政府合同管理的基本邏輯

韓 寧

一、 問 題 的 提 出

行政機關(guān)使用合同這一載體進行行政管理、公共服務(wù)以及民事經(jīng)濟活動，已成為行政實務(wù)發(fā)展的重要趨勢之一。截止到2019年1月，全國范圍內(nèi)共計已有《蘭州市政府合同管理規(guī)定》《汕頭市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》《珠海市政府合同管理辦法》《廣州市政府合同管理規(guī)定》等四部地方政府規(guī)章，(1)《蘭州市政府合同管理規(guī)定》的文號為蘭州市人民政府令〔2019〕第1號，于2019年3月10日起施行?！渡穷^市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》的文號為汕頭市人民政府令第152號，于2014年5月1日起施行?！吨楹Ｊ姓贤芾磙k法》的文號為深圳市人民政府令第96號，于2013年9月6日起施行?！稄V州市政府合同管理規(guī)定》的文號為廣州市人民政府令第69號，于2012年7月1日起施行。以及《邯鄲市政府合同管理辦法》《蘇州市市政府合同管理規(guī)定》《宿州市行政機關(guān)合同管理辦法(試行)》等五十余部規(guī)范性文件。(2)根據(jù)筆者對相關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件的梳理，“政府合同”與“行政機關(guān)合同”基本上是可以被無差別替換使用的。即使部分規(guī)章、規(guī)范性文件使用了“政府合同”的表述，但在進行定義的時候也并不局限于狹義的政府，而會同時包括作為規(guī)章、規(guī)范性文件制定主體的政府及其工作部門。筆者猜想，這一立法技術(shù)可能類似于《政府信息公開條例》。《政府信息公開條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！毙枰貏e指出的是，政府合同的締結(jié)主體還存在擴大的可能性，如《珠海市政府合同管理辦法》第28條規(guī)定：“市委各部門、橫琴新區(qū)管委會、各區(qū)政府(管委會)及其部門、市政府派出機構(gòu)(含非常設(shè)機構(gòu))、市人民團體、市事業(yè)單位訂立類似合同，參照本辦法執(zhí)行。”于此，筆者不由地又想到了《政府信息公開條例》第36條“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織公開政府信息的活動，適用本條例”的規(guī)定。然而，當(dāng)我們把目光投向相關(guān)的研究成果時，卻發(fā)現(xiàn)理論界并未對政府合同管理給予同樣的重視：在北大法寶上以“政府合同”或“行政機關(guān)合同”為關(guān)鍵詞進行搜索，所得結(jié)果僅包含一篇實質(zhì)內(nèi)容與此并無直接關(guān)系的論文而已。(3)參見[美] Daniel J． Mitterhoff：《建構(gòu)政府合同制度——以美國模式為例》，楊偉東、劉秀華譯，載《行政法學(xué)研究》2000年第4期，第87—97頁。該文是在行政協(xié)議這一意義上使用政府合同這一措辭的，故實際與本文所指的政府合同無直接關(guān)聯(lián)。

顯然，政府合同在理論界的地位遠不如近年來方興未艾的行政協(xié)議。對比來看，政府合同至多是一個存在于較低位階法律規(guī)范的規(guī)范概念，而行政協(xié)議早已借《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號，以下簡稱《適用解釋》)“登堂入室”。政府合同管理領(lǐng)域行政立法的“剃頭擔(dān)子一頭熱”向我們提示了其在理論和實務(wù)間的巨大落差，同時也給我們提出了不少具有現(xiàn)實性的問題：政府合同的覆蓋范圍有多廣？政府合同與行政協(xié)議的關(guān)系是什么？政府合同管理的必要性又植根于何處？本文即擬以目前已有的政府合同管理法律規(guī)范為基本素材，勾勒出政府合同管理的現(xiàn)狀，并在此基礎(chǔ)之上對上述問題做出解答。

二、 政府合同概念之梳理

(一) 依附于行政協(xié)議的“衍生品”？

毫無疑問，行政機關(guān)可以以民事主體身份締結(jié)民事合同，亦能以行政主體身份訂立行政協(xié)議。行政協(xié)議脫胎自民事合同，兩者之間的界分標(biāo)準(zhǔn)素來是行政法學(xué)界的關(guān)注重點，也有部分民法學(xué)者參與了討論。(4)行政法方面的論著，可參見陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，載《中國法學(xué)》2019年第1期；沈?？。骸端痉ń忉屩行姓f(xié)議定義論析》，載《法學(xué)》2017年第10期；于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第2期；韓寧：《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。民法方面的論著則以崔建遠教授為代表，包括崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期；崔建遠：《行政合同之我見》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。實際上，在對行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)進行界定的過程中，早已出現(xiàn)了政府合同的身影。從比較法視角對行政協(xié)議的脈絡(luò)進行梳理時，論者往往會對英美法上government contract的概念進行介紹，如余凌云即指出，“普通法制度中也就不存在與私法契約相對的行政契約概念，只是以形式為標(biāo)準(zhǔn)，將以政府為一方契約當(dāng)事人簽訂的契約統(tǒng)稱為政府合同(government contract)”。(5)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第5頁。不難看出，作為government contract的中文翻譯，此處的政府合同乃是依存于英美法系這一語境的。我們甚至可以說，政府合同這一舶來概念是為廓清行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)的，可謂是行政協(xié)議的“從物”。除非對政府合同進行比較法上的專題探討，否則其基本不存在獨立的研究價值。

然而隨著近幾年行政協(xié)議研究的發(fā)展，筆者發(fā)現(xiàn)，本來就依附于行政協(xié)議存在的政府合同，似乎開始被“本土化”，其原有g(shù)overnment contract的意涵正在逐漸消解。例如，陳無風(fēng)在探討行政協(xié)議主體時，似乎就無差別地使用了政府合同與行政合同這兩種表述：“……除此之外，各地方針對行政合同、政府合同出臺過一些專門的規(guī)章或規(guī)范性文件。如《廣州市政府合同管理規(guī)定》第7條規(guī)定：‘市政府及其工作部門訂立政府合同，禁止下列行為：……臨時機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)作為一方當(dāng)事人訂立合同。’……”(6)陳無風(fēng)：《司法審查圖景中行政協(xié)議主體的適格》，載《中國法學(xué)》2018年第2期。但實際上，《廣州市政府合同管理規(guī)定》將行政機關(guān)在從事民事經(jīng)濟活動中使用的合同也納入政府合同的范圍之內(nèi)，其語義射程顯然要廣于目前通說中的行政協(xié)議。(7)《廣州市政府合同管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱政府合同，是指市政府及其工作部門在行政管理、公共服務(wù)以及民事經(jīng)濟活動中，作為一方當(dāng)事人所訂立的涉及國有資產(chǎn)、財政資金使用和自然資源、公共資源利用的協(xié)議。”又例如，楊曦認(rèn)為，《合肥市政府合同管理暫行辦法》明確規(guī)定了8種行政協(xié)議，對于行政協(xié)議的適用范圍有所拓展。(8)參見楊曦：《行政協(xié)議在特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)下的擴張性適用》，載《時代法學(xué)》2018年第5期。同樣地，《合肥市政府合同管理暫行辦法》也明確提及了在民事經(jīng)濟活動使用政府合同的情形。(9)《合肥市政府合同管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱的政府合同，是指市政府、市政府工作部門以及法律、法規(guī)授權(quán)實施公共管理的組織(以下統(tǒng)稱市直部門)在履行行政管理職責(zé)、提供社會公共服務(wù)、開展民事經(jīng)濟活動中，作為一方當(dāng)事人與自然人、法人或者其他組織訂立的協(xié)議?！鄙鲜稣撜呋蚴菍⑿姓f(xié)議與政府合同等同化處理，或是將政府合同視為行政協(xié)議的“擴展版”，不禁讓人擔(dān)憂，我國行政法學(xué)界的行政協(xié)議是否已經(jīng)把英美法系傳來的政府合同概念“捕獲”或“同化”了呢？顯然，此種捕獲或同化乃是源自對現(xiàn)有規(guī)范的誤讀。這恰恰向我們提示，明確政府合同的內(nèi)涵和外延已刻不容緩，將目光聚焦于目前已有的規(guī)范，對其進行研判、整理，方能正本清源。

(二) 行政協(xié)議的上位概念？

目前，在北大法寶上能搜索到最早的政府合同管理規(guī)范性文件為《洛陽市人民政府關(guān)于加強政府合同監(jiān)督管理工作的通知》(洛政〔2006〕135號，2006年9月5日起施行)。該通知指出，“本通知所稱政府合同，是指市政府及其組成部門，市政府直屬工作機構(gòu)、辦事機構(gòu)、工作部門(以下簡稱合同行政主體)在履行職責(zé)、提供公共服務(wù)和自身建設(shè)需要時，與自然人(公民)、法人和其他組織之間，經(jīng)過協(xié)商一致所達成的協(xié)議”，包括：“(1) 國有房屋、場所、設(shè)施等國有資產(chǎn)(含無形資產(chǎn))的建設(shè)、養(yǎng)護、出租、出借、承包、買賣合同；(2) 國有土地、森林、水域、灘涂、礦藏等自然資源的出租、承包、出讓合同；(3) 行政征收、征用、委托合同；(4) 政府借款合同；(6) 市政府認(rèn)為需要納入監(jiān)督管理的其他合同?！?10)該通知于2014年4月4日被《洛陽市政府合同監(jiān)督管理辦法》(洛政辦〔2014〕36號)廢止。2018年11月22日，洛陽市人民政府辦公室又重新制定并實施《洛陽市政府合同監(jiān)督管理辦法》(洛政辦〔2018〕90號)?？v覽目前已有的政府合同管理規(guī)范，無論是規(guī)章還是規(guī)范性文件，都基本遵循了上述通知的立法模式，即先對政府合同做出定義、明確其內(nèi)涵，再列舉政府合同的類型、填充其外延。下文將以已有的四部政府合同管理地方政府規(guī)章為例，對政府合同的內(nèi)涵、外延分別做出介紹。(11)之所以未見新制定的規(guī)章位階的相關(guān)規(guī)范，乃是由《立法法》修改所致?！?015年修訂后的《立法法》第八十二條第三款規(guī)定的設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護等方面，而政府合同管理不屬于上述范圍，基于法律優(yōu)位原則，法律既已明確了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的范圍，地方政府不得再采用政府規(guī)章形式制定合同審查辦法，僅能以行政規(guī)范性文件形式制定政府合同管理制度。此外，《立法法》也規(guī)定了‘已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效’，因此廣州、珠海、汕頭的政府規(guī)章繼續(xù)合法有效?！眳⒁姀埨颉⑻镆儡?、劉宇翔、陳格：《地方政府合同審查制度實證研究——基于54個地級市的樣本分析》，載《法治政府藍皮書：中國法治政府發(fā)展報告(2018)》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第71頁。

就政府合同的內(nèi)涵來說，四部規(guī)章所表達的內(nèi)容并不一致?！稄V州市政府合同管理規(guī)定》第2條規(guī)定，“本規(guī)定所稱政府合同，是指市政府及其工作部門在行政管理、公共服務(wù)以及民事經(jīng)濟活動中，作為一方當(dāng)事人所訂立的涉及國有資產(chǎn)、財政資金使用和自然資源、公共資源利用的協(xié)議”，明確點出在民事經(jīng)濟活動中可以使用政府合同這一載體?！吨楹Ｊ姓贤芾磙k法》《蘭州市政府合同管理規(guī)定》稍顯含蓄，采用了“經(jīng)濟活動”的措辭。(12)《珠海市政府合同管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱政府合同，是指市政府及其工作部門在行政管理、公共服務(wù)和經(jīng)濟活動中，作為一方當(dāng)事人所簽署的合同、協(xié)議、承諾書以及涉及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意向書、備忘錄等法律文件?！薄渡穷^市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》則避免了提及民事或經(jīng)濟等字眼，直接在第3條中將行政機關(guān)合同定義為“市政府及其工作部門為了實現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目的，作為一方當(dāng)事人與公民、法人或者其他組織之間所達成的書面協(xié)議及其他合意性法律文件”，與《適用解釋》的界定較為接近。(13)《適用解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！?/p>

上述四部地方政府規(guī)章在對政府合同的外延進行列舉時，也同樣遵循了“民事行政一鍋端”的原則，“國有資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))承包經(jīng)營、出售或者出租合同”“國有自然資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包合同”均與“行政征收、征用合同”出現(xiàn)在了同一條款中。(14)《廣州市政府合同管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱政府合同……包括以下類型：(1) 城市基礎(chǔ)設(shè)施等國有資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))的投資、建設(shè)、租賃、承包、托管、出借、買賣、擔(dān)保、物業(yè)管理等合同；(2) 土地、森林、荒地、水流、海域、灘涂、礦藏等國有自然資源使用權(quán)的依法出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包合同；(3) 行政征收、征用、委托合同；……”《珠海市政府合同管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱政府合同……具體包括以下類型：(1) 城市基礎(chǔ)設(shè)施等國有資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))的建設(shè)、租賃、承包、托管、出借、買賣、物業(yè)管理等合同。(2) 土地、森林、荒地、水流、海域、灘涂、礦藏、沙石等國有自然資源使用權(quán)的依法出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包合同?！?5) 行政征收、征用、委托合同?！薄渡穷^市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》第3條：“本規(guī)定所稱行政機關(guān)合同……包括但不限于以下類型：(1) 土地、森林、荒地、水流、海域、灘涂、礦藏等國有自然資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包合同；(2) 國有資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))承包經(jīng)營、出售或者出租合同；……(4) 行政征收、征用、收購儲備合同；……”《蘭州市政府合同管理規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱政府合同……具體包括以下類型：(1) 國有資產(chǎn)(包括無形資產(chǎn))的投資、建設(shè)、租賃、出讓、轉(zhuǎn)讓、承包、物業(yè)管理等合同；(2) 國有土地、森林、荒地、水流、灘涂、礦藏等自然資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包經(jīng)營合同；……(4) 行政征收、征用、收購儲備合同；……”顯然，行政征收、征用合同是被《行政訴訟法》“欽點”的行政協(xié)議，而如土地承包合同，目前仍被定位于民事合同之列。例如，《土地管理法》第14條、第15條均規(guī)定“發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)”，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第2條明確規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解和仲裁，適用本法”，且各法院均傾向于認(rèn)為此類可能被當(dāng)事人質(zhì)疑具有行政協(xié)議屬性的合同為民事合同。(15)參見前注〔4〕，韓寧文。需要特別指出的是，《珠海市政府合同管理辦法》的第4條甚至專門列舉了“重大政府合同”的類型，包括“標(biāo)的超過人民幣1 000萬元的政府合同”“所涉事項列入或擬列入國家、省、市政府重點項目、重大工程的政府合同”“其他社會影響較大、關(guān)系重大公共利益的政府合同”?！短m州市政府合同管理規(guī)定》第14條則規(guī)定，“以本級政府為一方當(dāng)事人的政府合同和政府與社會資本合作的PPP項目合同是政府重大合同”。顯然，上述兩部規(guī)章在界定重大政府合同時也未關(guān)注民事合同與行政協(xié)議的界分。(16)《衢州市行政機關(guān)合同管理辦法》(衢政辦發(fā)〔2016〕82號)第11條也有類似的規(guī)定：“對于納入市政府重大事項決策程序規(guī)定范圍的政府合同、PPP(公私合營模式)合同、EPC(工程總承包)合同、‘一事一議’政策合同、特許經(jīng)營合同、對外投資合同，應(yīng)當(dāng)提交市政府會議審定?！薄皯?yīng)當(dāng)提交市政府會議審定”即暗示著本條列舉的政府合同較為重要，但顯然，上述列舉也并沒有區(qū)分民事合同與行政協(xié)議，即使特許經(jīng)營合同已被《適用解釋》第11條明確定位為行政協(xié)議。另外，部分政府合同管理規(guī)范性文件還在爭議解決條款中特別提及了當(dāng)?shù)氐闹俨梦瘑T會。例如，《常州市政府合同管理辦法》第14條第2款規(guī)定“合同約定糾紛解決方式時，可以約定常州仲裁委員會仲裁”，《寧波市行政機關(guān)合同管理辦法》第14條第1款規(guī)定“倡導(dǎo)行政機關(guān)訂立合同時優(yōu)先選擇寧波仲裁委員會處理合同爭議”。這些規(guī)定似乎默認(rèn)了政府合同爭議均可進行仲裁。然而，《仲裁法》第2條明確規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”，行政協(xié)議的可仲裁性還尚未有明確的法律依據(jù)，對政府合同的可仲裁性“一刀切”，極容易讓人倒推出政府合同都是民事合同這一結(jié)論。(17)有關(guān)行政協(xié)議是否可以約定爭議解決方式、是否可以仲裁，目前在規(guī)范上尚未有定論，但在學(xué)界似乎已經(jīng)傾向于持肯定態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議不屬于我國《仲裁法》禁止仲裁的范圍，所以存在可仲裁的法律依據(jù)，參見姜波、葉樹理：《行政協(xié)議爭議仲裁問題研究》，載《行政法學(xué)研究》2018年第3期。最高院法官也基本持這一觀點，認(rèn)為在《行政訴訟法》沒有明確排除仲裁解決行政協(xié)議爭議的前提下，不宜簡單認(rèn)為行政協(xié)議爭議不能申請仲裁。參見耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018年第17期。

當(dāng)然，筆者也觀察到了例外的情形，如《宿州市行政機關(guān)合同管理辦法(試行)》(宿政辦秘〔2016〕29號)第8條規(guī)定：“市政府部門簽訂涉及國有資源劃定、特許經(jīng)營等行政權(quán)力行使的合同，以及其他需要市政府研究或授權(quán)的合同，應(yīng)經(jīng)市法制辦合法性審查、報經(jīng)市政府研究同意后，由部門主要負(fù)責(zé)人簽訂?！备鶕?jù)筆者對相關(guān)規(guī)范的梳理，直接明確提出“行政權(quán)力行使”的政府合同管理規(guī)定并不多見，宿州市的這份規(guī)范性文件頗具代表性。《宿州市行政機關(guān)合同管理辦法(試行)》在對政府合同進行類型列舉時也是遵循了上文所列舉的“常規(guī)套路”，但其在界定內(nèi)涵時措辭較為模糊，僅表述“本辦法所稱行政機關(guān)合同(以下稱合同)，是指行政機關(guān)與公民、法人或其他社會組織訂立的合同、協(xié)議等書面文件”，而未像其他地方一樣添加“在行政管理、公共服務(wù)以及民事經(jīng)濟活動中”“涉及國有資產(chǎn)、財政資金使用和自然資源、公共資源利用”等限定語。

至此，我們已經(jīng)可以得出初步的結(jié)論。首先，政府合同是一個規(guī)范概念而非學(xué)理概念，不能與行政協(xié)議這一概念相互替換使用，更不是行政協(xié)議的擴張或延長。其次，從邏輯上來說，政府合同也并非行政協(xié)議的上位概念，只是將締結(jié)主體一方為行政機關(guān)的民事合同和一般意義上的行政協(xié)議放在一起了而已。誠如張莉等人所指出的，“不同的政府身份決定了法律關(guān)系性質(zhì)的不同，在我國公私法二元劃分的背景下，政府的多重身份決定了政府合同的二元結(jié)構(gòu)——既包括政府作為民事主體為參與經(jīng)濟活動簽訂的民事合同，也包括政府作為行政主體為實現(xiàn)行政目標(biāo)簽訂的行政合同”。(18)見前注〔11〕，張莉、田依芾、劉宇翔、陳格文，第89—90頁。行文至此，我們不由地疑惑：究竟是出于何種原因，需要將這兩者“強行捆綁”在一起進行管理呢？

三、 政府合同管理之必要性

(一) 對行政任務(wù)的回應(yīng)

民事合同與行政協(xié)議并不具有學(xué)理上的同質(zhì)性，若將這兩者放在一起管理，首先將會面臨浪費立法資源的質(zhì)疑。例如，在制定《汕頭市行政合同管理規(guī)定》和《蘭州市政府合同管理規(guī)定》之前，汕頭市、蘭州市就已施行了位階同樣為地方政府規(guī)章的《汕頭市行政程序規(guī)定》(汕頭市人民政府令第124號)和《蘭州市行政程序規(guī)定》(蘭州市人民政府令〔2015〕第1號)，兩者均對行政協(xié)議進行了專節(jié)規(guī)定。(19)《汕頭市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》于2014年5月1日起施行，《汕頭市行政程序規(guī)定》于2011年5月1日起施行，“第六章 特別行為程序”設(shè)置了“第一節(jié) 行政合同”。《汕頭市行政程序規(guī)定》于2016年12月3日進行了修正，“第五章 特別行為程序”設(shè)置了“第一節(jié) 行政合同”，雖然條文序號有所調(diào)整，但具體內(nèi)容未作修改?！短m州市政府合同管理規(guī)定》于2019年3月10日起施行，《蘭州市行政程序規(guī)定》于2015年3月1日起施行，“第五章 其他行政行為程序”設(shè)置了“第一節(jié) 行政合同”。照理來說，調(diào)整民事合同的法律規(guī)范素來頗為充足，只有行政協(xié)議才需要和民事合同劃清界限，那么既然已有專門規(guī)范行政協(xié)議的行政程序規(guī)定，地方政府又何須多此一舉呢？

通過梳理相關(guān)條文的立法目的，我們或許能窺見一斑。《汕頭市行政程序規(guī)定》和《蘭州市行政程序規(guī)定》的立法目的是“規(guī)范行政行為”，(20)《汕頭市行政程序規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政行為，保障和監(jiān)督行政機關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護公共利益和社會秩序，根據(jù)憲法和有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定?！薄短m州市行政程序規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政行為，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進行政機關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，推進依法行政，建設(shè)法治政府，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定?！薄渡穷^市行政合同管理規(guī)定》和《蘭州市政府合同管理規(guī)定》的立法目的則是“規(guī)范政府/行政機關(guān)合同管理”。(21)《汕頭市行政合同管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政機關(guān)合同管理，防范行政機關(guān)合同風(fēng)險，維護國家利益、公共利益及合同各方當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定。”《蘭州市政府合同管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范政府合同管理，有效維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，防范合同風(fēng)險，根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定?！笨梢姡贤芾斫^非某類學(xué)理意義上的行政行為，而是一系列行政活動的集合，故難以采取總則式的立法方式對其進行規(guī)制。況且，政府合同還可能涉及民事活動等并不在傳統(tǒng)行政法話語體系下的內(nèi)容，行政程序規(guī)定鞭長莫及。換言之，只有在傳統(tǒng)行政行為的語境下，我們才必須明確區(qū)分民事合同與行政協(xié)議，而政府合同管理已經(jīng)超越了這一語境。進一步來說，當(dāng)我們論及政府合同管理時，應(yīng)當(dāng)跳脫出以行政行為為基點的思考范式，從更宏觀的視角審視行政任務(wù)的實現(xiàn)方式。目前學(xué)界有關(guān)行政協(xié)議的探討，究其根本都是從審判視角出發(fā)的，所以將這些理論研究成果“前移”至政府合同管理的場域中時，或多或少會有些水土不服。

需要特別注意的是，部分政府合同管理的規(guī)范性文件的制定依據(jù)卻還包括了本省的行政程序規(guī)定。例如，《常州市政府合同管理辦法》(常政發(fā)〔2017〕173號)的制定依據(jù)為“《中華人民共和國合同法》《江蘇省行政程序規(guī)定》等規(guī)定”，《益陽市政府合同管理規(guī)定》(益政發(fā)〔2015〕10號)的制定依據(jù)則為“《中華人民共和國合同法》《湖南省行政程序規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章”。常州市、益陽市均無制定地方政府規(guī)章的權(quán)限，故其只能通過制定規(guī)范性文件的方式對政府合同管理活動進行規(guī)范。雖然《江蘇省行政程序規(guī)定》《湖南省行政程序規(guī)定》對行政協(xié)議都專門進行了規(guī)定，(22)參見《江蘇省行政程序規(guī)定》“第五章 行政合同”、《湖南省行政程序規(guī)定》“第五章 特別行為程序和應(yīng)急程序”中“第一節(jié) 行政合同”。但是當(dāng)我們通讀上述兩部規(guī)范性文件的條文時，卻發(fā)現(xiàn)其基本結(jié)構(gòu)與其他政府合同管理規(guī)章、規(guī)范性文件并無二致，也并未呼應(yīng)本省行政程序規(guī)定中行政協(xié)議的部分。

綜上所述，政府合同管理的著眼點乃是完成行政任務(wù)，而這并不以公私法的區(qū)分為前提條件。誠如沈巋所指出的，“行政目標(biāo)和任務(wù)的高效實現(xiàn)，并不依賴于公法、私法二元論，私法規(guī)范和類似私人的活動方式以及公私合作的方式同樣具有助益，因此，公共行政必須充分且靈活運用公法和私法規(guī)范以及二者的結(jié)合”。(23)沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。換言之，由于訂立民事合同也是實現(xiàn)行政任務(wù)的方式之一，故我們不能因此就將其逐出行政法學(xué)的研究場域。上述論斷也進一步提示我們，在探討政府合同管理時，務(wù)必要摒棄在研究行政協(xié)議時形成的以公私法二元對立為論證前提的慣習(xí)，否則其難免會過早進入司法審查的視野。究其原因，或許是上述慣習(xí)植根于傳統(tǒng)行政法“行政行為—司法審查”的基本框架，而忽視了現(xiàn)代行政法正在完成從“面向司法”到“面向行政”的轉(zhuǎn)變。

(二) 從“監(jiān)控”邁向“監(jiān)控+管理”的需要

政府合同管理活動之所以正在逐漸脫離傳統(tǒng)行政行為論的范疇，一部分原因是其調(diào)整對象具有多樣性，另一部分原因則體現(xiàn)在政府合同管理活動中行政機關(guān)的身份轉(zhuǎn)變。

“管理”一詞與行政管理學(xué)淵源頗深，但現(xiàn)代行政法得以生存的根基之一，乃是與政治學(xué)、行政管理學(xué)的剝離。(24)參見沈巋：《行政法變遷與政府重塑、治理轉(zhuǎn)型》，載《中國法律評論》2018年第5期。然而，面對公共行政變遷的新現(xiàn)象，行政法中管理者的角色又日趨顯現(xiàn)，與監(jiān)控者的身份兼容存在。如沈巋所言：“在新行政法的‘內(nèi)生增長論’和‘結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換論’進路之背后，潛藏著兩個隱約可見的角色：監(jiān)控者和管理者。前者以監(jiān)控公共行政、使公共行政合于法律統(tǒng)治為主旨，而后者則關(guān)切公共行政所面對的管理任務(wù)(此處為廣義的含秩序維護、福利促進、公共服務(wù)等在內(nèi)的管理)、以行政目標(biāo)的實現(xiàn)為導(dǎo)向。這兩個角色或有交織重疊，但因其旨趣之不同，而在諸多方面的偏重上有所差異?！?25)見前注〔23〕，沈巋文。

上述論斷的確給我們提供了分析政府合同管理的新視角。在政府合同管理活動中，行政機關(guān)的確需要同時承擔(dān)監(jiān)控者和管理者兩項角色：出于行政任務(wù)的需要，行政機關(guān)將民事合同與行政協(xié)議共同進行管理；在管理的過程中，行政機關(guān)又需要履行監(jiān)控的職責(zé)，以確保政府合同管理活動符合依法行政之要求。與傳統(tǒng)的行政活動相比，政府合同管理活動中“管理”的色彩較為濃重。在傳統(tǒng)“行政行為—司法審查”的框架下，合法性的把控乃重中之重，故需要明確界分行政協(xié)議和民事合同，因為只有前者才需要落在司法審查的領(lǐng)域之內(nèi)。我們甚至可以戲謔地說，在政府合同管理的語境下，行政機關(guān)或許根本不在意這究竟是一個民事合同還是一個行政協(xié)議，“不論黑貓白貓，能捉住老鼠就是好貓”。至于這份合同或協(xié)議后續(xù)引發(fā)的爭訟屬于民事爭議還是行政爭議，還并不是行政機關(guān)需要考量的主要因素。(26)當(dāng)然，也有地方預(yù)先做好了“準(zhǔn)備”，如《汕頭市行政合同管理規(guī)定》第29條第3款規(guī)定“行政機關(guān)合同因糾紛被提起訴訟、被提請仲裁或者被申請行政復(fù)議的，合同承辦部門應(yīng)當(dāng)做好應(yīng)對工作”，直接肯認(rèn)行政機關(guān)合同糾紛可能導(dǎo)致行政復(fù)議。但是，究竟是哪類合同會導(dǎo)致哪類糾紛、應(yīng)當(dāng)采取哪種救濟途徑，上述規(guī)定并沒有做出明確的指引。

四、 政府合同管理制度之定位

(一) 主要作為內(nèi)部行政活動的政府合同管理

通過梳理政府合同管理的相關(guān)規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，政府合同管理的主要規(guī)范對象乃行政機關(guān)本身，對行政相對人權(quán)利義務(wù)加以規(guī)范的內(nèi)容幾乎不存在，即基本不涉及《規(guī)章制定程序條例》第3條第2款“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”的規(guī)定。相反，其與《規(guī)章制定程序條例》第5條第2款的關(guān)系更為密切：“制定規(guī)章，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政機關(guān)的職權(quán)與責(zé)任相統(tǒng)一的原則，在賦予有關(guān)行政機關(guān)必要的職權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其行使職權(quán)的條件、程序和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！鄙鲜鎏卣骷聪蛭覀兲崾?，政府合同管理活動與內(nèi)部行政程序的關(guān)系頗為緊密。

何海波提出，“我們可以把包含當(dāng)事人參與的程序稱為‘外部行政程序’，而把沒有當(dāng)事人參與的程序稱為‘內(nèi)部行政程序”。(27)何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制(上)》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。筆者認(rèn)為，所謂“沒有當(dāng)事人參與”是一個傾向性的描述，并不意味著內(nèi)部行政程序完全不見行政相對人的蹤影。雖然政府管理規(guī)定的絕大部分內(nèi)容規(guī)范的乃是行政機關(guān)本身，但也并不排斥內(nèi)部程序、外部程序穿插進行的可能性。誠如何海波所言，“有些法律規(guī)定行政執(zhí)法人員對場所、物品、人身進行檢查應(yīng)當(dāng)出具檢查通知書(這是一個外部程序)，而在它背后則有一個誰來簽發(fā)通知書的內(nèi)部程序問題。這類交織和轉(zhuǎn)化不妨礙內(nèi)、外行政程序的基本區(qū)分，也不妨礙我們把內(nèi)部行政程序作為一個獨立問題加以討論”。(28)同上注。

帶著內(nèi)部行政程序的視角去研判政府合同管理的相關(guān)規(guī)范時，我們可以發(fā)現(xiàn)，它們之中的大部分條文的確都與內(nèi)部行政程序關(guān)系密切，這一特征從其章節(jié)設(shè)置就可以窺見。例如，《廣州市政府合同管理規(guī)定》共七章，包括總則、合同示范文本、合同的磋商和起草、合法性審查、合同的簽訂和履行、法律責(zé)任和附則。又如，《珠海市政府合同管理規(guī)定》共五章，包括總則、合同的簽訂和履行、合同糾紛的處理、法律責(zé)任和附則；《汕頭市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》共六章，包括總則、行政機關(guān)合同示范文本的制定、行政機關(guān)合同的訂立、行政機關(guān)合同的履行、法律責(zé)任和附則。顯然，在政府合同管理活動中，我們較難窺見政府合同另一締約方的身影，而這又是政府合同管理活動具有內(nèi)部行政活動特質(zhì)的主要表征。

另外，政府合同管理規(guī)定不乏諸如“外部專家的評議、評審和評定”“上級行政機關(guān)的批準(zhǔn)”“向其他國家機關(guān)的備案”等典型的內(nèi)部行政程序制度。(29)參見何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制(下)》，載《交大法學(xué)》2012年第2期。以《蘭州市政府合同管理規(guī)定》為例，該規(guī)定第12條規(guī)定了專家論證制度，第21條規(guī)定了批準(zhǔn)制度，第22條規(guī)定了備案制度。(30)《蘭州市政府合同管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“合同承辦部門承擔(dān)合同管理的主體責(zé)任，主要承擔(dān)以下職責(zé)：……(2) 負(fù)責(zé)合同內(nèi)容的協(xié)商、談判與合同文本的擬定，必要時組織專家進行論證……”第21條規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、登記的合同，由合同承辦部門依照法定程序辦理?！钡?2條規(guī)定：“政府重大合同經(jīng)合同各方當(dāng)事人正式簽訂后，合同承辦部門應(yīng)當(dāng)于七個工作日內(nèi)將正式文本抄送本級政府法制工作機構(gòu)備案。”此類制度旨在規(guī)范內(nèi)部行政程序，而其終極目標(biāo)，又落腳于政府合同管理對合法性的追求。

(二) 政府合同管理活動之雙重合法性

如前所述，政府合同管理仍然要受依法行政原則之羈束。一般來說，依法行政之“法”的范圍有多大，是行政法法源所要解決的問題?！胺簿哂蟹ㄔ葱缘姆ㄒ?guī)范，無論是否是成文法源，對行政法律關(guān)系的當(dāng)事人來說都具有不同程度的拘束力”，(31)章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第59頁。因此，探討行政法法源的前提乃是行政法律關(guān)系，調(diào)整其他法律關(guān)系、如調(diào)整民事法律關(guān)系的法律規(guī)范一般并不會進入行政法學(xué)者的視野。當(dāng)然，隨著公私法二元論被逐漸打破，行政法法源也不再是鐵板一塊，如《適用解釋》第14條就肯定了在行政協(xié)議案件中適用民事法律規(guī)范的可能性。(32)《適用解釋》第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！?/p>

雖然將民事合同與行政協(xié)議打包操作乃是現(xiàn)實所需，但是從行政立法的角度來說，地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件的制定始終處于行政法的話語體系下。然而，當(dāng)我們細致研讀相關(guān)規(guī)范時卻會發(fā)現(xiàn)，政府合同管理規(guī)定明顯要受民事法律規(guī)范的“掣肘”。例如，《廣州市政府合同管理規(guī)定》《汕頭市行政機關(guān)合同管理規(guī)定》《蘭州市政府合同管理規(guī)定》均在第1條寫明“根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)制定”，明確將《合同法》列為主要制定依據(jù)。那么，民事法律規(guī)范又是以何種方式兼容至政府合同管理中的呢？

筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的政府合同管理規(guī)范基本都列有“政府合同合法性審查”的條文，內(nèi)容大同小異。條文內(nèi)容較為豐富的，如《蘭州市政府合同管理規(guī)定》第17條：“政府法制工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織法律顧問及相關(guān)工作人員對送審的合同文本進行合法性審查，重點審查以下內(nèi)容：(1) 合同主體是否適格；(2) 合同訂立是否符合法定程序；(3) 合同內(nèi)容是否合法；(4) 合同條款是否完備；(5) 合同雙方的權(quán)利和義務(wù)是否明確；(6) 合同內(nèi)容是否損害國家、社會公共利益或者第三人利益；(7) 合同內(nèi)容是否違反公平競爭的要求；(8) 其他需要審查的內(nèi)容?！?33)另外，還有部分地方專門制定了針對審查的規(guī)范性文件，給出了“合法性審查”的定義。如《東營市政府合同合法性審查辦法》(東政辦發(fā)〔2018〕11號)第3條規(guī)定：“本辦法所稱合法性審查，是指對政府合同形式的規(guī)范性、合同內(nèi)容的合法性和適當(dāng)性進行審查，并出具具體明確的合法性審查意見?！?/p>

顯然，對合同進行的合法性審查基本是在《合同法》的語境下進行的，但由于政府合同同時包括民事合同與行政協(xié)議，故在諸如“合同訂立是否符合法定程序”等審查內(nèi)容中仍然可以瞥見行政行為合法性的影子。需要特別指出的是，上述做法在邏輯上是完全自洽的，畢竟行政協(xié)議也具有契約性的一面，如于立深所指出的，“民事合同與行政協(xié)議之間，也存在這樣的一種最大公約數(shù)，這就是契約合意”。(34)見前注〔4〕，于立深文。質(zhì)言之，行政協(xié)議契約性的一面由民事法律規(guī)范調(diào)整，并不存疑。綜上，民事法律規(guī)范之所以能夠兼容至政府合同管理中，乃是基于行政協(xié)議的契約性：民事合同本身就由民事法律規(guī)范調(diào)整，行政協(xié)議的契約性又能將民事法律規(guī)范引至行政協(xié)議上來。當(dāng)然，此處所指的合法性審查乃是行政機關(guān)對政府合同所作的判斷，與司法審查中的合法性審查并不是同一回事。(35)相關(guān)論著可參見王貴松：《民法規(guī)范在行政法中的適用》，載《法學(xué)家》2012年第4期；韓寧：《行政訴訟中民訴法規(guī)范與民法規(guī)范適用之“雙階結(jié)構(gòu)”》，載《時代法學(xué)》2017年第3期。

另外，我們還必須注意到，政府合同管理活動的合法性和作為管理對象的政府合同的合法性并不共享相同的內(nèi)涵。雖然兩者都使用了“合法性”這一表述，但前者的合法性仍然偏向于行政活動合法性尤其是內(nèi)部行政程序合法性的范疇，與政府合同本身的合法性并不在同一個話語體系內(nèi)。對此，章劍生做出了精辟的論述：“內(nèi)部行政法意義在于，作為一種內(nèi)部事先控制技術(shù)，擔(dān)保行政機關(guān)對外做出行政行為合法性……無論是面向司法的行政法還是面向行政的行政法，它們都是立足于從行政機關(guān)外部來控制行政權(quán)，即著眼于‘行政機關(guān)—行政相對人’的關(guān)系上，為行政權(quán)劃定了一個不得逾越的‘法律圈’——行政行為的合法性?！?36)章劍生：《作為擔(dān)保行政行為合法性的內(nèi)部行政法》，載《法學(xué)家》2018年第6期。只不過，在政府合同管理的語境下，這一不得逾越的“法律圈”的構(gòu)成內(nèi)容較為豐富，既有傳統(tǒng)意義上的行政法法源，也有民事法律規(guī)范。

五、 結(jié) 語

當(dāng)行政實務(wù)出現(xiàn)變化時，行政法理論未必能夠及時為實踐做出完滿的注解。這段“時差”可能會引致行政實務(wù)的空轉(zhuǎn)，但也可以“讓子彈再飛一會兒”，為理論研究積累更多的素材。距離政府合同管理制度的發(fā)端已有十余年時間，在這十余年里，行政協(xié)議理論已經(jīng)率先獲得了長足的發(fā)展。相較而言，雖然政府合同管理并未受到同樣的青睞，但客觀來說，行政協(xié)議理論的成熟也為政府合同管理研究提供了一個“參照系”。當(dāng)然，當(dāng)政府合同管理實務(wù)開始倒逼理論界做出回應(yīng)時，我們必須要開拓全新的思路，為政府合同管理理論的建構(gòu)尋找恰當(dāng)?shù)那腥朦c。如前文所述，政府合同管理不僅代表著面向司法到面向行政的轉(zhuǎn)變，還與內(nèi)部行政法、民法規(guī)范在行政法中的適用關(guān)系密切。宋華琳在介紹美國行政法史前史時曾指出，“無論從學(xué)理或?qū)嵺`出發(fā)，中國行政法學(xué)都需放寬自己的視界，去研究行政科層體系內(nèi)的控制技術(shù)，例如，各級人民政府如何控制政府組成部門，上級政府如何控制下級政府，如何讓行政機關(guān)和行政行為真正具有可問責(zé)性”。(37)宋華琳：《國家建構(gòu)與美國行政法的史前史》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。筆者對上述“放寬視界”的要求深以為然，長遠來看，政府合同管理也極有可能成為探尋我國行政法最新發(fā)展軌跡的一個切入點。筆者相信，對政府合同管理領(lǐng)域加以細致、認(rèn)真的耕作，定能產(chǎn)出可資回饋中國行政法發(fā)展的成果。