規(guī)范辦理簽證與索賠 依法維護承包人合法權(quán)益

梁德儀

（福建省二建建設(shè)集團有限公司，福建 福州 350003）

引言

目前建筑市場普遍低價中標，導(dǎo)致競相壓價，且施工過程中被嚴重拖欠工程款，承包人的合理利潤被擠壓。而施工企業(yè)由于工程項目管理不到位，簽證不規(guī)范成為無效簽證，導(dǎo)致工期延誤被索賠，或其他工程質(zhì)量問題被索賠，導(dǎo)致項目虧本或無利潤。實際施工管理工作中，簽證與索賠是經(jīng)常發(fā)生的，如果沒有做好簽證與索賠工作，將給企業(yè)造成巨大的損失。

一、簽證與索賠的區(qū)別與聯(lián)系

（一）簽證的概念

簽證是指承發(fā)包雙方在施工過程中按《建設(shè)工程施工合同》的約定或施工慣例，對支付各種費用、造價調(diào)整、設(shè)計變更、順延工期、賠償損失等所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。簽證屬于施工過程中的例行工作，一般不依賴于其他證據(jù)，只要雙方簽字確認即可。簽證可以直接作為工程結(jié)算的依據(jù)，造價審核部門對簽證一般不作另行審核，如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于確定的返還之訴。簽證是承包人實現(xiàn)項目盈利的重要手段，故承包人應(yīng)堅持“低中標、勤簽證、高索賠”的策略，以維護承包人的合法權(quán)益。

（二）索賠的概念

索賠是指在《建設(shè)工程施工合同》履行過程中，對于并非己方過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任并支付相應(yīng)的損失費用，向?qū)Ψ教岢鲰樠庸て诨蚪?jīng)濟補償?shù)囊蟆Ｋ髻r一般是單方面的法律行為，必須依賴證據(jù)，按照法律的規(guī)定遵循“誰主張，誰舉證”的原則。

（三）區(qū)別與聯(lián)系

簽證是雙方意思表示一致的行為，索賠是權(quán)利主張尚未得到對方許可的單方面行為,這是兩者的區(qū)別。但兩者又是相互聯(lián)系的：簽證是確認或變更事實，起到固定證據(jù)的作用，以便為索賠成功奠定基礎(chǔ)；索賠是主張權(quán)利的行為，需要依賴簽證提供的證據(jù)支撐；簽證是為掌握證據(jù)，索賠是依據(jù)簽證所提供的證據(jù)實現(xiàn)權(quán)利主張。故承包人要勤簽證、及時簽證，掌握證據(jù)就增加了索賠成功的機會，同時減少了被索賠的風險。

二、索賠與反索賠的關(guān)系

（一）索賠與反索賠的概念

索賠并不僅僅限于承包人對發(fā)包方的索賠，實際上索賠是雙方面的,承包人可以向發(fā)包方提出索賠,發(fā)包方也可以向承包人提出索賠,這是由承發(fā)包雙方經(jīng)濟合同主體平等的法律地位所決定的。工程施工過程中發(fā)生了索賠或反索賠事件后,承發(fā)包雙方都在進行合同分析，一方面需要在《建設(shè)工程施工合同》條款中找到對已方有利的依據(jù),盡快追回己方的損失；另一方面又必須在合同中找到對合同的另一方不利的條款,盡量推卸掉己方的責任,防止己方可能承擔的經(jīng)濟責任。因此把追回己方損失的行為稱之為“索賠”,把防止和減少合同另一方向己方提出索賠的行為稱之為“反索賠”。習慣上我們一般把承包人向發(fā)包方提出的補償要求,稱為“索賠”，把發(fā)包方對承包人提出的補償要求,稱為“反索賠”。

（二）索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù)

索賠與反索賠都必須以合同約定為依據(jù)，要求發(fā)生的事件真實、責任界定明確、證據(jù)確鑿,費用計算準確合理,以減少雙方的爭議和糾紛。并且只有發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失才可以要求索賠，索賠還應(yīng)該提供發(fā)包方的現(xiàn)場代表簽字確認的簽證單和相關(guān)損失證明或第三方機構(gòu)審核確認的鑒定書。

三、簽證工作中存在的主要問題及應(yīng)對方案

（一）簽證的主體資格應(yīng)符合法律法規(guī)的規(guī)定

實踐中常常出現(xiàn)簽證主體資格及其職權(quán)、簽證的程序等不符合法律法規(guī)的要求，致使簽證無效或得不到認可的情況。例如我公司承建的某地產(chǎn)公司開發(fā)的項目，項目經(jīng)理在簽證時未按規(guī)定由建設(shè)工程施工合同中指定的簽證主體簽證（如合同約定由“發(fā)包人任命并派駐施工現(xiàn)場在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)行使發(fā)包人權(quán)利的發(fā)包人代表”簽字），而是找施工管理員或技術(shù)員簽證。又如我公司承建的某地產(chǎn)公司開發(fā)的項目，項目經(jīng)理未找監(jiān)理合同中規(guī)定的項目總監(jiān)理工程師簽證，而是找未被授權(quán)的代理總監(jiān)或一般監(jiān)理人員簽證。上述情況中的簽證，結(jié)算時不被認可為有效簽證，給我公司造成很大的損失。

綜上，項目經(jīng)理應(yīng)按合同約定的發(fā)包人代表在授權(quán)范圍內(nèi)簽證才是有效簽證；建設(shè)工程施工合同中未規(guī)定職權(quán)或超出其職權(quán)范圍的均視作無效簽證。同時應(yīng)找監(jiān)理合同中規(guī)定的項目總監(jiān)理工程師簽證，否則很可能是無效簽證，并導(dǎo)致承包人合法權(quán)益得不到認可，簽證所涉及的權(quán)益得不到保障。

（二）簽證單應(yīng)界定明確，手續(xù)齊全，證據(jù)充分。

實踐中也出現(xiàn)過簽證單不合格，導(dǎo)致結(jié)算時簽證不被認可的情況。我公司在實踐中發(fā)現(xiàn)，有的簽證只簽一個姓名，沒有簽注具體意見，也沒有簽證日期。如某地產(chǎn)公司開發(fā)的項目，其絕大部分的簽證單發(fā)包方均只給項目部復(fù)印件，結(jié)果結(jié)算被砍到欲哭無淚，導(dǎo)致項目巨虧。因此，在簽證中各方應(yīng)對提交簽證的事項簽注具體的意見，加具姓名和日期。此外簽證單應(yīng)依據(jù)充分、計算準確、實事求是、及時簽證。對于所涉及的施工技術(shù)規(guī)范變動、材料變更或超耗、勞動力增減、機械設(shè)備變更、質(zhì)量等級要求提高或降低等、成本變動、工程量的增減、工期順延以及對后續(xù)其他工程項目的進度、成本的影響，都要明確界定，以免結(jié)算時發(fā)生爭議。對于簽證單，應(yīng)做到施工單位、業(yè)主單位、監(jiān)理單位三方蓋章。對于設(shè)計變更導(dǎo)致的簽證，要以加蓋原設(shè)計單位公章的正式變更函件為簽證的前提。

簽證時承包人應(yīng)按以下順序確定填寫內(nèi)容：能直接簽總價的則不簽單價；能直接簽單價的則不簽工程量；能直接簽結(jié)果（包括直接簽工程量）的就不簽事實；能附圖的應(yīng)盡量附圖；此外應(yīng)注明含稅造價或不含稅造價。承包人應(yīng)按有利于方便結(jié)算計價的原則填寫涉及費用的簽證，如果有簽證結(jié)算協(xié)議，簽證的內(nèi)容、金額應(yīng)與協(xié)議約定的計價口徑一致；如無簽證協(xié)議，則應(yīng)明確按原合同第幾條約定計價或參考原協(xié)議計價方式計價。在簽證方式上應(yīng)盡量圍繞計價依據(jù)（如定額）的計算規(guī)則辦理。

（三）檔案保管應(yīng)完整規(guī)范，保存原件。

實踐中還出現(xiàn)過檔案管理不善造成原件丟失，導(dǎo)致結(jié)算時被核減的情況。我公司承建的某附屬醫(yī)院項目造價只有1.86 億元，由于簽證單原件遺失，導(dǎo)致被巨額反索賠，結(jié)算被核減2300 多萬元，其中工期罰款就達800 多萬元。又如我公司承建的某紙廠項目，由于簽證手續(xù)完備，檔案保管完整，經(jīng)最高人民法院終審，訴訟標的近40000萬元，90%以上訴訟請求均被最高院認可，該案件目前已執(zhí)行到位。因此承包人應(yīng)特別重視簽證資料的檔案保管工作，如會議紀要、技術(shù)核定單、補充協(xié)議、工作聯(lián)系函等來往函件等所有簽證單的保管，以及月形象進度報告、施工組織計劃、優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)評定資料、質(zhì)量評定表、安全文明標準化工程評定資料及其他錄音錄像資料、照片、監(jiān)理證明等各類資料，都要歸檔立卷專人上鎖保管，以免在工程結(jié)算或訴訟時不能提出有效的簽證證明。承包人對所有涉及簽證、索賠等的內(nèi)業(yè)資料，任何時候都應(yīng)該爭取做到雙備份。

（四）規(guī)范法律文書的有效送達，防止做無用功。

承包人的項目施工管理人員由于綜合素質(zhì)差異，沒有合法有效地向發(fā)包人或監(jiān)理送達工程法律文書，導(dǎo)致在結(jié)算過程中發(fā)生爭議時簽證證據(jù)不被認可，在訴訟中也得不到法院的認可。例如我公司承建的某地產(chǎn)公司項目在結(jié)算中移交原件時未注明收到原件，致使原件丟失；在結(jié)算中移交資料時沒有詳細列明移交目錄，或移交后也沒有保管好移交清單，沒有注明收件日期，致使送達的移交證據(jù)滅失，導(dǎo)致結(jié)算時成為無效送達，或訴訟時不能證明訴訟時效，最后前功盡棄。故應(yīng)依法送達，有效送達。

送達包括直接送達和郵寄送達。直接送達的應(yīng)由對方單位加蓋公章，或加蓋經(jīng)公安部門登記備案的項目章、工程部章、財務(wù)專用章等。并由對方有權(quán)簽收人或其書面授權(quán)的人員當面簽收，并寫上“原件已收”加具收件日期。郵寄送達應(yīng)規(guī)范，統(tǒng)一交中國郵政特快（EMS）收寄。收件地址應(yīng)是法定地址，收件人應(yīng)是法定代表人，并寫明收件人手機號碼。寄件單應(yīng)寫明“內(nèi)件文書的內(nèi)容摘要”，寫明寄件人地址、姓名和電話，并要求郵局提供妥投回執(zhí)，相關(guān)證據(jù)妥善保管。

四、索賠的主要內(nèi)容及應(yīng)對方案

（一）索賠的主要內(nèi)容

在建設(shè)工程中,索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的項目管理業(yè)務(wù),索賠一般包括以下幾個方面：

一是各類風險引起的索賠。主要有政治風險、合同風險、法律風險、經(jīng)濟風險等,如疫情、物價暴漲、臺風暴雨、現(xiàn)場施工條件的變化、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的政權(quán)更迭和外幣匯兌風險等等。

二是工程量變動引起的索賠。例如工程量的大量增加,要求增加新的施工設(shè)備,或增加原有設(shè)備的數(shù)量,引起承包人計劃外的投資,加大了工程的實際成本。也可能由于工程量的大量削減,導(dǎo)致原已采購的設(shè)備窩工或無法利用,這些都可能導(dǎo)致承包人的窩工和虧損；并且由于工程量的變化,也可能使承包人已準備好的建筑材料棄置不用，轉(zhuǎn)而采用其他材料，或增加材料的采購量延誤工期,引起索賠。

三是工期延長和延誤引起的索賠。如業(yè)主單位未按合同約定做好三通一平，或因其他原因未及時交付施工場地，引起工期順延；又如疫情期間工程停工，工期延長和延誤，還導(dǎo)致趕工費用增加。例如我公司承建的某項目，由于受2008 年世界金融危機的影響，導(dǎo)致工程停建，造成我公司人員窩工、已采購的材料變質(zhì)無法使用、機械設(shè)備停置等，由于簽證及時計算客觀，大部分損失都得到補償。

四是設(shè)計變更引起的索賠。在工程施工過程中出現(xiàn)各種情況的變化,特別是設(shè)計變更引起工程量增減、工序的變化和工期的順延等。

五是加速施工引起的索賠。如業(yè)主要求采用趕工措施,發(fā)布加速施工指令或簽訂補充協(xié)議,導(dǎo)致承包人投入的趕工措施費用增加，引起承包人的索賠。

六是其它原因引起的索賠。設(shè)計單位未按時提交施工圖紙，業(yè)主單位采購的設(shè)備未按時到貨，業(yè)主單位對某種指定的材料的廠家或顏色、規(guī)格、品種遲遲無法確定，導(dǎo)致承包人施工隊伍無法按計劃施工或沒有足夠的工作面,導(dǎo)致工期延誤和停窩工，引起索賠；因業(yè)主單位拖欠工程款等原因,導(dǎo)致承包人資金周轉(zhuǎn)困難,引起索賠。

（二）索賠應(yīng)及時，防止權(quán)力喪失。

現(xiàn)在很多工程結(jié)算久拖不決，結(jié)算審核反反復(fù)復(fù)且被核減率高，給承包人造成巨大損失。很多訴訟案件由于檔案管理不善，沒有及時索賠，經(jīng)歷長時間后簽證證據(jù)滅失，導(dǎo)致被反索賠，結(jié)算被巨額核減或主張不被法院支持。因此承包人同時應(yīng)充分利用合同條款和法律，及時提出索賠和果斷起訴，否則容易導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)喪失或超過訴訟時效。

（三）承包人應(yīng)形成建設(shè)工程施工合同交底制度

由于項目管理人員素質(zhì)不高或缺乏法律知識，對施工合同和法律知識理解不夠透徹，造成實際工作中出現(xiàn)很多失誤。應(yīng)由項目部人員和公司相關(guān)部門對每個工程新簽訂的《建設(shè)工程施工合同》進行研判后，由公司部門和合同管理人員向各層次管理者做“合同交底”，合同交底的內(nèi)容包括合同執(zhí)行中應(yīng)注意的主要事項，合同主要內(nèi)容的解讀和說明，簽證、索賠過程中應(yīng)注意的事項，以及合同管理、內(nèi)業(yè)保管、勞務(wù)分包、專業(yè)分包、材料采購、發(fā)票管理、項目承包管理各方的職責等。

結(jié)語

簽證與索賠管理直接決定企業(yè)效益的好壞，簽證專業(yè)性強，工程管理人員需要既懂工程又懂法律。需要工程項目規(guī)范簽證，法律文書有效送達，索賠及時，完善檔案管理等。這些問題歸根結(jié)底都是管理人員的素質(zhì)問題，反映了承包人的綜合管理水平，應(yīng)在完善內(nèi)部管理制度的同時，加強項目管理人員有關(guān)簽證和索賠法律知識的培訓(xùn)。建筑市場的競爭日益激烈，項目管理人員必須熟練掌握簽證與索賠的技巧，不但要會干也要會算，企業(yè)才能取得更好的經(jīng)濟效益。