行政訴訟反訴制度的訴訟構(gòu)造及創(chuàng)設(shè)路徑

馬立群

原則上，行政訴訟中的當(dāng)事人及其訴訟地位具有特定性、固定性和單向性，沒有民事訴訟中的反訴制度。(1)參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》(下冊(cè))，法律出版社2016年版，第965頁。行政機(jī)關(guān)不享有起訴權(quán)和反訴權(quán)，其基礎(chǔ)在于實(shí)體法上國(guó)家與公民之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。(2)參見林莉紅：《行政訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第60頁；馬懷德：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第3頁；王學(xué)輝：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2015年版，第327頁。2014年新修正的《行政訴訟法》中增加了一般給付判決，并將行政協(xié)議案件納入了受案范圍，從而在以“行政行為訴訟”為中心的訴訟結(jié)構(gòu)中導(dǎo)入了“法律關(guān)系訴訟”。然而，《行政訴訟法》修改中并未平行設(shè)置與審理“法律關(guān)系訴訟”相配套的程序制度，這在一定程度上為行政審判帶來了新的實(shí)踐難題。在行政訴權(quán)領(lǐng)域，訴訟結(jié)構(gòu)維持了傳統(tǒng)“民告官”的單向性訴訟結(jié)構(gòu)，行政主體一方不享有起訴權(quán)和反訴權(quán)。但是，在行政協(xié)議案件領(lǐng)域，基于在同一法律關(guān)系內(nèi)一次性解決法律爭(zhēng)議的需要，已產(chǎn)生對(duì)反訴制度的現(xiàn)實(shí)需求。(3)參見張士河：《行政協(xié)議糾紛救濟(jì)機(jī)制探析——單向性訴訟結(jié)構(gòu)向雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的蛻變》，載《山東審判》2017年第1期，第20—24頁。最高人民法院在制定審理行政協(xié)議案件的司法解釋時(shí)，曾嘗試在行政協(xié)議案件訴訟中導(dǎo)入反訴制度，但是最終采取了一種比較謹(jǐn)慎的解釋立場(chǎng)。除了立法缺位外，在理論上對(duì)行政訴訟反訴制度也缺乏體系性的探討。(4)在中國(guó)知網(wǎng)檢索，截止到目前以行政訴訟反訴為主題的論文僅有兩篇：李賓華：《臺(tái)灣行政訴訟反訴制度解析》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第6期，第19—22頁；張宇森：《論我國(guó)行政反訴權(quán)的設(shè)置》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2018年第2期，第61—62頁?；诖吮尘埃疚囊浴蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議司法解釋》)中的反訴條款為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合行政訴訟結(jié)構(gòu)及域外立法經(jīng)驗(yàn)，分析將來在《行政訴訟法》中創(chuàng)設(shè)反訴制度的方式及其界限。

一、 《行政協(xié)議司法解釋》反訴條款的規(guī)范取向

(一) 反訴條款的規(guī)范意旨

《行政協(xié)議司法解釋》第6條規(guī)定：“人民法院受理行政協(xié)議案件后，被告就該協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，人民法院不予準(zhǔn)許?！痹摋l款以例示列舉的方式對(duì)反訴做出了禁止性規(guī)定。但是，如果僅從語義為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行理解，可以從該規(guī)定中推導(dǎo)出兩種不同的結(jié)論。

其一，該規(guī)范屬于反訴的限制性規(guī)范，即被告不得就“協(xié)議的訂立、履行、變更、終止”以及其他相同性質(zhì)行為引起的爭(zhēng)議提起反訴，除此之外，可以對(duì)其他的行政協(xié)議爭(zhēng)議提起反訴。如果遵循這種理解思路，該條款應(yīng)屬于反訴制度的創(chuàng)設(shè)條款，即除了該條列舉排除的情形外，允許被告提起反訴。這一結(jié)論也可以從最初的司法解釋草案中得到印證。2018年5月28日《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第7條規(guī)定：“人民法院受理行政協(xié)議案件后，被告就該協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”從該項(xiàng)規(guī)定可以看出，司法解釋制定者最初的目標(biāo)是在行政協(xié)議案件中導(dǎo)入反訴制度，但最終通過的規(guī)范與征求意見稿截然相反。對(duì)此，最高人民法院沒有對(duì)外公布具體的理由。

其二，該規(guī)范屬于反訴的排除性規(guī)范，即被告不得對(duì)所有與行政協(xié)議相關(guān)的行為提起反訴。據(jù)此理解，行政協(xié)議的“訂立、履行、變更、終止”屬于例示列舉，除了這四類例示列舉的行為外，也包含與行政協(xié)議相關(guān)的其他所有的行為。但是，如果司法解釋旨在完全禁止被告提出反訴，在規(guī)范技術(shù)上無須對(duì)排除事項(xiàng)進(jìn)行例示列舉，否則會(huì)使司法解釋規(guī)范產(chǎn)生歧義。相反，在對(duì)反訴做出一般性禁止規(guī)定時(shí)，如存在例外允許的情形，應(yīng)以例示列舉的方式對(duì)其予以規(guī)定。因此，如果該條款的目的在于完全排除反訴，更明確的表述應(yīng)為：“人民法院受理行政協(xié)議案件后，被告提起反訴的，人民法院不予準(zhǔn)許?！边@種表述方式可以避免規(guī)范內(nèi)容可能產(chǎn)生的歧義。

(二) 反訴條款的目的定位

如果僅從語義的視角進(jìn)行理解，司法解釋規(guī)定的反訴條款可能存在以上兩種截然不同的結(jié)論，因而產(chǎn)生對(duì)司法解釋進(jìn)行再解釋的困惑。對(duì)此，需要結(jié)合《行政協(xié)議司法解釋》的關(guān)聯(lián)規(guī)范對(duì)該反訴條款的客觀目的進(jìn)行判斷。其出發(fā)點(diǎn)在于，“行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等”這一表述是否包含了與行政協(xié)議相關(guān)的所有可訴行為?！缎姓f(xié)議司法解釋》第4條規(guī)定：“因行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等發(fā)生糾紛，公民、法人或者其他組織作為原告，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”根據(jù)第5條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，“其他認(rèn)為行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等行為損害其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”也可以提起行政訴訟。從以上規(guī)定可以看出，最高人民法院對(duì)《行政訴訟法》第12條第11項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行了“目的性擴(kuò)張”解釋，其將履行、變更和解除行政協(xié)議的行為擴(kuò)大到了可能損害相對(duì)人一方合法權(quán)益的所有行為。司法解釋的規(guī)定無疑擴(kuò)大了行政訴訟解決行政協(xié)議爭(zhēng)議和為原告提供訴訟救濟(jì)的范圍?！氨桓婢驮搮f(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的”這一規(guī)定事實(shí)上排除了被告可以提起反訴的所有空間。此外，《行政協(xié)議司法解釋》中沒有規(guī)定反訴的具體適用程序，如有例外情形存在，則需要根據(jù)第27條的準(zhǔn)用規(guī)范適用民事訴訟反訴制度的相關(guān)規(guī)定。但是，因訴訟性質(zhì)上存在的差異，適用民事訴訟規(guī)則會(huì)造成程序功能的錯(cuò)位。例如，民事訴訟法中涉及反訴的調(diào)解程序、訴訟代理人的特別授權(quán)等規(guī)定與行政訴訟法上的規(guī)則存在沖突。因此，《行政協(xié)議司法解釋》中的反訴條款雖然形式上屬于限制性規(guī)范，但實(shí)質(zhì)上是排除性規(guī)范，即在行政協(xié)議訴訟中完全排除了被告的反訴權(quán)。

(三) 訴權(quán)領(lǐng)域保留的問題

在行政訴權(quán)領(lǐng)域，《行政訴訟法》及其司法解釋排除了行政主體一方的起訴權(quán)和反訴權(quán)。目前在行政協(xié)議爭(zhēng)議案件中，行政主體一方可以通過強(qiáng)制執(zhí)行制度、提起民事訴訟以及答辯制度維護(hù)其合法權(quán)益。但是以上制度受其性質(zhì)和功能所限，無法完全填補(bǔ)因訴權(quán)缺位所造成的救濟(jì)漏洞。

1. 行政強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行。針對(duì)行政協(xié)議履行產(chǎn)生的糾紛，如果公民一方不履行行政協(xié)議，在理論上存在以下解決思路：申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；(5)參見裴蓓、易欣：《行政協(xié)議相對(duì)人不履行協(xié)議之救濟(jì)困境與選擇——以行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)非訴執(zhí)行為出路》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期，第63—66頁?；诹⒎ɑ蛘呒s定，由行政機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q定予以解決；(6)國(guó)內(nèi)有觀點(diǎn)以“行政優(yōu)益權(quán)”的概念為基礎(chǔ)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具有對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人一方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。參見韓津和、楊西虎：《行政合同的法律適用之模式選擇》，載《法律適用》2014年第3期，第85頁。行政機(jī)關(guān)向法院起訴解決爭(zhēng)議。(7)參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第271頁。最高人民法院在“大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案”的再審裁定中指出：“我國(guó)行政訴訟雖是奉行被告恒定原則，但并不影響作為行政協(xié)議一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)的相關(guān)權(quán)利救濟(jì)。在相對(duì)人不履行行政協(xié)議約定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)又不能起訴行政相對(duì)人的情況下，行政機(jī)關(guān)可以通過申請(qǐng)非訴執(zhí)行或者自己強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)現(xiàn)協(xié)議救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)可以做出要求相對(duì)人履行義務(wù)的決定，相對(duì)人拒不履行的，行政機(jī)關(guān)可以該決定為執(zhí)行依據(jù)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或者自己強(qiáng)制執(zhí)行。”(8)大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案，載《行政協(xié)議案件典型案例》，最高人民法院2019年12月10日發(fā)布。此外，根據(jù)最高人民法院之前的裁判觀點(diǎn)，對(duì)于行政協(xié)議的履行糾紛，“如果行政協(xié)議中約定了強(qiáng)制執(zhí)行條款，且該條款符合法律規(guī)定、內(nèi)容明確并具有可執(zhí)行內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)可依據(jù)該約定向法院申請(qǐng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行；未約定強(qiáng)制執(zhí)行條款的，行政機(jī)關(guān)亦可通過做出書面決定，再將行政決定作為執(zhí)行名義向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行”。(9)貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府與唐仕國(guó)變更房屋征收補(bǔ)償協(xié)議案，最高人民法院(2018)最高法行申8980號(hào)行政裁定書。由此可以看出，對(duì)于行政協(xié)議的履行糾紛，目前司法實(shí)踐中普遍接受了第一種解決思路。但是對(duì)于行政協(xié)議的內(nèi)容和效力產(chǎn)生的糾紛應(yīng)該如何解決，目前依然存在爭(zhēng)議。最高人民法院在上述案件的裁判理由中同時(shí)指出：“即使符合合同法規(guī)定的法定變更、撤銷情形，如合同雙方無法協(xié)商一致時(shí)必須通過訴訟或者仲裁予以變更、撤銷，而不允許作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)單方變更、撤銷?！?10)同上注。而目前面臨的現(xiàn)實(shí)是，“面對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容因某些正當(dāng)理由，可能需要變更、終止甚至撤銷時(shí)，行政機(jī)關(guān)仍不能以提起行政訴訟尋求司法救濟(jì)”。(11)同上注。強(qiáng)制執(zhí)行制度僅具有解決履行糾紛的功能，而對(duì)于行政協(xié)議的效力和內(nèi)容的爭(zhēng)議，已超出了其功能范圍。對(duì)于這類爭(zhēng)議，應(yīng)通過訴訟途徑進(jìn)行實(shí)體審理，并以判決的方式予以裁決，如有執(zhí)行的內(nèi)容，應(yīng)以生效判決作為執(zhí)行名義。

2. 提起民事訴訟解決爭(zhēng)議。修改后的《行政訴訟法》已明確將行政協(xié)議爭(zhēng)議納入受案范圍，但是，在救濟(jì)途徑上并未賦予行政主體一方起訴權(quán)和反訴權(quán)。國(guó)內(nèi)已有研究指出，在行政協(xié)議案件中僅僅賦予公民、法人或者其他組織原告資格而排除行政機(jī)關(guān)，不利于法院對(duì)行政合同進(jìn)行全面審查。(12)參見梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第56頁。在實(shí)踐中，因缺乏行政起訴權(quán)，有的行政主體提起民事訴訟請(qǐng)求解決行政協(xié)議爭(zhēng)議，有些法院將其作為民事案件受理和裁判，(13)重慶市渝北區(qū)房屋管理局與張享文房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案，重慶市渝北區(qū)人民法院(2015)渝北法民初字第07424號(hào)民事判決書；重慶市第一中級(jí)人民法院(2016)渝01民終4390號(hào)民事判決書。但也有法院認(rèn)為此類爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議，應(yīng)屬于行政案件的受案范圍，并裁定駁回起訴。(14)長(zhǎng)春市雙陽區(qū)土地收購(gòu)儲(chǔ)備中心與聶桂芝、孫守園不當(dāng)?shù)美m紛案，長(zhǎng)春市雙陽區(qū)人民法院(2015)雙民初字第1565號(hào)民事裁定書；長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院民事裁定書，(2016)吉01民終1229號(hào)。在目前的法律框架內(nèi)，針對(duì)同一行政協(xié)議產(chǎn)生的爭(zhēng)議存在分離的訴訟途徑：公民一方提起行政訴訟，而行政主體一方提起民事訴訟。救濟(jì)途徑的分離無法達(dá)到一次性解決糾紛的目的，同時(shí)也無法避免矛盾裁判。

3. 通過答辯制度維護(hù)其合法權(quán)益。此外，因起訴權(quán)和反訴權(quán)的缺位，在行政協(xié)議案件審判實(shí)踐中，答辯制度也成了行政主體表達(dá)權(quán)益主張的主要平臺(tái)。作為被告的行政機(jī)關(guān)通常以權(quán)益主張作為答辯理由在答辯狀中提出，法院也將其作為抗辯或反駁理由予以處理。通過對(duì)判決書進(jìn)行梳理，這類主張內(nèi)容主要包括：原告未按照約定進(jìn)行房屋搬遷、未解除房屋抵押、未支付土地出讓價(jià)款、未進(jìn)行實(shí)際投資、未提供房屋權(quán)屬狀況證明、未按約定拆遷標(biāo)的物、原告未賠償被告損失、原告應(yīng)返還多算補(bǔ)償款等。除此以外，也有一些案例中被告以行政協(xié)議存在效力瑕疵作為答辯理由，如認(rèn)為應(yīng)解除協(xié)議、應(yīng)撤銷或者變更協(xié)議、行政協(xié)議無效等。在上述情形中，法院經(jīng)審理后認(rèn)為被告的答辯理由成立，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這種處理方式雖然確認(rèn)了被告的答辯理由，并對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求做出了回應(yīng)，但并未最終實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議。從訴訟法理上觀察，這種方式導(dǎo)致了行政主體的訴權(quán)與抗辯權(quán)在訴訟功能上的等值與混同。

基于目前實(shí)踐中存在的救濟(jì)障礙，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政主體的訴權(quán)納入行政訴權(quán)的體系予以討論。傳統(tǒng)以“行政行為的合法性”為中心的單向性的訴訟結(jié)構(gòu)，在解決多元平等的行政法律關(guān)系爭(zhēng)議時(shí)存在結(jié)構(gòu)性障礙。在行政訴訟中創(chuàng)設(shè)反訴制度，將同一法律關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議在同一訴訟程序中共同審理、共同辯論，有助于查清案件事實(shí)，并可以通過具有既判力的裁判一次性化解爭(zhēng)議。

二、 行政訴訟反訴制度的訴訟結(jié)構(gòu)與實(shí)體法基礎(chǔ)

在私法上，訴權(quán)被稱為實(shí)體權(quán)利在訴訟上的延長(zhǎng)線，因而，反訴制度也被作為保障訴權(quán)平等的制度裝置予以規(guī)定。因?qū)嶓w法上權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的差異性，行政訴訟反訴制度并不具有一般性的保障訴權(quán)平等的功能，而只能作為補(bǔ)充性的制度在特定的范圍內(nèi)適用。創(chuàng)設(shè)反訴制度不僅需要權(quán)衡行政訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)，同時(shí)也取決于反訴制度所依賴的實(shí)體法基礎(chǔ)。從比較法的角度觀察，德國(guó)的行政訴訟法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟相關(guān)規(guī)定中采用獨(dú)立的條款對(duì)反訴制度做了規(guī)定，其在銜接訴訟法與實(shí)體法上的立法技術(shù)具有一定的參考價(jià)值。(15)作者對(duì)何海波教授所編《中外行政訴訟法匯編》中的法律規(guī)范進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，除了德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)外，以下國(guó)家的立法中也有涉及反訴概念的條款，但都沒有針對(duì)反訴制度的獨(dú)立條款：《英國(guó)王權(quán)訴訟法》第50條(第283頁，駱梅英譯)；《法國(guó)行政訴訟法法典》第R222-15條、第R312-3條、第L551-16條(第440頁、第509頁、第552頁，陳天昊譯)；《美國(guó)聯(lián)邦侵權(quán)求償法》第1346條(第331頁，于安譯)。參見何海波編：《中外行政訴訟法匯編》，商務(wù)印書館2018年版。其中德國(guó)《行政法院法》由劉飛教授翻譯，本文寫作中參考了該翻譯。

(一) 訴訟構(gòu)造

德國(guó)《行政法院法》第89條分兩款規(guī)定了反訴制度。第1款規(guī)定：“反訴請(qǐng)求與本訴提出的請(qǐng)求或者與原告就其本訴請(qǐng)求提出的防御方法存在關(guān)聯(lián)時(shí)，在受訴法院可以提出反訴。如果反訴請(qǐng)求存在第52條第1項(xiàng)規(guī)定的情形屬于其他法院管轄時(shí)，不得提起反訴?！痹摽顓⒖剂说聡?guó)《民事訴訟法》第33條關(guān)于反訴的規(guī)定，措辭與該條前兩款幾乎完全一致。德國(guó)《行政法院法》第89條第2款規(guī)定：“不得針對(duì)撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟提起反訴。”該款對(duì)行政訴訟反訴的適用范圍進(jìn)行了限制，由此體現(xiàn)了與民事訴訟反訴制度的差異。據(jù)此規(guī)定，如果原告在本訴中提出撤銷訴訟或者課予義務(wù)訴訟，被告不得提起反訴。根據(jù)德國(guó)《行政法院法》立法草案的說明，“撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟以存在上下隸屬關(guān)系為前提，反訴與其性質(zhì)不符”。(16)Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs der VwGO, BT-Drucks. 3/55, S.41.學(xué)理上通常以該草案說明為出發(fā)點(diǎn)做進(jìn)一步的解釋。一般認(rèn)為，“在存在上下隸屬關(guān)系的情況下，應(yīng)排除行政機(jī)關(guān)的反訴權(quán)，此時(shí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過行政行為而非反訴來實(shí)現(xiàn)其請(qǐng)求權(quán)”。(17)Helge Sodan & Jan Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4.Aufl., 2014, §89. Rn.2.此外，也有觀點(diǎn)從權(quán)利保護(hù)的必要性進(jìn)行解釋：“在撤銷訴訟和課予訴訟中，行政訴訟反訴的原告(本訴被告)通常不存在訴訟法上權(quán)利保護(hù)的必要性，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)可以通過行政行為或者行政強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其目的?！?18)Ferdinand Kopp & Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 23. Aufl., 2017, §89. Rn.2.但在司法判例中對(duì)該規(guī)定進(jìn)行了限制性解釋——即使反訴原告和反訴被告存在上下隸屬關(guān)系，在行政機(jī)關(guān)不具有單方?jīng)Q定權(quán)時(shí)，應(yīng)允許其提起反訴。(19)Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., 2017, §10. Rn.78.根據(jù)第89條第2款的規(guī)定，除了撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟外，反訴可以在一般給付訴訟以及確認(rèn)訴訟中提起。但在實(shí)踐中，反訴主要集中于一般給付領(lǐng)域，尤其是行政合同領(lǐng)域。胡芬教授認(rèn)為，基于公法合同的一般給付訴訟幾乎是反訴僅有的適用領(lǐng)域，因?yàn)閷?shí)踐中只有在該類案件中，對(duì)于反訴而言這種典型而緊密的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)才是可以想象的。基于該實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的存在，才可能澄清在一個(gè)法律爭(zhēng)議中存在的不同的法律關(guān)系。(20)Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., 2016, §36, Rn. 22.

此外，需要注意的是，德國(guó)《行政法院法》沒有對(duì)反訴的訴訟類型進(jìn)行限制。根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第40條第1款的規(guī)定，(21)德國(guó)《行政法院法》第40條第1款：一切非憲法性質(zhì)的公法爭(zhēng)議，均可向行政法院提起訴訟，但聯(lián)邦法律明文規(guī)定應(yīng)屬于其他法院管轄的爭(zhēng)議除外。州法范圍內(nèi)的公法爭(zhēng)議，也可以通過州的法律確定由其他法院管轄。提起行政訴訟以“非憲法性質(zhì)的公法爭(zhēng)議”為限制要件，并沒有排除行政機(jī)關(guān)利用行政訴訟途徑解決行政爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)也可以通過一般給付訴訟與確認(rèn)訴訟起訴公民。從而，本訴被告(反訴原告)也可能是公民。公民在反訴中是否可以提出針對(duì)行政行為的撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟？對(duì)此，在通行的法律評(píng)注和教科書中沒有發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的討論。但根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第68條的規(guī)定，提起撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟需要履行復(fù)議前置程序，因此，直接提出反訴不符合訴的合法性要件。學(xué)理上對(duì)行政訴訟反訴的訴訟類型的討論主要集中于確認(rèn)訴訟。一般認(rèn)為，如果本訴是積極的確認(rèn)訴訟，被告不得提起針對(duì)同一法律關(guān)系的消極確認(rèn)訴訟。因?yàn)樵谶@種情況下，被告請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求即已能實(shí)現(xiàn)其目的。(22)Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 1987, §41, S. 246.請(qǐng)求確認(rèn)本訴的訴訟請(qǐng)求不存在的確認(rèn)反訴(Feststellungswiderklage)不具有合法性。(23)Erich Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl., 2014, §89, Rn.7.因此，如果本訴是積極的確認(rèn)訴訟，反訴請(qǐng)求與本訴請(qǐng)求處于相對(duì)立關(guān)系，本訴請(qǐng)求成立即反訴請(qǐng)求不成立，此時(shí)欠缺權(quán)利保護(hù)的必要性。

德國(guó)《行政法院法》中只有第89條對(duì)反訴做了規(guī)定，在其他條款中沒有再出現(xiàn)“反訴”這一概念。根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第173條第1句規(guī)定，當(dāng)兩種訴訟種類的基本差異并不排除準(zhǔn)用時(shí)，可以適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。(24)德國(guó)《行政法院法》第173條第1句規(guī)定：本法對(duì)訴訟程序缺乏明確規(guī)定時(shí)，準(zhǔn)用《法院組織法》和《民事訴訟法》及其第278條第5款和278條a的相關(guān)規(guī)定，但以這兩種訴訟種類(Verfahrensarten)的基本差異(Grunds?tzliche Unterschiede)不排除準(zhǔn)用時(shí)為限。涉及行政訴訟反訴的具體程序可以通過準(zhǔn)用規(guī)范適用民事訴訟法的規(guī)定。例如，德國(guó)《行政法院法》沒有對(duì)事實(shí)審上訴和法律審上訴的反訴做出明確規(guī)定。根據(jù)學(xué)理與實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，反訴原則上也可以在事實(shí)審的上訴審中提出，但必須以反訴被告的同意或者法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)才允許。該解釋即參考了德國(guó)《民事訴訟法》第533條的規(guī)定。(25)德國(guó)《民事訴訟法》第533條第1款：“以下情形可提出訴訟變更、權(quán)利抵消以及反訴：1. 對(duì)方當(dāng)事人同意或者法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)；……”通過以上論述可以看出，德國(guó)針對(duì)行政訴訟反訴制度的立法方式極為簡(jiǎn)潔，在德國(guó)《行政法院法》中只規(guī)定了行政訴訟反訴的適用范圍，其余規(guī)則適用《行政法院法》的其他規(guī)定或者準(zhǔn)用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1998年頒布的新“行政訴訟法”第112條共分4款創(chuàng)設(shè)了反訴制度。(26)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第112條(2010年修正)：被告于言詞辯論終結(jié)前，得在本訴系屬之行政法院提起反訴。但對(duì)于撤銷訴訟及課予義務(wù)訴訟，不得提起反訴。原告對(duì)于反訴，不得復(fù)行提起反訴。反訴之請(qǐng)求如專屬他行政法院管轄，或與本訴之請(qǐng)求或其防御方法不相牽連者，不得提起。被告意圖延滯訴訟而提起反訴者，行政法院得駁回之。對(duì)此，已有論文作了詳細(xì)的介紹。(27)見前注〔3〕，李賓華文，第19—22頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2010年通過的“行政訴訟法”修正案中已對(duì)該條第1款進(jìn)行了修改，前述文章沒有提及修正后的規(guī)定，故在此做補(bǔ)充說明。修正前的第112條第1款規(guī)定：“被告于言詞辯論終結(jié)前，得在本訴系屬之行政法院提起反訴。但反訴為撤銷訴訟者，不得提起。”(28)翁岳生：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版公司2002年版，第391頁。學(xué)理上認(rèn)為該但書條款屬于立法錯(cuò)誤，系起草立法草案時(shí)誤解德國(guó)法原意所致。因?yàn)樵陔`屬關(guān)系中需要遵循訴愿前置程序，如果原告對(duì)訴愿決定提起訴訟，被告無從對(duì)不服其處分或訴愿決定的原告提起反訴。另一方面，假設(shè)行政機(jī)關(guān)作為原告對(duì)人民提起確認(rèn)法律關(guān)系存在與否的確認(rèn)訴訟或者一般給付訴訟，被告則以撤銷某一行政處分而提起反訴，則很難想象其符合反訴的條件。因此，反訴為撤銷訴訟根本無須規(guī)定。(29)參見吳庚：《行政爭(zhēng)訟法論》，元照出版公司2008年版，第207頁；蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2007年版，第283頁；翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版公司2002年版，第391頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2010年對(duì)“行政訴訟法”進(jìn)行修正時(shí)已將其修改為：“但對(duì)于撤銷訴訟及課予義務(wù)訴訟，不得提起反訴?！?30)吳庚、張文郁：《行政爭(zhēng)訟法》，元照出版公司2016年版，第359頁。可以看出，在限制反訴的適用范圍這一點(diǎn)上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)借鑒了德國(guó)的立法技術(shù)。與德國(guó)法不同的是，其在第112條中同時(shí)規(guī)定了提起反訴的時(shí)間要件、禁止再反訴以及禁止被告為故意拖延訴訟而提起反訴。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第51條(代理權(quán)限)、第98-1條(訴訟費(fèi)用)、第115條(準(zhǔn)用民事訴訟“起訴”節(jié)條款)、第230條(簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)普通程序)和第238條(提起上訴)中增加了反訴的規(guī)定。上述規(guī)定涉及行政訴訟反訴程序的特殊規(guī)定，無法直接準(zhǔn)用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。例如，根據(jù)該法第238條第2款規(guī)定，在上訴審程序中，被告不得提起反訴。這是基于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”與“民事訴訟法”審級(jí)制度的差異——前者二級(jí)二審，后者三級(jí)三審，為保障當(dāng)事人的審級(jí)利益所作的規(guī)定。除此以外，根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第307-1條的規(guī)定，也可以準(zhǔn)用與行政訴訟性質(zhì)不相抵觸的“民事訴訟法”的規(guī)定。可以看出，臺(tái)灣地區(qū)在規(guī)定反訴權(quán)的同時(shí)，也在與之相關(guān)的程序條款中增加了反訴的規(guī)定，以保障行政訴訟反訴規(guī)范的自足性與體系性。

(二) 實(shí)體法基礎(chǔ)

對(duì)于行政訴訟反訴制度的價(jià)值，德國(guó)學(xué)理上認(rèn)為，“允許被告反訴有助于簡(jiǎn)化訴訟程序、加速程序進(jìn)程、節(jié)約程序成本、減輕法院負(fù)擔(dān)以及平息當(dāng)事人之間的沖突”。(31)Helge Sodan/Jan Ziekow (Fn.17)，§89 Rn.1.對(duì)于反訴的概念和性質(zhì)，學(xué)理上通常也援用民事訴訟法學(xué)上的表述。例如，柯普和申科教授在其主編的《行政法院法評(píng)注》中指出，反訴是一個(gè)具有獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的典型的訴。被告對(duì)本訴訴訟請(qǐng)求的單純否認(rèn)并不屬于反訴，因?yàn)閺母拍钌现v，相對(duì)于本訴，反訴是以存在獨(dú)立的訴訟標(biāo)的(Streitgegenstand)為前提。(32)Ferdinand Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke (Fn.18), §89, Rn.1a.關(guān)于訴訟標(biāo)的的界定，目前德國(guó)行政訴訟理論與實(shí)務(wù)上采用與民事訴訟通說一致的觀點(diǎn)，即以“訴訟請(qǐng)求權(quán)”作為界定標(biāo)準(zhǔn)。(33)Vgl. Steffen Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im ?ffentlichen Recht, 1995, S.27, S.50.從而，訴訟請(qǐng)求權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)在行政訴訟中具有不同的功能。對(duì)于二者的關(guān)系，申科教授認(rèn)為：“盡管訴訟請(qǐng)求可能以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)，但不能將作為訴訟標(biāo)的的訴訟請(qǐng)求權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)相等同。法院應(yīng)當(dāng)全面審查實(shí)體法是否能夠?yàn)樵V訟請(qǐng)求提供正當(dāng)性依據(jù)。”(34)Wolf-Rüdiger Schenke (Fn. 19), §17. Rn.604.反訴作為獨(dú)立的訴，其是否具有理由取決于實(shí)體法上的基礎(chǔ)。因而，在創(chuàng)設(shè)反訴制度時(shí)，需要同時(shí)考慮該制度的實(shí)體法面向。在一般給付訴訟中，具有劃界意義的要素包括以下兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的方面：

1. 行政主體具有公法上的請(qǐng)求權(quán)。一般給付訴訟指公民要求公共行政主體做出、容忍或不得做出除行政行為以外的其他所有行為，或者行政主體要求公民依公法規(guī)范做出、容忍或不得做出某行為的訴訟。(35)參見劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國(guó)法的視角》，載《法學(xué)》2004年第3期，第6頁。在一般給付訴訟中，只有所訴請(qǐng)的給付存在法律請(qǐng)求權(quán)(Rechtsanspruch)時(shí)，訴才具備理由。法律請(qǐng)求權(quán)可以產(chǎn)生于法律規(guī)范、行政行為、公法上的法律行為(?ffentlichrechtliches Rechtsgesch?ft)以及其他具有公法意義的行為。(36)Wolf-Rüdiger Schenke (Fn. 19), §23. Rn.867.行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民的一般給付訴訟稱為“判決公民之訴”(Bürgerverurteilungsklage)，(37)龍飛法官將這一概念翻譯為“判決市民之訴”，趙宏教授翻譯為“針對(duì)公民提起的‘處置訴訟’”。參見龍飛：《中德履責(zé)之訴適當(dāng)性研究進(jìn)路之比較》，載《行政法學(xué)研究》2011年第3期，第141頁；[德] 哈特穆特·鮑爾：《國(guó)家的主觀公權(quán)利——針對(duì)主觀公權(quán)利的探討》，趙宏譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第1期，第14頁。其目的在于實(shí)現(xiàn)針對(duì)公民的請(qǐng)求權(quán)，如基于公法合同和公法上的保管產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。(38)Vgl. Würtenberger & Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, §24 Rn. 451.在德國(guó)主觀公權(quán)利的概念范疇中，不僅包括公民的主觀公權(quán)利，同時(shí)也包括行政主體的主觀公權(quán)利。(39)參見前注〔37〕，哈特穆特·鮑爾文，第5—20頁。雖然行政主體的主觀公權(quán)利在學(xué)理上經(jīng)歷了起伏發(fā)展的過程，但在目前德國(guó)的主流教科書中一般都予以認(rèn)可。(40)Vgl. Maure & Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., 2017, §8 Rn.2; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Aufl., 2016, §9 Rn.396; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21.Aufl., 2018, Rn.230. Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2016, §12 Rn.27.在國(guó)家—公民關(guān)系中產(chǎn)生的公法上的請(qǐng)求權(quán)，屬于行政主體主觀公權(quán)利的一種類型。(41)Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Fn.40), §12 Rn.27.

2. 行政主體實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)的方式受限。在行政機(jī)關(guān)具有公法上請(qǐng)求權(quán)的前提下，應(yīng)選擇采用行政行為的方式還是只能通過行政訴訟的方式貫徹其請(qǐng)求權(quán)？在缺乏明確的法律授權(quán)時(shí)，目前德國(guó)的司法判例中以隸屬關(guān)系(Subordinationsverh?ltnis)作為主要的確定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)司法判例的觀點(diǎn)，在存在上下隸屬關(guān)系的范圍內(nèi)，即使沒有特別授權(quán)，行政機(jī)關(guān)在習(xí)慣法上也有權(quán)選擇以行政行為的方式做出處理決定。行政行為是將公法上的義務(wù)具體化的最典型的手段，因此是高權(quán)行政“固有的”手段。(42)Vgl. Horst Wüstenbecker, Verwaltungsrecht AT 1, 2017, Rn.354; Friedrich Schoch，Die beh?rdliche Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt, JURA，Heft 9/2010，S.673; Maure/Waldhoff (Fn.40), §10 Rn. 34.習(xí)慣法上承認(rèn)采用行政行為方式的權(quán)限以存在上下隸屬關(guān)系為前提。根據(jù)新近判例的觀點(diǎn)，隸屬關(guān)系并不一定必須要從整體上籠統(tǒng)地(pauschal)判斷，只要涉及應(yīng)當(dāng)通過行政行為實(shí)施的職權(quán)或請(qǐng)求權(quán)時(shí)(Befugnis, Anspruch)，就可以認(rèn)定存在隸屬關(guān)系。(43)Friedrich Schoch，Die beh?rdliche Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt, JURA，Heft 9/2010，S.673.因此，對(duì)于私法上的請(qǐng)求權(quán)、平等地位法律關(guān)系中產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)、行政合同中的請(qǐng)求權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能選擇以行政行為的方式予以實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)不能通過行政行為的方式實(shí)現(xiàn)基于公法合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，而是必須向法院提起給付訴訟。其中一個(gè)理由在于，行政機(jī)關(guān)通過簽訂公法合同的方式表明其已接受平等地位，在實(shí)現(xiàn)基于合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，也應(yīng)受其拘束。(44)Vgl. Erbguth & Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 2018, §14 Rn.7.此外，從德國(guó)《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》對(duì)金錢債權(quán)的執(zhí)行規(guī)定中也可以發(fā)現(xiàn)與判例觀點(diǎn)相類似的邏輯。德國(guó)《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第1條第2款規(guī)定，對(duì)于行政法院審理的當(dāng)事人訴訟(Parteistreit)中的金錢之債，不得通過行政途徑予以執(zhí)行。(45)參見段沁：《德國(guó)公法金錢債權(quán)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度》，載姜明安主編：《行政法論叢》第23卷，法律出版社2019年版，第88—105頁。所謂當(dāng)事人訴訟，是指訴訟兩造雙方在實(shí)體上不是隸屬關(guān)系，而是平等關(guān)系的訴訟。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不能自己基于高權(quán)(obrigkeitliche Gewalt)通過行政行為對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系進(jìn)行處置時(shí)，才會(huì)涉及當(dāng)事人訴訟。在對(duì)等合同、公物利用關(guān)系中產(chǎn)生的金錢債務(wù)等，不得通過強(qiáng)制手段執(zhí)行。(46)Vgl. Gerhard Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl., 2014, §1 Rn.16-17.

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，德國(guó)行政訴訟反訴制度是以平衡司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)限范圍為支點(diǎn)的。如果行政機(jī)關(guān)在隸屬關(guān)系中有權(quán)通過單方行政行為實(shí)現(xiàn)其請(qǐng)求權(quán)時(shí)，則不具有訴訟法上權(quán)利保護(hù)的必要性，反之，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過行政給付訴訟來實(shí)現(xiàn)其公法上的請(qǐng)求權(quán)。

三、 《行政訴訟法》中創(chuàng)設(shè)反訴制度的具體路徑

反訴制度在行政訴訟中是一個(gè)具有平衡性及補(bǔ)充性作用的糾紛解決裝置。在我國(guó)行政訴訟中導(dǎo)入反訴制度，可以擴(kuò)大行政訴訟解決糾紛的功能，合理分配司法資源，其與《行政訴訟法》第1條規(guī)定的“解決行政爭(zhēng)議”的目的相契合。(47)參見趙清林：《類型化視野下的行政訴訟目的新論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期，第64—74頁。在該文中作者將行政訴訟分為三大類型，即主觀的抗告訴訟、客觀的抗告訴訟和當(dāng)事人訴訟，并認(rèn)為解決糾紛僅為當(dāng)事人訴訟的目的。最高人民法院原本可以通過司法解釋在行政協(xié)議案中導(dǎo)入反訴制度，為將來行政訴訟結(jié)構(gòu)的多元化改革積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但是其最終采取了一種比較謹(jǐn)慎的解釋立場(chǎng)。將來修改《行政訴訟法》時(shí)可以對(duì)行政主體的起訴權(quán)與反訴權(quán)進(jìn)行并置規(guī)定，在立法技術(shù)上通過訴訟類型或者案件類型對(duì)反訴的范圍進(jìn)行限制，并對(duì)反訴的特殊程序規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定。

(一) 起訴權(quán)與反訴權(quán)并置規(guī)定

《行政訴訟法》第2條、第25條并沒有排除作為“法人”的行政機(jī)關(guān)的原告資格。在實(shí)踐中，已有行政機(jī)關(guān)作為原告提起行政訴訟的案例。(48)參見黃啟輝：《行政訴訟一審審判狀況研究——基于對(duì)40家法院2 767份裁判文書的統(tǒng)計(jì)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第73—85頁。在該調(diào)研的樣本中，行政機(jī)關(guān)為原告的案件有8件。但根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能以“行政行為相對(duì)人”的身份獲得原告資格。但行政訴訟反訴的請(qǐng)求并非行政行為，而是行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民的公法上的請(qǐng)求權(quán)。行政主體在不能通過行政強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)現(xiàn)這類請(qǐng)求權(quán)時(shí)，應(yīng)賦予行政主體行政訴訟救濟(jì)途徑。因此，將來修改《行政訴訟法》時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政主體的起訴權(quán)和反訴權(quán)。從行政主體與公民權(quán)利關(guān)系的變遷觀察，賦予行政主體一方起訴權(quán)是未來《行政訴訟法》發(fā)展的必然趨勢(shì)。在該領(lǐng)域，國(guó)內(nèi)已有研究指出，在相對(duì)人違反行政協(xié)議、行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行、行政機(jī)關(guān)的債權(quán)保障等領(lǐng)域，可以將訴訟程序的啟動(dòng)權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，設(shè)立由行政機(jī)關(guān)起訴相對(duì)人的制度。(49)參見解志勇、閆映全：《反向行政訴訟：全域性控權(quán)與實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議的新思路》，載《比較法研究》2018年第3期，第155—169頁。行政主體起訴權(quán)和反訴權(quán)的設(shè)定不僅涉及其實(shí)體法上的法律基礎(chǔ)，同時(shí)也涉及行政訴訟的整體結(jié)構(gòu)。因?yàn)樘崞鹑魏卧V訟請(qǐng)求法院裁判，均應(yīng)以具有權(quán)利保護(hù)的必要為前提。具備權(quán)利保護(hù)必要的，其起訴才具有值得保護(hù)的利益。(50)參見王貴松：《論行政訴訟的權(quán)利保護(hù)必要性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期，第130頁。關(guān)于權(quán)利保護(hù)的必要性和訴的利益的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《行政訴訟法》第2條。(51)參見章劍生：《行政訴訟中濫用訴權(quán)的判定》，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第172頁。在目前的行政訴訟體制中，只有行政行為相對(duì)人一方的“合法權(quán)益”才具有通過行政訴訟提供權(quán)利保護(hù)的必要性。因此，未來《行政訴訟法》中增加行政主體的訴權(quán)，首先需要從實(shí)體法的角度論證通過行政訴訟為行政機(jī)關(guān)提供“權(quán)利保護(hù)”的必要性和范圍。行政機(jī)關(guān)與公民之間除了傳統(tǒng)行政法上的權(quán)力與義務(wù)關(guān)系外，是否也存在行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系？目前我國(guó)行政法理論上討論的主觀公權(quán)利，也僅限于公民針對(duì)行政主體享有的權(quán)利。(52)參見魯鵬宇、宋國(guó)：《論行政法權(quán)利的確認(rèn)與功能——以德國(guó)公權(quán)理論為核心的考察》，載《行政法學(xué)研究》2010年第3期，第50—57頁；徐以祥：《行政法上請(qǐng)求權(quán)的理論構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第29—39頁；王鍇：《行政法上的請(qǐng)求權(quán)體系與功能研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期，第78—92頁；王本存：《論行政法上的公法權(quán)利》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第57—67頁。一直以來，受“管理論”思維的影響，行政法理論偏重于研究行政主體的職權(quán)職責(zé)，重視隸屬型行政法律關(guān)系，而忽視平權(quán)型法律關(guān)系。(53)參見王學(xué)輝：《行政法意思表示理論的建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第40頁。對(duì)于國(guó)家與公民之間基于平等地位產(chǎn)生的權(quán)利及類型，目前依然缺乏體系化的研究。對(duì)此，有必要結(jié)合法律規(guī)范、行政行為的權(quán)限、行政治理方式等對(duì)該問題進(jìn)行系統(tǒng)性研究，并將“行政主體的權(quán)利”納入行政法學(xué)的概念體系，從而為將來修改法律做準(zhǔn)備。從訴訟法的角度，我國(guó)的行政訴訟法是以行政行為為軸心進(jìn)行設(shè)計(jì)的，導(dǎo)入行政主體的起訴權(quán)與反訴權(quán)，需要修改《行政訴訟法》并對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整?！缎姓V訟法》第73條規(guī)定了一般給付判決，透過該類案件在審理中的對(duì)象和內(nèi)容，也可以窺察到行政機(jī)關(guān)對(duì)起訴與反訴制度的需求程度。對(duì)此，還需要結(jié)合行政審判實(shí)踐對(duì)《行政訴訟法》適用中產(chǎn)生的問題進(jìn)行總結(jié)和探討。

(二) 以訴訟類型或案件類型限制反訴的適用范圍

國(guó)內(nèi)民事訴訟法學(xué)中將反訴制度的目的一般概括為平衡當(dāng)事人的訴訟權(quán)能、避免矛盾裁判、減少當(dāng)事人訴累、降低司法成本、一次性解決糾紛、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)等。(54)參見張衛(wèi)平：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋要點(diǎn)解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第176頁；江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2016年版，第72頁；劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2018年版，第28頁。行政訴訟與民事訴訟雖然存在同源借鑒關(guān)系，但在反訴制度的目的取向上存在較大差異。基于實(shí)體法上的差異，在行政訴訟中并不存在“訴權(quán)對(duì)等”這一前提，因而需要借助一定的立法技術(shù)對(duì)反訴的范圍進(jìn)行限制?；谖覈?guó)行政訴訟的結(jié)構(gòu)并借鑒上述域外立法，可以通過以下兩種途徑限制反訴的適用范圍。

1. 以訴訟類型限制反訴的范圍。如上所述，德國(guó)行政訴訟法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)行政訴訟規(guī)定是通過本訴的訴訟類型來限制反訴的適用范圍。以訴訟類型限制反訴，是基于反訴作為“獨(dú)立之訴”具有獨(dú)立的訴訟標(biāo)的這一特質(zhì)。訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求和訴訟類型存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，因此通過訴訟類型或訴訟請(qǐng)求作為限制反訴的標(biāo)準(zhǔn)，比較契合訴訟法的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。訴訟類型法定化也是我國(guó)發(fā)展《行政訴訟法》重要目標(biāo)之一。將來規(guī)定行政訴訟反訴制度時(shí)，可以借助訴訟類型或者訴訟請(qǐng)求對(duì)行政訴訟反訴的范圍進(jìn)行限制，具體可以通過以下兩種途徑：一是消極限制，即規(guī)定不得提起反訴的情形，具體立法方式如：“本訴是撤銷訴訟或者履行法定職責(zé)訴訟時(shí)，被告不得提起反訴?！倍欠e極限制，即從正面規(guī)定可以提起反訴的情形，具體立法方式如：“本訴是一般給付訴訟時(shí)，被告可以提出反訴?！贝送?，從行政訴訟法規(guī)定的判決類型來看，我們沒有類似德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的確認(rèn)法律關(guān)系的判決類型。我國(guó)的確認(rèn)訴訟主要是確認(rèn)違法訴訟和確認(rèn)無效訴訟，在這類訴訟中被告一般不具有反訴的利益。因此，本文認(rèn)為，采用第二種方式，將反訴限制于一般給付訴訟領(lǐng)域比較符合我國(guó)的行政訴訟體制。

2. 以案件類型限制反訴的范圍。修改《行政訴訟法》時(shí)也可以通過具體的案件類型來限制反訴制度的適用范圍。一方面，這種方式可以有針對(duì)性地滿足特定案件對(duì)反訴制度的需求；另一方面，其可以維持傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。這些案件類型主要限于涉及公法上的法律關(guān)系訴訟領(lǐng)域，例如行政協(xié)議訴訟、公法上的債權(quán)訴訟、行政補(bǔ)償訴訟、行政賠償訴訟等。

(三) 特殊程序規(guī)范與準(zhǔn)用規(guī)范共同規(guī)制反訴程序

《行政訴訟法》第101條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡(jiǎn)易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對(duì)行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定?！毙姓V訟反訴準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則不僅涉及反訴權(quán)條款的規(guī)定，同時(shí)涉及與之相關(guān)聯(lián)的程序制度。通過該準(zhǔn)用條款直接適用民事訴訟的相關(guān)制度會(huì)導(dǎo)致訴訟程序的紊亂。本文認(rèn)為，在立法上應(yīng)該衡量民事訴訟法中相關(guān)反訴規(guī)則與行政訴訟性質(zhì)的兼容性，并對(duì)異質(zhì)規(guī)則和兼容規(guī)則進(jìn)行區(qū)分。《民事訴訟法》上有4個(gè)條文使用了反訴的概念，分別是第51條(訴訟權(quán)利)、第59條(授權(quán)委托)、第140條(合并審理)、第143條(缺席判決)。除此以外，在2015年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法適用解釋》)中，在10個(gè)條文中使用了反訴的概念。(55)具體包括第39條(管轄權(quán)恒定原則)、第89條(授權(quán)委托)、第223條(管轄權(quán)異議)、第225條(庭前會(huì)議)、第233條(反訴的條件與裁定)、第239條(本訴的撤回及申請(qǐng)撤回反訴)、第251條(二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審，當(dāng)事人變更、增加訴訟請(qǐng)求或提出反訴)、第252條(再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)變更、增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴)、第280條(簡(jiǎn)易程序)、第328條(二審增加、變更訴訟請(qǐng)求與反訴調(diào)解)。對(duì)于涉及反訴制度的異質(zhì)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》中明確規(guī)定，對(duì)于兼容規(guī)則，既可以在《行政訴訟法》中一并規(guī)定，也可以通過準(zhǔn)用條款參照適用民事訴訟法和司法解釋的規(guī)定。

1. 異質(zhì)規(guī)則。(1) 《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴。”該條明確規(guī)定了被告的反訴權(quán)，其訴訟法上的基礎(chǔ)是訴權(quán)平等保護(hù)原則。在這一點(diǎn)上，行政訴訟法與民事訴訟法存在根本性差異，因此，在《行政訴訟法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定反訴的適用范圍。(2) 《民事訴訟法適用解釋》第328條規(guī)定，被告可以在二審中提起反訴，法院也可以對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。《行政訴訟法》第60條規(guī)定，除行政賠償、補(bǔ)償和行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件外，審理行政案件不適用調(diào)解。同時(shí)，如果直接準(zhǔn)用《民事訴訟法適用解釋》，“另行起訴”的具體途徑也不明確。因此，在《行政訴訟法》中應(yīng)該對(duì)二審中提出反訴的處理方式進(jìn)行明確規(guī)定。(3) 《民事訴訟法》第59條和《民事訴訟法適用解釋》第89條規(guī)定，訴訟代理人提起反訴必須要有委托人的特別授權(quán)。2018年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第131條第2款沒有規(guī)定特別授權(quán)的情形和要求。(56)《行政訴訟法適用解釋》第131條第2款：行政機(jī)關(guān)委托相應(yīng)的工作人員出庭應(yīng)訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交加蓋行政機(jī)關(guān)印章的授權(quán)委托書，并載明工作人員的姓名、職務(wù)和代理權(quán)限。對(duì)于訴訟代理人提起反訴的代理權(quán)限，也應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》中明確。(4) 《民事訴訟法適用解釋》第280條規(guī)定涉及反訴中的小額訴訟、簡(jiǎn)易程序與普通程序之間的關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》第162條的規(guī)定，小額訴訟實(shí)行一審終審，而行政訴訟法中沒有與之相匹配的審級(jí)制度。此外，關(guān)于簡(jiǎn)易程序的適用條件以及與普通程序的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，《民事訴訟法》第82條、《民事訴訟法適用解釋》第280條與《行政訴訟法》第82條、第84條的規(guī)定不一致，因此不能直接準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，需要在行政訴訟法中予以明確。(5) 《民事訴訟法適用解釋》第252條規(guī)定的再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件，在符合特定的條件下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)變更、增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴。民事訴訟中不僅可以在二審程序中提出反訴，也可以在再審發(fā)回重審程序中提出反訴，對(duì)此，也應(yīng)該根據(jù)行政訴訟的結(jié)構(gòu)進(jìn)行明確規(guī)定。

2. 兼容規(guī)則。(1) 《民事訴訟法》第140條規(guī)定的涉及反訴的合并審理制度、第143條缺席判決制度，與行政訴訟的性質(zhì)不存在沖突，可以準(zhǔn)用。(2) 《民事訴訟法適用解釋》第233條是司法解釋中反訴制度的核心條款，規(guī)定了反訴的條件。該條第2款規(guī)定了三種具有牽連關(guān)系的情形：反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同法律關(guān)系、訴訟請(qǐng)求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同事實(shí)。(57)《民事訴訟法適用解釋》第233條第2款：與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同法律關(guān)系、訴訟請(qǐng)求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同事實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。這三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)既包括了法律上的牽連也包括了事實(shí)上的牽連，可以涵蓋行政訴訟反訴的所有領(lǐng)域。以行政協(xié)議案件為例，如房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議糾紛中，原告要求被告支付補(bǔ)償金，被告主張確認(rèn)該行政協(xié)議無效，反訴與本訴請(qǐng)求基于相同的法律關(guān)系。再如在公共設(shè)施投資協(xié)議糾紛中，原告起訴要求被告履行行政協(xié)議，被告反訴要求其先解除房屋抵押、辦理權(quán)屬證明，反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求之間構(gòu)成因果關(guān)系。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)可以涵蓋行政訴訟反訴的所有情形，可以作為行政訴訟反訴的適用條件。(3) 《民事訴訟法適用解釋》第39條規(guī)定的管轄權(quán)恒定原則、第223條管轄權(quán)異議、第239條本訴與反訴的撤回、第251條二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審，當(dāng)事人提出反訴的案件適用合并審理的規(guī)則與行政訴訟相對(duì)應(yīng)的制度不存在沖突，也可以準(zhǔn)用。(4) 對(duì)于《民事訴訟法適用解釋》第225條規(guī)定的庭前會(huì)議審查制度，雖然目前行政訴訟法和司法解釋沒有相關(guān)規(guī)定，但我國(guó)部分地方人民法院已將庭前會(huì)議列為行政案件分流措施并予以倡導(dǎo)，因此在行政訴訟案件中也可以參照適用。(58)如《重慶市高級(jí)人民法院行政案件繁簡(jiǎn)分流達(dá)標(biāo)法院標(biāo)準(zhǔn)》，渝高法〔2017〕228號(hào)。

四、 結(jié) 語

行政訴訟制度被通俗地稱為“民告官”制度，借以彰顯公民的權(quán)利價(jià)值和公權(quán)力有限的現(xiàn)代法治理念。目前，當(dāng)事人恒定原則的訴訟結(jié)構(gòu)，限制了行政訴訟解決糾紛的范圍，從而限縮了行政訴訟的功能。隨著中國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在行政訴訟中增加“官告民”的制度，是有限政府與人權(quán)保障理念的進(jìn)一步體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序理性化的必然結(jié)果。通過整合糾紛解決途徑，將同一法律關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議在同一訴訟程序中共同審理、共同辯論，有助于查清案件事實(shí)，填補(bǔ)救濟(jì)漏洞和避免矛盾裁判。反訴制度作為對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟“被告恒定原則”的突破，應(yīng)當(dāng)作為例外予以規(guī)定(原則上禁止、例外允許)。本文認(rèn)為，除了行政協(xié)議訴訟外，《行政訴訟法》第73條規(guī)定的一般給付判決的適用對(duì)將來通過修改法律規(guī)定行政主體的起訴權(quán)和反訴權(quán)具有關(guān)鍵性的意義。目前通過修改《行政訴訟法》創(chuàng)設(shè)反訴制度的時(shí)機(jī)尚不成熟，對(duì)此,依然有待對(duì)行政審判的發(fā)展動(dòng)態(tài)進(jìn)行持續(xù)觀察，并在學(xué)理上對(duì)行政主體的訴權(quán)理論進(jìn)行體系性探討。