yè)人員是否受用人單位指示、管理、監(jiān)督，是否接受工作安排、服務(wù)時間以及是否受勞動規(guī)章制度的控制等方面重點考察，由此可知，我國勞社部發(fā)布的《通知》采用“主體資格+從屬性”，即“構(gòu)成要件”式的立法來認(rèn)定勞動關(guān)系，該種形式突出體現(xiàn)了“同時具備下列情形”的要求；換句話說，只有在從業(yè)人員與用人單位同時滿足了主體資格、人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性四個條件的基礎(chǔ)上，才能認(rèn)定他們雙方之間存在勞動關(guān)系。

此外，只有《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條⑥和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條和第三十九條第二款⑦規(guī)定了用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，除了上述所列情形以外的其他情形一律適用民事訴訟法規(guī)定的一般證據(jù)規(guī)則，即“誰主張誰舉證”；換言之，由從業(yè)人員對勞動關(guān)系存在的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

（二）美國勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

大陸法系國家判定勞動關(guān)系是否存在采用的是“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)，而英美法系國家則采用“控制說”標(biāo)準(zhǔn)。在美國，勞動關(guān)系的認(rèn)定以及雇員身份的判斷主要存在兩個體系。

第一個體系是1935 年《國家勞動關(guān)系法》所使用的普通法標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)雇主控制或者是有權(quán)控制雇員提供服務(wù)的工作細(xì)節(jié)，如果雇主享有對雇員的控制權(quán)，則雙方存在勞動關(guān)系，若雇主一方缺乏控制權(quán)的存在，則勞動力提供方是獨立承包商，而非雇員[8]。美國的《國家勞動關(guān)系法》規(guī)定，判斷服務(wù)提供者是雇員還是獨立承包商，應(yīng)該考慮十個因素，一是雇主對工作細(xì)節(jié)控制的程度；二是個人從事的是否為特定的職業(yè)或業(yè)務(wù)；三是特定職業(yè)所需的技能；四是報酬支付方式；五是雇用的時長；六是哪一方提供工具；七是職業(yè)的種類；八是工作是否是雇主常規(guī)業(yè)務(wù)的組成部分；九是當(dāng)事人是否認(rèn)為他們之間成立了勞動關(guān)系；十是雇主是否從事商業(yè)。其中沒有哪一項因素具有決定性，在對勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定時仍然需要對所有因素進(jìn)行綜合考量，但是在該標(biāo)準(zhǔn)下，雇主的控制程度是相對重要的因素，雇主對雇員的控制程度并不是指實際行使了多少控制權(quán)，而在于雇主保留了多少可供行使的控制權(quán)。

第二個體系是加利福利亞州美國地方法院（簡稱加州模式）所確立的“Borello”規(guī)則[9]，該規(guī)則規(guī)定的八個因素，應(yīng)在認(rèn)定雇員身份時予以考量，一是服務(wù)提供者是否從事特殊的職業(yè)或業(yè)務(wù)；二是該特殊職業(yè)所需技能；三是雇主是否提供工具以及工作地點；四是報酬支付方式，按時間還是工作量計算；五是個人所提供服務(wù)是否屬于雇主的日常業(yè)務(wù)；六是職業(yè)的種類，是否需要在專家的指導(dǎo)或監(jiān)督下進(jìn)行；七是提供服務(wù)的時間長度；八是雙方是否相信他們正在建立勞動關(guān)系?？梢园l(fā)現(xiàn)，“Borello”規(guī)則制定的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與上文的普通法標(biāo)準(zhǔn)在很多因素上都是重合的，因此，在判斷勞動關(guān)系是否存在以及認(rèn)定工人是否具有雇員身份時，綜合考慮工人與雇主雙方的所有相關(guān)事實是有必要的。

此外，在很多時候，可以將上述兩個體系同時適用于同一案件。例如在Lawson 訴Grub Hub 一案中（2017 WL 2951608），加利福利亞州美國地方法院首先分析Grub Hub 的控制方式及其對Lawson的控制程度，進(jìn)而運用普通法標(biāo)準(zhǔn)初步認(rèn)定雙方之間存在雇主與雇員的勞動關(guān)系。到這里，這個案子并沒有結(jié)束，美國地方法院繼續(xù)考量“Borello”規(guī)則中的八個因素，后來發(fā)現(xiàn)了其中三個不利于認(rèn)定Lawson 為獨立承包商的因素，一是雙方認(rèn)為他們之間建立起獨立承包商關(guān)系并簽訂相關(guān)協(xié)議，這看似是Lawson與Grub Hub達(dá)成的獨立承包商的合意，進(jìn)而可以作為法院認(rèn)定兩者之間不存在勞動關(guān)系，但是根據(jù)加州的就業(yè)測試標(biāo)準(zhǔn)，該書面協(xié)議不具有確定性；二是Lawson 自己提供設(shè)備、不需要穿Grub Hub 的服裝；三是Lawson 在Grub Hub 工作時也在為其他相關(guān)公司提供服務(wù)。對以上三個因素的判斷，并不能從法律上否認(rèn)Lawson 的雇員身份，因為加利福利亞州法律規(guī)定了認(rèn)定勞動關(guān)系的表面證據(jù)規(guī)則（616 F.3d 895），即只要原告提出表面證據(jù)，證明其為雇主提供了服務(wù)，法院便可認(rèn)定原告的雇員身份，若被告提出原告是獨立承包商的請求，則其需要提出相反的證據(jù)予以充分證明。最終，加州法院認(rèn)定Lawson屬于Grub Hub的雇員。

基于對比分析可知，我國勞動關(guān)系存在與否的認(rèn)定主要依賴于對從屬性的判斷，法院在審理互聯(lián)網(wǎng)勞動關(guān)系案件時，均從人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性與組織從屬性上逐一考量，三者均符合的從業(yè)人員才能被法院認(rèn)定其與用人單位存在勞動關(guān)系。由此可知，我國對互聯(lián)網(wǎng)勞動關(guān)系的認(rèn)定仍然采用傳統(tǒng)的較為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[10]。上文所提到的美國認(rèn)定勞動關(guān)系的兩個體系，其中每個體系所包含的各個因素都不具有決定性，即使普通法標(biāo)準(zhǔn)中雇主對雇員的控制程度是相對重要的判斷因素，美國法院依然要綜合考慮其他九個因素。此外，對于“Borello”規(guī)則中有而普通法標(biāo)準(zhǔn)中沒有的因素，加州法院在審理本州勞動關(guān)系認(rèn)定案件時也將予以考慮，但是兩個體系均沒有規(guī)定所有因素必須同時滿足的要求。綜上，從勞動關(guān)系認(rèn)定的多因素規(guī)則以及表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定來看，美國更加注重對雇員利益的傾斜保護(hù)。

三、改進(jìn)與完善建議

互聯(lián)網(wǎng)平臺用工所呈現(xiàn)出的靈活性與傳統(tǒng)的用工模式具有很大的差異，我國勞社部于2005年發(fā)布的《通知》是以當(dāng)時的社會背景和經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)，并且制定者無法預(yù)見未來的經(jīng)濟(jì)形式以及就業(yè)形態(tài)，因此具有一定的不完備性與滯后性。此外，2018年3月，北京市第一中級人民法院在其發(fā)布的《勞動爭議審判白皮書（2010-2018）》中也同樣提到了法院在審理勞動爭議案件時遇到的挑戰(zhàn)，其中的第一個挑戰(zhàn)就是“傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以完全適應(yīng)不斷涌現(xiàn)的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的就業(yè)要求”。盡管如此，《通知》所確立的傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則并沒有過時，因為其內(nèi)容反映了勞動關(guān)系認(rèn)定的本質(zhì)——從屬性的判斷，因此不用完全推翻和顛覆。但是，勞動關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則的確需要緊跟時代的腳步，做到與時俱進(jìn)。

第一，增加勞動關(guān)系認(rèn)定的因素，綜合考量多因素應(yīng)用于個案。不同的商業(yè)模式會產(chǎn)生不一樣的用工形式。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，用人單位對從業(yè)人員管理、監(jiān)督的方式與程度也會發(fā)生改變。包括服務(wù)提供者的工作時長、是否具有固定的工作地點、報酬發(fā)放的方式以及計酬的形式、服務(wù)工具由哪一方提供、服務(wù)超時是否有懲罰、平臺如何評價從業(yè)者的服務(wù)質(zhì)量以及是否處理消費者對平臺工人的投訴等，都各不相同。因此，可以借鑒美國勞動關(guān)系認(rèn)定的多因素規(guī)則，在我國現(xiàn)有的主體資格和從屬性的基礎(chǔ)上，增加對眾包配送職業(yè)種類、工作時長、工作地點、計酬方式以及監(jiān)督方式等因素的判斷，并在個案中綜合考慮上述因素。并且，不把其中的某一個或某幾個作為決定性的判斷因素，同時摒棄傳統(tǒng)《通知》里所傳遞出的“同時具備以下情形”的要求。因為平臺不同，其對從業(yè)者的用工形式或許就會不同，即便是同一平臺，對自己平臺內(nèi)不同類型的從業(yè)者的用工形式也會有所差異。因此，在判斷平臺與眾包配送從業(yè)者之間是否存在勞動關(guān)系時，應(yīng)對多個因素進(jìn)行綜合判斷。

第二，擴(kuò)大從屬性判斷的內(nèi)容，將算法控制納入其中。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有在用人單位對從業(yè)者進(jìn)行實地管理以及從業(yè)者遵守用人單位制定成文的勞動規(guī)章制度時，才能謂之為組織從屬性中用人單位對從業(yè)人員的管理。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺用工而言，由于它的靈活性，平臺從業(yè)者每日奔馳于大街小巷，并不像傳統(tǒng)的從業(yè)者一般在用人單位提供的固定辦公地點從事勞動，這看似沒有受到平臺的管理與控制，實則不然，平臺在用戶的訂單詳情頁設(shè)置對其工人的星級打分機制，實時對平臺工人的服務(wù)過程和服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督；對于提供服務(wù)超時以及被用戶投訴的平臺從業(yè)者，互聯(lián)網(wǎng)平臺制定了相應(yīng)的懲戒措施，建立起“用戶+平臺”的雙重監(jiān)督模式。由此可見，雖然平臺對從業(yè)者沒有傳統(tǒng)意義上的管理，但是，在新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流下，平臺只是換了一種全新的方式實施管理與控制，即運用算法進(jìn)行遠(yuǎn)程監(jiān)督。綜上，對認(rèn)定勞動關(guān)系的從屬性判斷的內(nèi)容應(yīng)予擴(kuò)大，尤其是組織從屬性的內(nèi)容，將用人單位利用算法對從業(yè)人員進(jìn)行管理控制納入其中，以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三，注重對從屬性判斷的實質(zhì)解讀，而非浮于表面。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)平臺用工具有極強的靈活性，主要表現(xiàn)在平臺從業(yè)者可以自主選擇其工作時間、工作地點以及是否提供服務(wù)——接單或者拒絕接單，但是在司法實踐中，這些表現(xiàn)往往就是法院否定從屬性，進(jìn)而不支持雙方存在勞動關(guān)系的重要因素。但是，就像上文所論述的一樣，認(rèn)定勞動關(guān)系是否存在，不應(yīng)以某一個或幾個因素決定，而是應(yīng)該全面考量所有因素，不能僅僅因為平臺從業(yè)者工作時間、地點的靈活性和選擇提供服務(wù)的自主性就簡單地否認(rèn)勞動關(guān)系的存在，要對從屬性判斷的實質(zhì)進(jìn)行解讀。正如前文所述，平臺是否通過算法實施控制、管理、監(jiān)督的內(nèi)容，同樣也是法院在認(rèn)定勞動關(guān)系存在與否時應(yīng)該考量的因素?？偠灾谛畔⒓夹g(shù)快速發(fā)展的時代，平臺通常會采用更加隱蔽和復(fù)雜的方式對從業(yè)人員實施控制管理。因此，需要透過不同的新型商業(yè)模式以及平臺對其從業(yè)者的管理方式等表面現(xiàn)象，對從屬性的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)判斷，不應(yīng)局限于平臺從業(yè)者靈活的工作方式以及可供自由選擇的服務(wù)就輕易做出判斷。

第四，借鑒美國的表面證據(jù)規(guī)則，分情況地適用于具體個案。具體而言，一些低技能、低收入的平臺從業(yè)者，他們往往缺乏與平臺主管談判的能力，即便在工作過程中遭遇權(quán)益侵害，也無法通過其他正當(dāng)程序?qū)で缶葷?jì)，同時，這些平臺從業(yè)者完全依賴該平臺的工作以維持生計。對于這類服務(wù)提供者，法院可以在審理涉及勞動關(guān)系認(rèn)定案件時適用表面證據(jù)規(guī)則。正如美國法官Chhabria所言，對勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)遵循勞動法的立法目的和初衷，以及它意圖保護(hù)的工人。我國勞動法旨在保護(hù)處于弱勢地位的勞動者，對于上述所列情形之下的平臺從業(yè)者，法院可以適用表面證據(jù)規(guī)則以判斷是否存在勞動關(guān)系，這樣既可以實現(xiàn)勞動法傾斜保護(hù)勞動者的意圖，又不至于過度加重平臺的舉證責(zé)任而阻礙新經(jīng)濟(jì)形勢下平臺的自由發(fā)展。

注釋：

①勞社部發(fā)【2005】12號文。

②《通知》第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

③（2019）京02民終5483號。

④（2019）京0106 民初15893 號、（2017）蘇0213 民初8149號。

⑤（2017）京0108民初53634號。

⑥《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

⑦《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中第六條和第三十九條第二款規(guī)定，與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位不能提供的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。