網(wǎng)絡賭博犯罪問題研究及應對之策

◎潘逸靜 田棟杰 董悅 劉思雨

（作者單位：江蘇大學）

一、網(wǎng)絡賭博犯罪相關(guān)概述

1.網(wǎng)絡賭博犯罪的概念。

網(wǎng)絡賭博犯罪，是新形勢下的犯罪姿態(tài)，本質(zhì)與其傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪并無二致。依據(jù)2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的解釋，網(wǎng)絡賭博行為是指“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動以明知是賭博網(wǎng)絡，而為其提供服務或者幫助”的行為。由此可見，網(wǎng)絡賭博犯罪的核心是現(xiàn)代網(wǎng)絡技術(shù)和賭博犯罪。因此，本文將網(wǎng)絡賭博犯罪定義為：以營利為目的，以現(xiàn)代網(wǎng)絡技術(shù)為手段，進行網(wǎng)絡聚眾賭博或者開設賭博平臺，同時利用第三方進行資金流轉(zhuǎn)的行為。

2.網(wǎng)絡賭博犯罪的形式。

網(wǎng)絡賭博犯罪本質(zhì)上與傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪并無二致，但是形式上卻有諸多不同。筆者通過裁判文書網(wǎng)，檢索了2020 年1 月至9 月的200 份判決書（通過設置裁判文書網(wǎng)高級檢索引擎：案件類型選擇刑事案件、審判程序選擇刑事一審、文書類型選擇判決書、法律依據(jù)填寫《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》）。經(jīng)過筆者分析發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡賭博犯罪主要有三種形式：傳統(tǒng)賭博項目型、社交軟件型、網(wǎng)絡游戲型。

3.網(wǎng)絡賭博犯罪的特征。

網(wǎng)絡賭博犯罪作為新形勢下的犯罪姿態(tài)，它除了保留傳統(tǒng)賭博犯罪的一些特征外，同時也發(fā)展了許多自身的特征。從數(shù)量上看，網(wǎng)絡賭博犯罪所涉及的人數(shù)以及資金數(shù)額遠超傳統(tǒng)意義上的賭博犯罪；從運營方式上看，網(wǎng)絡賭博犯罪比一般的傳統(tǒng)賭博犯罪更加隱蔽。

（1）隱蔽性強，查處難度大。

隨著微信搶紅包為典型代表的新型網(wǎng)絡賭博方式的興起，網(wǎng)絡賭博犯罪的隱蔽性變得更強。犯罪分子只需要建一個微信群，通過群內(nèi)隨機搶紅包的方式便可以進行網(wǎng)絡賭博。而且筆者通過在裁判文書網(wǎng)檢索關(guān)于微信搶紅包類型網(wǎng)絡賭博案件，2020 年1 月1 日至9 月1 日，網(wǎng)絡賭博犯罪案件共200 個，其中微信搶紅包類型的網(wǎng)絡賭博犯罪案件共9 個。除極少數(shù)微信群名具有較明顯的賭博意味（如“來一把”）之外，大多以“友情歲月”、“海鮮炒飯”這類掩人耳目的名字作為群名。這種類型的網(wǎng)絡賭博犯罪具有較強的隱蔽性，查處難度大。

（2）犯罪成本低、收益大。

網(wǎng)絡賭博犯罪以網(wǎng)絡技術(shù)為手段，大多數(shù)的犯罪分子只需要架設一臺服務器，花費幾百至幾萬元購買或者代理一個賭博網(wǎng)站，就可以擁有一個網(wǎng)上“賭場”。在筆者檢索的200 份判決書里，絕大多數(shù)犯罪分子都是代理一個賭博網(wǎng)站或者網(wǎng)絡游戲平臺，通過微信群或者是QQ 群的方式聚集賭徒，發(fā)送鏈接進行網(wǎng)絡賭博，他們再從中抽取利潤。由此可見，網(wǎng)絡賭博犯罪的犯罪成本極低，但是收益極大。

二、我國網(wǎng)絡賭博犯罪的相關(guān)立法規(guī)定

1.刑法層面。

《刑法》第303 條規(guī)定了賭博犯罪的兩種類型：賭博罪與開設賭場罪。

2.司法解釋層面。

2005 年兩高出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010 年兩高和公安部出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。在2005 年的《解釋》中，開設賭場罪的犯罪行為被細化為建立賭博網(wǎng)站和擔任代理，被接受投注的兩種行為。在2010年的《意見》中，網(wǎng)絡賭博犯罪行為被進一步細化。

《刑法》第303 條、2005 年的《解釋》和2010 年的《意見》是我國預防與打擊網(wǎng)絡賭博犯罪最重要的依據(jù)與手段，但不斷發(fā)展強化的網(wǎng)絡賭博犯罪仍然給理論研究與司法實踐帶來了不少困難。

三、立法與司法困境

1. 《刑法》第303 條規(guī)定的法定刑偏輕，難以適應日益猖獗的網(wǎng)絡賭博犯罪。

《刑法》第303 條規(guī)定的賭博罪與開設賭場罪的法定最高刑分別只有3 年和10 年，并且在實踐中對網(wǎng)絡賭博犯罪案件判處的主刑和罰金刑都較輕。在筆者檢索的200 份判決書中，其中有一份判決書顯示在該起網(wǎng)絡賭博犯罪案件中，賭資達到17 億7 千萬之多，但4 名犯罪分子中最高只被判刑兩年4 個月，并處罰金四十萬元人民幣。筆者通過統(tǒng)計200 份判決書的信息，發(fā)現(xiàn)對于網(wǎng)絡賭博犯罪判處主刑的力度總體較輕，且判處罰金的力度也不大，罰金數(shù)額大多小于犯罪所得，這難以適應網(wǎng)絡賭博犯罪日益增長的社會危害性。它不僅無法打擊并消除犯罪分子再次通過犯罪獲利的欲望，也無法有效預防與打擊網(wǎng)絡賭博犯罪。

2.《刑法》第303 條規(guī)定的法定刑幅度過于寬泛，缺乏分類依據(jù)。

《刑法》第303 條規(guī)定賭博罪最高法定刑是3 年，開設賭場罪的法定刑是3 年以下，情節(jié)嚴重的是三到十年。三到十年的刑罰跨度較大，而其依據(jù)是視情節(jié)的嚴重程度，這就給了法官極大地自由裁量權(quán)，很容易造成同樣程度的網(wǎng)絡賭博犯罪而判處的刑罰不同，極易影響司法公正。2010 年的《意見》中列舉了屬于情節(jié)嚴重的8 種情形，例如賭資數(shù)額累計達到30萬元人民幣以上、參賭人數(shù)達120 人以上等等。但是《意見》只是列舉了情節(jié)嚴重的情形，并沒有規(guī)定判處刑罰幅度的依據(jù)，在司法實踐中法官的自由裁量權(quán)依舊很大，極易影響司法公正。

3.司法解釋規(guī)定的賭資總額認定標準存在缺陷。

2010 年的《意見》中規(guī)定了兩種賭資總額的計算方法。一種是在網(wǎng)絡上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定；一種是對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。在司法實踐中，絕大多數(shù)采用的是第一種計算方法。但是《意見》中強調(diào)的是投注或者贏取的點數(shù)，對于投注的點數(shù)而言，賭民參加賭博時，很少在一局中將自己擁有的全部點數(shù)用于投注；對于贏取的點數(shù)而言，一般的賭博網(wǎng)站的套路是先讓你贏，等你上當后再讓你輸，所以以贏的點數(shù)來確定賭資總額并不可靠真實。

4.依據(jù)司法解釋，聚眾賭博與開設賭場難以區(qū)分。

2010 年的《意見》中規(guī)定了屬于開設賭場罪的四種情形：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的、為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的、參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。但是在司法實踐中仍然存在爭議。一是因為賭博罪與開設賭場罪法定刑差距過大，二是因為兩者在網(wǎng)絡賭博犯罪中行為方式的構(gòu)成要件存在重合，典型的如微信搶紅包類型的案件。

四、應對之策

網(wǎng)絡賭博犯罪數(shù)量日益增長，其社會危害性與日俱增。因此，刑法法律體系往往需要依靠立法更新或司法改良來應對。

1.通過修法來提高賭博罪的法定最高刑，并完善開設賭場罪的法定刑幅度。

提高賭博罪的法定最高刑，一是為了懲治犯罪，二是為了警示他人。從實際看，網(wǎng)絡賭博犯罪的成本、收益和社會危害性三者是不匹配的，這不符合刑法罪責刑相適應的原則。

完善開設賭場罪的法定刑幅度，在筆者檢索的200 份判決書中，有183 個案件被判處開設賭場罪，但是由于大多數(shù)案件犯人都有自首、立功或坦白從寬等從寬量刑情節(jié)，法官在判決時都在法定刑幅度內(nèi)判處較低的刑罰，其中同時宣告緩刑的也不在少數(shù)。筆者認為，應當完善開設賭場罪的法定刑幅度，劃分出具體的界定范圍，減少法官的自由裁量權(quán)，同時也應該加大罰金刑的處罰力度。

2.明確賭資數(shù)額的司法適用標準。

賭資數(shù)額對定罪量刑具有重大意義，筆者認為賭資應當是參賭人員的全部資金加賭博網(wǎng)站的備用資金。首先需要明確的是，無論是賭徒兌換了且投注了的點數(shù)還是沒有投注的點數(shù)，都會對社會經(jīng)濟秩序造成危害。因此在計算賭資時，應當是參賭人員的全部資金。

賭博網(wǎng)站的備用資金，是指網(wǎng)站用以應對可能發(fā)生的收入小于支出情況的預備金。對此，在計算賭資時也應當計算在內(nèi)。

3.將犯罪行為人是否對網(wǎng)絡賭博活動有管理、組織和控制能力作為區(qū)分聚眾賭博和開設賭場罪的核心。

網(wǎng)絡聚眾賭博是指利用網(wǎng)絡平臺，組織、吸引不特定大眾進行賭博的行為。開設賭場是指行為人主動提供賭博的場所和賭具，供他人在其中進行賭博，而本人從中獲利的行為。

在筆者看來，區(qū)分聚眾賭博罪與開設賭場罪關(guān)鍵在于犯罪行為人是否對網(wǎng)絡賭博活動有管理、組織和控制能力。如果行為人僅僅是為網(wǎng)絡賭場招攬顧客，對賭場沒有組織控制能力，那么不應當認為他構(gòu)成開設賭場罪。例如在微信搶紅包這類網(wǎng)絡賭博犯罪活動中，行為人在微信群制定了嚴格的規(guī)則，實現(xiàn)其對微信群賭場的控制與支配，并從中獲利，那么其行為應當構(gòu)成開設賭場罪。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡賭博犯罪，其頻繁發(fā)生、隱蔽性強、賭資巨大等特點一次次刷新人們對網(wǎng)絡賭博犯罪的認知。網(wǎng)絡賭博犯罪不僅嚴重危害社會公共秩序，也嚴重危害網(wǎng)民的財產(chǎn)安全，嚴重影響社會穩(wěn)定。我國打擊網(wǎng)絡賭博犯罪主要依靠《刑法》以及兩部司法解釋，但是這三者并不能有效打擊日益猖獗的網(wǎng)絡賭博犯罪，因此需要立法更新與司法改良來突破困境，維護社會穩(wěn)定。