論著作權(quán)法對“創(chuàng)作者特權(quán)”的確認(rèn)與限制
——以“鬼吹燈”案中的作者續(xù)寫權(quán)利主張為切入點

謝晴川 何天翔

“鬼吹燈”同人作品案引起了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界與版權(quán)業(yè)界的廣泛關(guān)注。與“此間的少年”案等類似的同人作品案件相比，該案存在一個特殊之處，即原作品的作者已經(jīng)將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給版權(quán)運(yùn)營平臺，進(jìn)而導(dǎo)致原作者因續(xù)寫系列故事而被原作品的著作權(quán)人指控侵權(quán)。因此該案在《著作權(quán)法》上的爭議點首先是原系列故事中的人物、人物關(guān)系、故事背景、世界觀等要素是否構(gòu)成原系列作品的基本表達(dá)。此案中，新作品有著較為獨立的故事展開，其中的相同人物、特征、關(guān)系以及盜墓方法等都屬于較為簡單的元素，有別于對具體表達(dá)的直接使用，起到的作用也主要在于使讀者聯(lián)想到原系列作品并覺得是經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的續(xù)作。(1)參見王遷：《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》，載《中國版權(quán)》2017年第3期，第13頁。上述對于作品中簡單元素的使用方式雖有構(gòu)成不正當(dāng)競爭之嫌，但從作品的基本表達(dá)這個首要爭議點出發(fā)，已經(jīng)能夠得出不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。(2)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民終273號民事裁定書。

相較于結(jié)論較為明確的第一個爭議點，本案涉及的另一個理論點則相對討論較少。在訴訟中，被控侵權(quán)人主張即使合同中約定“系列故事的原作者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)中的全部財產(chǎn)權(quán)，其不得使用本名、筆名，或其中任何一個與原作品名相同或近似的標(biāo)題創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)”，系列故事的原作者“仍然保留自己續(xù)寫和許可他人續(xù)寫作品的權(quán)利”。與此相對，一審判決書則在“使用相同人物等要素的行為性質(zhì)認(rèn)定”的著作權(quán)法適用部分，指出盡管合同約定將涉案小說著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓，但“該約定并未排除被告張牧野使用原作品中的人物等相關(guān)要素繼續(xù)創(chuàng)作作品的權(quán)利”。在不正當(dāng)競爭法的適用部分，判決則指出對這一使用行為的法律調(diào)整“一方面應(yīng)充分尊重原作的正當(dāng)權(quán)益，另一方面也要保障創(chuàng)作和評論的自由，從而促進(jìn)文化傳播，推動文化繁榮”。這里面存在的疑問是，被控侵權(quán)人主張的“自己續(xù)寫和許可他人續(xù)寫作品的權(quán)利”和判決書中出現(xiàn)的關(guān)于創(chuàng)作的“權(quán)利”和“自由”是否指向同一內(nèi)容？原作者能否依據(jù)創(chuàng)作自由，像被控侵權(quán)人那樣主張一種能夠?qū)购贤s定的、優(yōu)先于已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的著作財產(chǎn)權(quán)的實在權(quán)利？這種權(quán)利是否屬于著作權(quán)法上的權(quán)利？

以上疑問涉及一組連續(xù)過渡的概念，即“創(chuàng)作自由”“創(chuàng)作者的自由”“創(chuàng)作者關(guān)于續(xù)寫的特權(quán)”“著作權(quán)法上的續(xù)寫權(quán)”。從判決書的描述來看，其中出現(xiàn)的“權(quán)利”和“自由”更接近于“創(chuàng)作自由”，即所有人原則上都享有的一種自由或者基本權(quán)利。與之相對，“創(chuàng)作者的自由”則專屬于完成了作品創(chuàng)作的人——作者。“鬼吹燈”案中被控侵權(quán)人所主張的“作者續(xù)寫作品的權(quán)利”便屬于一種派生于“創(chuàng)作者的自由”的“創(chuàng)作者特權(quán)”(author’s privilege)，內(nèi)容是用原作品作者續(xù)寫作品的訴求對抗已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的著作財產(chǎn)權(quán)。從“許可他人續(xù)寫作品”的主張來看，該項創(chuàng)作者特權(quán)甚至被主張為一種專屬于作者的排他性權(quán)利，一定程度上具有著作權(quán)法上專有權(quán)利的屬性。然而，被控侵權(quán)人的上述權(quán)利主張在著作權(quán)法上難以成立。本文從“創(chuàng)作自由”“創(chuàng)作者的自由”“創(chuàng)作者的特權(quán)”“著作權(quán)法上的作者權(quán)利”這一系列概念的關(guān)系入手，分析著作權(quán)法對“創(chuàng)作者特權(quán)”的確認(rèn)與限制機(jī)制，由此審視創(chuàng)作者自由之專有權(quán)利化主張的思想根源，就這一確認(rèn)與限制機(jī)制的內(nèi)部堅守與外部協(xié)同提出建議。

一、 著作權(quán)法中創(chuàng)作自由與創(chuàng)作者自由的不同確認(rèn)方式

(一) 著作權(quán)法中的創(chuàng)作自由與創(chuàng)作者自由

首先需要區(qū)分的是“創(chuàng)作自由”與“創(chuàng)作者自由”。創(chuàng)作自由是人人享有的、能夠用創(chuàng)作來進(jìn)行表達(dá)的自由，屬于言論自由的概念范疇，同時也是著作權(quán)法所保障的一項基本權(quán)利。如“鬼吹燈”案判決書所指出的，著作權(quán)法的一個重要目標(biāo)就是保障創(chuàng)作和評論的自由，從而促進(jìn)文化的發(fā)展與繁榮。但是，任何自由都不是絕對的，都會受到一定程度的限制，著作權(quán)法也內(nèi)含對創(chuàng)作自由的限制機(jī)制。例如，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第12條等規(guī)定，利用他人作品進(jìn)行二次創(chuàng)作需征得權(quán)利人的同意。即使征得了同意，也不能以有損原作者聲譽(yù)的方式使用。

“創(chuàng)作者的自由”則是專屬于創(chuàng)作了作品的人——作者的自由。在有關(guān)著作人身權(quán)(3)多有研究指出“著作人身權(quán)”不是一個準(zhǔn)確的稱謂，其與民法中的人身權(quán)也存在較大不同，使用作者權(quán)法系傳統(tǒng)的稱謂“作者人格權(quán)”或者概括性地稱之為“精神權(quán)利”會更為科學(xué)。為了與我國現(xiàn)行立法表述保持一致，本文在表述我國《著作權(quán)法》時仍采用“著作人身權(quán)”這一術(shù)語，但純粹涉及作者權(quán)法系國家的立法時則采用“作者人格權(quán)”這一傳統(tǒng)表述。的研究中，作者的自由經(jīng)常被提及，甚至被懷疑其改變了著作權(quán)法上專有權(quán)利的屬性。具體而言，一般認(rèn)為著作權(quán)法中的專有權(quán)利是用于控制特定行為的權(quán)利，享有一項專有權(quán)利就意味著能夠控制他人利用作品的特定行為。(4)參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第103頁?！罢缭?001年我國《著作權(quán)法》中規(guī)定‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)’的原因并非作者自己需要通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，而是作者需要禁止他人未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品?！?5)王遷：《我國著作權(quán)法中修改權(quán)的重構(gòu)》，載《法學(xué)》2007年第11期，第36頁。然而，歷史上又有學(xué)者明確主張作者的精神權(quán)利具有雙重性，既包括消極權(quán)能，也包括積極權(quán)能——“作者主動以積極行為去行使的權(quán)利”。(6)李莉：《論作者精神權(quán)利的雙重性》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第88頁。經(jīng)由對具體權(quán)利的研究，多有學(xué)者指出著作人身權(quán)中包含了積極性的內(nèi)容。例如李楊教授指出，在早期的歐洲大陸，所謂“發(fā)表權(quán)”主要是作為一種消極利益，以債法和合同裁判中例外規(guī)則的形式受到保護(hù)。后來經(jīng)由法、德等歐陸國家在近60年間的不斷推動，發(fā)表權(quán)最終轉(zhuǎn)型為制定法上的一項獨立的精神權(quán)利，發(fā)表權(quán)同時注重積極權(quán)能上的“行”和消極權(quán)能上的“禁”兩方面。(7)參見李楊：《論發(fā)表權(quán)的“行使”——以發(fā)表權(quán)的權(quán)能構(gòu)造為切入點》，載《法律科學(xué)》2015年第6期，第134、137頁。根據(jù)我國學(xué)術(shù)研究中廣泛引用的聯(lián)合國教科文組織出版物的表述，現(xiàn)代意義的發(fā)表權(quán)指的是“作者決定是否首次向公眾提供作品以及以何種形式、方式和條件提供作品的權(quán)利”。(8)聯(lián)合國教科文組織編：《版權(quán)法導(dǎo)論》，張雨澤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第60頁。有學(xué)者主張發(fā)表權(quán)與具有積極意義的發(fā)表自由相關(guān)，“這種發(fā)表自由以作者權(quán)利的形式被確定下來即成為發(fā)表權(quán)。發(fā)表自由包含兩個方面：一是決定作品發(fā)表或不發(fā)表的自由；二是決定作品如何發(fā)表的自由”。因此其主張廢除發(fā)表權(quán)將無法實現(xiàn)對發(fā)表自由的全面保護(hù)。(9)參見曹偉、趙寶華：《〈著作權(quán)法〉修改中有關(guān)發(fā)表權(quán)存廢的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期，第5、8頁。再如李琛教授在批評修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的“一權(quán)兩面說”時，也主張《著作權(quán)法》中不同類型權(quán)利的效力也存在差異。著作財產(chǎn)權(quán)的對應(yīng)義務(wù)通常是“未經(jīng)許可不得利用”，而有些作者人格權(quán)是為了保障主體專屬的行為自由，其對應(yīng)義務(wù)是“不得妨礙此種自由”，而不是“禁止他人為相同行為”。因此設(shè)置修改權(quán)的主要目的是保障作者在著作財產(chǎn)權(quán)被許可或轉(zhuǎn)讓之后依然有機(jī)會修改作品。(10)參見李?。骸墩撔薷臋?quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第10期，第40頁。質(zhì)言之，著作人身權(quán)因為含有某些積極性的內(nèi)容、體現(xiàn)了專屬于作者的某種自由，而容易被認(rèn)為具有不同于其他財產(chǎn)性專有權(quán)利的異質(zhì)性。

事實上，自由的積極屬性與權(quán)利的積極屬性是不同的概念，以積極自由為內(nèi)容的權(quán)利不一定就是積極性的權(quán)利。從消極自由與積極自由、消極權(quán)利與積極權(quán)利這兩對概念入手，能夠發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法對于創(chuàng)作者自由的確認(rèn)方式有自身的特點。

(二) 創(chuàng)作者自由的積極權(quán)利保護(hù)與消極權(quán)利保護(hù)

消極自由與積極自由的區(qū)分主要來自英國哲學(xué)家、思想史學(xué)者以賽亞·伯林(Isaiah Berlin)的研究。以賽亞·伯林從人類歷史的發(fā)展脈絡(luò)中抽象出這兩種不同的自由觀念，或者說是自由的兩種不同面相。消極自由強(qiáng)調(diào)的是不受外界干涉的自由，指“一個人能夠不被別人阻礙地行動的領(lǐng)域”；積極自由是“能夠做什么”的自由，強(qiáng)調(diào)的是一種自我實現(xiàn)。(11)參見[英] 以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2011年版，第170—183頁。就著作人身權(quán)而言，享有積極自由意味著權(quán)利人能夠積極地發(fā)表或者修改自己的作品。為使得“積極地發(fā)表或者修改自己的作品”成為可能，權(quán)利人還需能夠排除對其發(fā)表或者修改行為的阻礙。那么“排除他人未經(jīng)許可發(fā)表或者修改權(quán)利人作品的行為”與“排除對于權(quán)利人發(fā)表或者修改行為的阻礙”之間是什么關(guān)系？這就涉及積極權(quán)利與消極權(quán)利的區(qū)分。

由于消極自由和積極自由最早在公法相關(guān)領(lǐng)域被提出，對這對概念自身以及它們與權(quán)利之間關(guān)系的法學(xué)研究也更多見于憲法等公法領(lǐng)域。美國的波斯納法官有一段關(guān)于美國憲法的經(jīng)典論述：“美國憲法是消極自由而非積極自由的憲章……美國《權(quán)利法案》的創(chuàng)制者并不擔(dān)心政府為人民做的事情太少，而是擔(dān)心它做得太多?！?12)Jackson v. City of Joliet, 715 F. 2d 1200, 1203 (7th Cir.), cert. denied, 465 U.S. 1049 (1983).有公法學(xué)者指出在這段話中，消極自由被等同于消極權(quán)利，積極自由被等同于積極權(quán)利，這在大陸法系的權(quán)利學(xué)說看來是不妥當(dāng)?shù)摹?13)參見周剛志：《論“消極權(quán)利”與“積極權(quán)利”——中國憲法權(quán)利性質(zhì)之實證分析》，載《法學(xué)評論》2015年第3期，第41頁。質(zhì)言之，權(quán)利之所以成立，均需包含“本權(quán)請求權(quán)”與“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)”(“法律保護(hù)請求權(quán)”)，消極權(quán)利與積極權(quán)利是關(guān)于“本權(quán)請求權(quán)”的區(qū)分。消極權(quán)利是要求權(quán)利相對人予以尊重與容忍的權(quán)利，例如排除國家干預(yù)；積極權(quán)利是要求權(quán)利相對人予以給付或作為的權(quán)利，例如請求國家給付或作為。顯然，個人的公法地位在積極權(quán)利中更高。當(dāng)消極權(quán)利或積極權(quán)利受到侵犯時，其權(quán)利主體均可行使“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)”，但是因為“本權(quán)請求權(quán)”的內(nèi)容存在不同，司法等部門需依據(jù)不同訴求做出不同回應(yīng)。(14)同上注，第43頁。

由此可見，私法語境下的積極自由也不能直接等同于積極權(quán)利。積極自由的保障同樣存在保護(hù)消極權(quán)利的路徑和保護(hù)積極權(quán)利的路徑。享有消極權(quán)利意味著他人必須對權(quán)利人的特定自由予以尊重與容忍，以此排除他人對其積極自由的干涉。享有積極權(quán)利意味著可以要求特定人予以給付或作為，以此保障積極自由的實現(xiàn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，這對應(yīng)了民法中對世權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分。在傳統(tǒng)的私法觀念中，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)都屬于對世權(quán)。以發(fā)表權(quán)為例，我國法律當(dāng)然承認(rèn)自然人享有在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下發(fā)表作品的積極自由。在著作權(quán)法的具體制度設(shè)計中，“決定作品發(fā)表以及如何發(fā)表的自由”的具體保障方式有兩種：第一種是要求不特定的人對其發(fā)表行為予以尊重與容忍，這是行使消極權(quán)利；第二種是要求特定人為一定給付或作為，使其發(fā)表行為的阻礙得以排除，這是行使積極權(quán)利?？梢园l(fā)現(xiàn)，我國《著作權(quán)法》中的發(fā)表權(quán)只涉及第一種方式，即行使消極權(quán)利的方式。就積極權(quán)利模式而言，可以想象到的具體方式包括要求作品原件或僅存數(shù)件復(fù)制件的所有權(quán)人予以配合，使得發(fā)表權(quán)人得以發(fā)表尚處于未發(fā)表狀態(tài)的作品。然而我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定發(fā)表權(quán)人享有上述積極權(quán)利。反倒是如果作者已轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)或許可他人以特定方式行使著作財產(chǎn)權(quán)的，通?？梢酝贫ㄗ髡咴S可發(fā)表作品。(15)參見前注〔4〕，王遷書，第107頁。《著作權(quán)法(送審稿)》(2013年)第22條第3款也曾經(jīng)建議把《著作權(quán)法》第18條(16)《著作權(quán)法》第18條：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！钡囊?guī)定進(jìn)一步修訂為“作者將未發(fā)表的美術(shù)或者攝影作品的原件轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人展覽該原件不構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯”。質(zhì)言之，盡管發(fā)表權(quán)這樣的著作人身權(quán)可以有積極性的內(nèi)容，確認(rèn)的是創(chuàng)作者享有的積極自由，但這些積極自由在《著作權(quán)法》仍然是通過對世性的消極權(quán)利予以確認(rèn)。與此類似，作者享有的消極自由也不能直接等同于著作權(quán)法上的專有權(quán)利。如果《著作權(quán)法》中的某項專有權(quán)利僅僅是確認(rèn)作者享有某種消極自由，而不設(shè)計具體的對世性或?qū)θ诵詸?quán)利內(nèi)容，也沒有太大的設(shè)權(quán)意義。王遷教授也曾經(jīng)就修改權(quán)指出，“為了確認(rèn)作者可以修改作品而在《著作權(quán)法》中設(shè)立修改權(quán),正如為了確認(rèn)作者有創(chuàng)作自由而在《著作權(quán)法》中設(shè)立創(chuàng)作權(quán)一樣,都是沒有意義的”。(17)參見前注〔5〕，王遷文，第37頁。

采用創(chuàng)設(shè)積極權(quán)利的方式確認(rèn)創(chuàng)作者自由的情形在著作權(quán)法律制度中的確存在，一個具體例子便是歐陸國家作者權(quán)法中的“收回作品權(quán)”和“接觸作品權(quán)”。收回作品權(quán)的基本含義是即使作者已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了經(jīng)濟(jì)權(quán)利或許可他人行使，如因其表達(dá)思想、感情發(fā)生了變化而希望修改作品或者不希望原作品繼續(xù)流轉(zhuǎn)，可以收回已轉(zhuǎn)讓或許可的權(quán)利，但必須對先前合法獲得權(quán)利者提供合理補(bǔ)償。接觸作品權(quán)指的是即使作品原件或復(fù)制件已為他人合法取得，作者為了有效利用作品，仍然有權(quán)接觸該作品原件或復(fù)制件，但這種接觸應(yīng)盡量避免對合法占有人造成不便。(18)參見前注〔4〕，王遷書，第120、121頁。對比我國《著作權(quán)法》中的修改權(quán)與歐陸國家的收回作品權(quán)，可以發(fā)現(xiàn)盡管兩者都以保護(hù)作者積極的修改自由為精神內(nèi)核，(19)“修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的不同之處在于其保障‘變’之自由，是積極的權(quán)利，其利益內(nèi)核也是實現(xiàn)修改的行為自由?！币娗白ⅰ?0〕，李琛文，第40頁。但權(quán)利指向存在較大差異。具體而言，我國的修改權(quán)指的是“修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利”，權(quán)利人據(jù)此可以排除他人對于修改行為或者授權(quán)修改行為的阻礙，這本質(zhì)上仍然是一種對世性的消極權(quán)利。我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定如果作品原件或者復(fù)制件所有人拒絕提供修改的便利時應(yīng)如何處理。與此相反，歐陸國家的收回作品權(quán)直接指向特定的人——作品原件或者復(fù)制件的所有人，作者依據(jù)此項權(quán)利可以要求這些特定人為一定給付或作為，使其修改行為的阻礙得以排除，因此具有對人的積極權(quán)利的屬性。根據(jù)我國《著作權(quán)法》，作者無法將已經(jīng)在市場上流通的作品收回來進(jìn)行修改，而只能在作品再次復(fù)制之前行使修改權(quán)予以修改，因此根據(jù)李明德、許超兩位教授著作中的記述，鄭成思先生又曾經(jīng)把我國《著作權(quán)法》中的修改權(quán)稱為“半個收回作品權(quán)”。(20)參見李明德、許超：《著作權(quán)法》(第二版)，法律出版社2009年版，第65頁。然而，從我國《著作權(quán)法》中的關(guān)于權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的具體規(guī)定來看，其中的修改權(quán)與歐陸作者權(quán)法中的收回作品權(quán)還是存在根本性的不同。因為我國《著作權(quán)法》既沒有明確規(guī)定修改權(quán)優(yōu)先于作品物質(zhì)載體所有權(quán)人的物權(quán)等，也沒有明確規(guī)定其可以直接對抗出版社的再版行為等。一方面，如果作者對作品的修改根本不涉及他人利益，則《著作權(quán)法》沒有必要規(guī)定“作者有權(quán)修改自己的作品”；另一方面，如果作者對作品的修改會影響他人合法利益，在《著作權(quán)法》沒有規(guī)定作者應(yīng)對他人進(jìn)行合理補(bǔ)償?shù)那闆r下，單純賦予作者修改作品的權(quán)利仍然沒有多大意義。(21)參見前注〔5〕，王遷文，第40頁。事實上，收回作品權(quán)和接觸作品權(quán)并沒有廣泛存在于作者權(quán)法系國家的立法中，《伯爾尼公約》也未對這些權(quán)利做強(qiáng)制性規(guī)定。采用積極權(quán)利保護(hù)個人利益的做法并非私法的傳統(tǒng)做法，除非私人之間已經(jīng)有合同之債或者侵權(quán)之債之類的“法鎖”。例如，李琛教授也指出，德國《著作權(quán)法》中的收回權(quán)沒有規(guī)定在作者人格權(quán)部分，而是在著作權(quán)的移轉(zhuǎn)部分規(guī)定了“因觀念改變而產(chǎn)生的撤回權(quán)”，如果作者與使用人之間沒有合同關(guān)系，則無法依據(jù)合同規(guī)則行使修改的權(quán)利。(22)見前注〔10〕，李琛文，第44頁。從大陸法系對世權(quán)與對人權(quán)的傳統(tǒng)區(qū)分出發(fā)，這類帶有對人權(quán)屬性的積極權(quán)利確實更適合披上合同上權(quán)利的“外衣”。由此可見，著作權(quán)法只是把那些極為重要的、獲得普遍認(rèn)可的“創(chuàng)作者自由”確認(rèn)為專有權(quán)利，而且一般都設(shè)置為對世性的消極權(quán)利。

(三) 創(chuàng)作自由的確認(rèn)并不總是依賴于確立“創(chuàng)作者特權(quán)”

整體而言，創(chuàng)作者自由是作者通過創(chuàng)作作品所獲得的自由，《著作權(quán)法》將那些極為重要、廣為認(rèn)可的創(chuàng)作者自由確認(rèn)為專屬于作者的專有權(quán)利，的確有利于促進(jìn)創(chuàng)作。然而，創(chuàng)作自由的確認(rèn)不僅需要著眼于創(chuàng)作者自由乃至特權(quán)的確立與保護(hù)，也需要著眼于創(chuàng)作行為之自由的確認(rèn)與保護(hù)。關(guān)于這一點，現(xiàn)有的著作權(quán)法律制度實際上已經(jīng)給出了答案。

關(guān)于著作權(quán)法是否在根本上是以保護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)利或利益為中心，實際上還是存在一些爭議。例如歷史研究指出，當(dāng)初英國制定《安妮女王法》，表面上是因為洛克的勞動價值學(xué)說深入人心，人們認(rèn)可應(yīng)當(dāng)通過保護(hù)作者權(quán)益激勵創(chuàng)作，實際上內(nèi)在的主要推動力量來自出版商。他們當(dāng)時因為“光榮革命”喪失了封建王權(quán)時代的特許出版權(quán)，由此謀求另一種壟斷作品出版的途徑。當(dāng)時的作者在絕大多數(shù)情況下必須依賴出版商出版作品，不得不把版權(quán)“自由轉(zhuǎn)讓”給出版商。因此，保護(hù)作者利益在版權(quán)法系誕生之初便只是一種“話術(shù)”，版權(quán)法背后的推動力量是出版商的利益訴求。(23)參見[美] 保羅·戈斯汀：《著作權(quán)之道：從古登堡到數(shù)字點播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第34—35頁。有學(xué)者主張投資者一直都是引導(dǎo)創(chuàng)作者實現(xiàn)收益(激勵)最大化的組織者，投資者在現(xiàn)實中往往優(yōu)位于創(chuàng)作者成為權(quán)利的事實擁有者，但這并未導(dǎo)致非正義的結(jié)果，相反符合了提高信息利用效率的立法原則，降低了創(chuàng)作中的信息成本和創(chuàng)作者的協(xié)調(diào)成本。(24)參見熊琦：《著作權(quán)法中投資者視為作者的制度安排》，載《法學(xué)》2010年第9期，第79—89頁。而在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，內(nèi)容提供者(主要是從創(chuàng)作者手中取得版權(quán)的人)與傳播者之間的身份重疊又被打破，導(dǎo)致了各自在傳播效率與許可效率問題上出現(xiàn)不同追求，為互聯(lián)網(wǎng)時代的版權(quán)沖突奠定了新的基調(diào)。(25)參見熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的著作權(quán)規(guī)則變革》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第79—90頁。功利主義(utilitarianism)法學(xué)派的學(xué)者公開聲明：“知識產(chǎn)權(quán)是政府對自由市場進(jìn)行規(guī)制所創(chuàng)的形式，目的就是為了服務(wù)于社會實用目的?！?26)Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, 62 UCLA Law Review 1328, 1330 (2015).有學(xué)者主張作品使用者權(quán)在基本人權(quán)、私權(quán)邏輯和利益平衡機(jī)制方面都具有足夠的正當(dāng)性，因此具有獨立的制度價值，具有和著作權(quán)相同的法律地位，需要從權(quán)利構(gòu)造的角度在《著作權(quán)法》中對其進(jìn)行完善。(27)參見王國柱：《作品使用者權(quán)的價值回歸與制度構(gòu)建——對“著作權(quán)中心主義”的反思》，載《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第1期，第80—85頁。

也正是由于“創(chuàng)作者中心主義”尚存在爭議，著作權(quán)法對于創(chuàng)作自由的整體保護(hù)更多不是通過無限制地賦予創(chuàng)作者以特權(quán)，而是通過完善侵權(quán)規(guī)則加以實現(xiàn)。例如著作權(quán)法并沒有明確規(guī)定基于前人成果進(jìn)行二次創(chuàng)作的“二次創(chuàng)作權(quán)”。但通過思想與表達(dá)的區(qū)分，確認(rèn)無論是誰，如果僅是基于他人作品中抽象的或者屬于公共領(lǐng)域內(nèi)的要素進(jìn)行創(chuàng)作的，就不會構(gòu)成侵權(quán)。這樣便在一定范圍內(nèi)保護(hù)了所有人基于他人作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的自由。田村善之教授曾明確指出，在經(jīng)典的著作權(quán)法知識體系中,“作品的構(gòu)成”“權(quán)利內(nèi)容”和“侵權(quán)的構(gòu)成”三者之間存在重疊，整體性的知識被人為地割裂，例如思想與表達(dá)二分法在這三個部分都屬于核心知識點，演繹作品、演繹行為、作品之間的實質(zhì)性相似這三者也本為一體。(28)田村善之「著作権法の體系書の構(gòu)成について」小泉直樹=田村善之編『中山信弘先生古稀記念論文集 はばたき―21世紀(jì)の知的財産法』(弘文堂，2015年)512頁。由此可見，《著作權(quán)法》中的侵權(quán)規(guī)則實際上也承擔(dān)了確認(rèn)創(chuàng)作行為自由以及設(shè)定創(chuàng)作行為自由邊界的功能。例如在同人作品領(lǐng)域，單純的人物特征或者單純的人物關(guān)系并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，只有“相應(yīng)的故事情節(jié)及語句賦予了這些人物以獨特的內(nèi)涵”時，這些人物與故事情節(jié)和語句才一起成為著作權(quán)法保護(hù)的對象。單獨使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關(guān)系等要素創(chuàng)作同人作品，一般便難以達(dá)到構(gòu)成侵權(quán)所要求的“實質(zhì)性相似”。(29)參見前注〔1〕，王遷文，第12頁。

二、 著作權(quán)法對“創(chuàng)作者特權(quán)”及其專有權(quán)利化主張的限制

一方面，著作權(quán)法通過設(shè)置著作人身權(quán)的方式把一些極為重要、普遍認(rèn)可的創(chuàng)作者自由確認(rèn)為專有權(quán)利；另一方面，著作權(quán)法對于“創(chuàng)作者特權(quán)”也施加了限制，防止通過法律解釋的方式任意擴(kuò)張“創(chuàng)作者特權(quán)”，乃至將其主張為著作權(quán)法上的專有權(quán)利。在“鬼吹燈”案中，被控侵權(quán)人主張的“自己續(xù)寫和許可他人續(xù)寫作品的權(quán)利”便具有把“創(chuàng)作者特權(quán)”專有權(quán)利化的傾向，甚至主張其效力優(yōu)先于已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的著作財產(chǎn)權(quán)，能夠要求特定人——著作財產(chǎn)權(quán)人為一定給付或作為。由此可見被控侵權(quán)人主張的“原作者續(xù)寫權(quán)”屬于一種積極權(quán)利。續(xù)寫系列故事也屬于創(chuàng)作，我國法律當(dāng)然不否認(rèn)作者享有進(jìn)行創(chuàng)作的基本權(quán)利，司法判決中對其進(jìn)行確認(rèn)并無不可。問題在于被控侵權(quán)人的上述專有權(quán)利主張是否具有法律依據(jù)。在闡述著作權(quán)法對于創(chuàng)作自由的保護(hù)時，一審判決書曾指出原作者有權(quán)使用原作中的要素進(jìn)行系列故事的續(xù)寫的原因是其符合著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的宗旨。在既有研究中，也有觀點主張“續(xù)寫是對他人作品的利用，原作品著作權(quán)人有權(quán)利控制此類行為，此處的權(quán)利就是我國《著作權(quán)法》第10條第1款第17項‘應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’”。(30)孫山：《同人作品傳播中的〈著作權(quán)法〉限制》，載《科技與出版》2017年第12期，第77頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，前引的一審判決和既有研究觀點都是確認(rèn)作者享有對世性地排除干涉的消極權(quán)利，與被控侵權(quán)人所主張的、能夠?qū)怪髫敭a(chǎn)權(quán)的積極權(quán)利存在本質(zhì)性的區(qū)別。事實上，基于“系列故事續(xù)寫自由”的積極權(quán)利主張與我國《著作權(quán)法》第1條和第10條之間均存在抵觸，而第1條和第10條恰好具有限制“創(chuàng)作者特權(quán)”的擴(kuò)張以及專有權(quán)利化的功能。

(一) 《著作權(quán)法》第1條在立法宗旨層面的限制

根據(jù)《著作權(quán)法》第1條的規(guī)定，制定該法的目的是“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。其中的確有“鼓勵作品的創(chuàng)作”的表述，體現(xiàn)了《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)作的宗旨。但需要注意的是，在該條的“創(chuàng)作”之后還緊跟著“傳播”，兩者是并列關(guān)系。而且從第1條的邏輯結(jié)構(gòu)來看，其整體的立法宗旨具有三個層次，盡管第一層次強(qiáng)調(diào)了“保護(hù)著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”，但第二層次同時進(jìn)一步指出“鼓勵作品創(chuàng)作”和“鼓勵作品傳播”的目的，第三層次則強(qiáng)調(diào)“促進(jìn)我國文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”這一政策性目的。由此可見，我國《著作權(quán)法》主張文化科學(xué)事業(yè)的發(fā)展不僅取決于保護(hù)與激勵作品的創(chuàng)作，也取決于保護(hù)與激勵作品的傳播，《著作權(quán)法》旨在為作品的創(chuàng)作與傳播這一整體過程提供法律保障。這實際上采取的是一種帶有功利主義痕跡的立法目的觀。以美國《憲法》中的版權(quán)法立法目的條款為代表，這種立法目的觀在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的東亞式著作權(quán)立法中也普遍存在。其歷史背景都是后發(fā)國家與地區(qū)把著作權(quán)立法視為促進(jìn)國家科學(xué)與文化發(fā)展、追趕先進(jìn)國家的政策性工具。(31)相關(guān)論述可見于：Keun Lee & Yee Kyong Kim, IPR and Technological Catch-Up in Korea, in Hiroyuki Odagiri et. al, eds., Intellectual Property Rights, Development, and Catch-up, Oxford University Press, 2013。

事實上，上述同時強(qiáng)調(diào)激勵創(chuàng)作與激勵傳播的立法宗旨也契合當(dāng)今世界版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢。在信息量以爆炸方式增長的現(xiàn)代社會，好的作品也怕“巷子深”。作者往往需要把部分財產(chǎn)性權(quán)利讓渡給版權(quán)運(yùn)營平臺、把部分經(jīng)濟(jì)利益以鄰接權(quán)的形式讓與傳播者，借助這些版權(quán)運(yùn)營平臺和傳播平臺的專業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)經(jīng)驗等更好地實現(xiàn)作品的物質(zhì)與精神價值。從宏觀視角來看，要實現(xiàn)“促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展”的政策目標(biāo)，版權(quán)事業(yè)鏈條中的各個環(huán)節(jié)都各自發(fā)揮著不可取代的功能。這意味著需要法律對各個環(huán)節(jié)中的權(quán)利歸屬、利益分配等做出公正合理的界分。著作權(quán)法律制度建立以作者、著作權(quán)人、著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)等概念為核心的概念體系，承認(rèn)作者與著作(財產(chǎn))權(quán)人之間可以分離，主要目的也就是為了更好地處理整個版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條中的權(quán)利歸屬與利益分配。由此可見，《著作權(quán)法》第1條在立法宗旨層面便已對“創(chuàng)作者特權(quán)”的擴(kuò)張以及專有權(quán)利化施加了限制。在“鬼吹燈”同人作品案中，原作者已經(jīng)把著作財產(chǎn)權(quán)讓與版權(quán)運(yùn)營平臺，版權(quán)運(yùn)營平臺成為著作權(quán)人。由于消極權(quán)利只是排除他人的非法干涉，如果像前引一審判決所主張的那樣，只是把“創(chuàng)作權(quán)”界定為消極權(quán)利，在這一語境下強(qiáng)調(diào)《著作權(quán)法》的宗旨是“鼓勵創(chuàng)作”尚能夠成立。但是如果像被控侵權(quán)人主張的那樣把“續(xù)寫系列故事的權(quán)利”界定為一種積極權(quán)利，能夠給特定人——著作財產(chǎn)權(quán)人施加一定的給付或作為義務(wù)，則不利于作品的正常使用與傳播，與《著作權(quán)法》的上述立法宗旨之間存在一定的抵觸。

(二) 《著作權(quán)法》第10條在專有權(quán)利屬性上的限制

需要指出的是，法律中的立法目的條款一般都旨在宏觀地宣示立法政策。關(guān)于著作權(quán)人及作者能夠享有哪些權(quán)利，還是需要從《著作權(quán)法》中更為具體的規(guī)定入手探尋?！吨鳈?quán)法》中列舉各項專有權(quán)利的是第10條。從第10條采取的立法范式來看，該條在專有權(quán)利設(shè)置的立法范式層面對“創(chuàng)作者特權(quán)”的擴(kuò)張以及專有權(quán)利化施加了限制，被控侵權(quán)人所主張的、具有積極權(quán)利屬性的“續(xù)寫系列故事的權(quán)利”難以在第10條中找到依據(jù)。

具體而言，《著作權(quán)法》第10條第1款第1至4項列舉了四項著作人身權(quán)：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)?；凇袄^續(xù)創(chuàng)作自由”主張的“續(xù)寫系列故事的權(quán)利”意圖保護(hù)的是作者繼續(xù)創(chuàng)作的精神利益，當(dāng)屬于著作人身權(quán)的范疇。(32)而且在“鬼吹燈”案中，作者根據(jù)合同已經(jīng)把財產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)讓，被控侵權(quán)人主張作者仍然享有“系列故事續(xù)寫權(quán)”，顯然是將其定性為不可轉(zhuǎn)讓的著作人身權(quán)。從積極權(quán)利和消極權(quán)利的區(qū)分出發(fā)，第1款第1至4項難以成為主張作者享有“繼續(xù)創(chuàng)作之積極性權(quán)利”的法條依據(jù)。首先，在現(xiàn)有的四項著作人身權(quán)中，的確體現(xiàn)有保護(hù)某些“創(chuàng)作者特權(quán)”的內(nèi)容。例如，如果他人未經(jīng)作者授權(quán)進(jìn)行續(xù)寫，就有可能構(gòu)成對原作作者本來創(chuàng)作意圖的違背，侵害其保護(hù)作品完整權(quán)。(33)參見前注〔30〕，孫山文，第77頁。從作者權(quán)法系的傳統(tǒng)理論出發(fā)，保護(hù)作品完整性又被稱為“同一性保持權(quán)”，其權(quán)利體系價值在于確保作品的同一性，即表達(dá)信息的完整性以及作者思想與外在表達(dá)的一致性。(34)參見張玲：《保護(hù)作品完整權(quán)的司法考察及立法建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第2期，第32頁。在這個意義上，不經(jīng)原作者同意的續(xù)寫有可能構(gòu)成對原作品同一性的破壞。但是，體現(xiàn)在保護(hù)作品完整權(quán)中的、關(guān)于系列故事續(xù)寫的作者權(quán)利本質(zhì)上仍然是消極權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容是禁止他人以“狗尾續(xù)貂”的方式破壞原作品中表達(dá)信息的完整性以及思想與表達(dá)的一致性，這是作為消極權(quán)利的保護(hù)作品完整權(quán)的內(nèi)在權(quán)能。而“鬼吹燈”案中被控侵權(quán)人所主張的“系列故事續(xù)寫權(quán)”已經(jīng)超出了保護(hù)作品完整權(quán)的消極權(quán)能范圍，意味著權(quán)利人可以要求著作財產(chǎn)權(quán)人對于原作者之繼續(xù)創(chuàng)作提供便利，并為一定給付或作為。這種權(quán)利便具有了對人性，屬于一種積極權(quán)利。那么“系列故事續(xù)寫權(quán)”又與保護(hù)作品完整權(quán)構(gòu)成一對新的對應(yīng)權(quán)利。與保護(hù)作品完整權(quán)的另一個對應(yīng)權(quán)利——修改權(quán)做對比，可以發(fā)現(xiàn)，我國《著作權(quán)法》中修改權(quán)如同前述只是“半個收回作品權(quán)”，權(quán)能是排除他人對于修改行為或者授權(quán)修改行為的阻礙，本質(zhì)上仍然是一種對世性的消極權(quán)利，《著作權(quán)法》并未規(guī)定作品原件或者復(fù)制件所有人需提供修改的便利。以此類推，“續(xù)寫系列故事的權(quán)利”至多也只是對世性地排除他人對于續(xù)寫行為的阻礙，如果認(rèn)為其還包括要求著作財產(chǎn)權(quán)人提供續(xù)寫的便利，足以對抗已轉(zhuǎn)讓的著作財產(chǎn)權(quán)，則屬于主張一種專屬于作者的積極權(quán)利，突破了《著作權(quán)法》第10條第1款所采取的消極權(quán)利立法范式。

事實上，我國《著作權(quán)法》把著作人身權(quán)基本上限制于消極權(quán)利的做法，根本上還是沿襲了《伯爾尼公約》的立法范式，維持了略高于《伯爾尼公約》強(qiáng)制性要求的保護(hù)水平?！恫疇柲峁s》之所以區(qū)分精神權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，規(guī)定前者專屬于作者而后者可以轉(zhuǎn)讓，實際上也與這一立法范式存在密切聯(lián)系。具體而言，是認(rèn)識到口號化的權(quán)利宣示缺乏對抗效力，唯有讓不同主體(作者、著作權(quán)人等)各自享有不同的消極性權(quán)利，得以禁止、控制他人的特定行為，方可形成權(quán)利相互制約的格局，由此實現(xiàn)利益分配的相對公平公正。伯爾尼聯(lián)盟雖然在法哲學(xué)上延續(xù)了作者權(quán)法系的話語體系，實際上自身卻是版權(quán)商業(yè)利益跨國擴(kuò)張的產(chǎn)物。(35)參見[澳] 山姆·里基森、[美] 簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)：伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康、劉波林等譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第17—21頁。通過上述精妙的立法技術(shù)，《伯爾尼公約》回應(yīng)了版權(quán)實務(wù)中作者與著作權(quán)人常常發(fā)生分離的實際情況，為版權(quán)事業(yè)的發(fā)展提供了基本的權(quán)利義務(wù)框架。我國《著作權(quán)法》基本上照搬了《伯爾尼公約》的上述立法范式與權(quán)利義務(wù)框架，盡管在制度設(shè)計上有自己的創(chuàng)新，但潛移默化中還是自覺遵守了這一框架，僅構(gòu)成“半個收回作品權(quán)”的修改權(quán)就是一個例子。

此外，從《著作權(quán)法》第10條的體系構(gòu)造來看，第1款第17項中“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的規(guī)定屬于著作財產(chǎn)權(quán)的兜底條款。根據(jù)該條第2、3款的規(guī)定，著作權(quán)人可以許可他人行使或者轉(zhuǎn)讓該條第1款第5至17項中的權(quán)利并獲取報酬，而第5至16項規(guī)定的都是財產(chǎn)權(quán)利。從我國著作權(quán)法律制度的發(fā)展歷程來看，基于第10條第1款第17項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”而拓展作者權(quán)利的做法并不鮮見。例如在《著作權(quán)法》尚未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，法院就適用該項兜底條款認(rèn)定著作權(quán)人享有控制信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下交互式傳播行為的權(quán)利。(36)王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司案，北京市海淀區(qū)人民法院(1999)海知初字第57號民事判決書。然而該項兜底條款畢竟是著作權(quán)法律制度尚不成熟時的權(quán)宜之計。李明德教授撰寫的立法建議曾指出，設(shè)置該兜底條款的原因是立法難以完全羅列現(xiàn)實中對于作品的經(jīng)濟(jì)利用行為。(37)參見李明德、管玉鷹、唐廣良：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第76頁。孫遠(yuǎn)釗教授則主張著作權(quán)在性質(zhì)上本是反向性的排他(獨占)權(quán)，除了清單上的禁區(qū)，其他的行為都是被許可的，此時便不宜再有任何不確定的概念，關(guān)于專有權(quán)利的“兜底條款”非常容易造成權(quán)利人對其權(quán)利的誤用或濫用。(38)參見孫遠(yuǎn)釗：《〈著作權(quán)法(修訂草案送審稿)〉修改與完善建議》，載《交大法學(xué)》2015年第1期，第7頁。由此可見，“其他權(quán)利”兜底條款實質(zhì)上是確保從作品的使用行為中獲取報酬的權(quán)利，一般而言都屬于著作權(quán)人。第1款第17項實質(zhì)上排除了通過法律解釋擴(kuò)張著作人身權(quán)的做法，更難以據(jù)此主張專屬于作者的、具有精神權(quán)利性質(zhì)的“系列故事續(xù)寫權(quán)”。

三、 創(chuàng)作者自由之專有權(quán)利化主張的思想根源

可見，《著作權(quán)法》對于著作人身權(quán)的類別施加了嚴(yán)格限制，在基于“創(chuàng)作者特權(quán)”選擇性地設(shè)立專屬于作者的專有權(quán)利時采取了相當(dāng)慎重的立場，創(chuàng)作者自由的專有權(quán)利化主張缺乏《著作權(quán)法》上的依據(jù)。既然如此，那么在訴訟實務(wù)中為什么會出現(xiàn)這種主張？除了辯護(hù)代理人“能辯所有能辯之點”的考量外，從某種角度看，這一現(xiàn)象也說明，現(xiàn)有著作權(quán)法律制度被認(rèn)為有所欠缺。其背景是兩大法系作品觀的融合對作者權(quán)理念造成了進(jìn)一步擠壓，以至于作者權(quán)理念在思想與法律實踐中出現(xiàn)了反彈，現(xiàn)代著作權(quán)法的基本框架也由此引發(fā)了質(zhì)疑與反思。

(一) 兩大法系作品觀融合對作者權(quán)理念的擠壓

眾所周知，著作權(quán)法存在作者權(quán)法系與版權(quán)法系之爭，由于我國的著作權(quán)法律制度主要依靠移植建立，這兩大法系在歷史上對于我國著作權(quán)立法都施加了較大影響，這也導(dǎo)致兩大法系的概念、制度、理念等在我國著作權(quán)立法和司法中長期并存、分立。作者權(quán)法系與版權(quán)法系之間的根本分歧常被表述為權(quán)利觀的不同，包括是視為自然權(quán)利還是視為法定的激勵工具、是否包含精神權(quán)利、是否承認(rèn)法人為權(quán)利原始?xì)w屬主體等。然而，可以發(fā)現(xiàn)兩大法系對于著作權(quán)法律制度中最為基礎(chǔ)的范疇——作品的觀念，亦存在較大差異。兩大法系在作品觀方面的差異引發(fā)了制度建構(gòu)層面的不同認(rèn)識與做法，其中就包括作者權(quán)的內(nèi)容。

作品觀意味著主體如何認(rèn)識、看待作品，表征著主體與保護(hù)對象之間的關(guān)系。在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，作品觀包括作品的構(gòu)成要素觀、作品的本質(zhì)屬性觀、作品的美學(xué)觀等；著作權(quán)法領(lǐng)域的作品觀，則意味著怎樣在著作權(quán)法層面認(rèn)識作品，由此構(gòu)建主體和客體之間的關(guān)系。兩大法系的作品觀在傳統(tǒng)上存在較大差異，進(jìn)而影響到了著作權(quán)法中相關(guān)制度的構(gòu)建。具體而言，版權(quán)法系傳統(tǒng)上認(rèn)為法律意義上的作品首先是一種商品。當(dāng)作品不再是特定階層或少數(shù)權(quán)貴的定制物，而是成為市場上被大眾消費的商品之后，作者獲得了處分自己的作品以及從中獲取收益的權(quán)利，在私權(quán)提供的經(jīng)濟(jì)誘因下版權(quán)市場迅速繁榮，作者獲得了獨立的經(jīng)濟(jì)地位和社會地位，最終實現(xiàn)了文化和知識的最大化傳播。(39)See Neil W. Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 Yale Law Journal 283 (1996).隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，文化商品越來越多地褪去“陽春白雪”的貴族鑒賞品與贊助品的色彩，而是成為以好萊塢商業(yè)電影為代表的一種日常消費品。由此，版權(quán)法系這一“把作品首先視為商品”的作品觀，在作者權(quán)法傳統(tǒng)的法域也逐漸得到了關(guān)注。例如日本知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者中山信弘教授就指出，日本著作權(quán)法傳統(tǒng)上以歐陸作者權(quán)法系為藍(lán)本，而作者權(quán)法系在制度建構(gòu)方面對于作品的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)屬性考慮不夠充分。(40)中山信弘『著作権法』(有斐閣，2014年)33頁。相澤英孝教授則主張，日本立法中保護(hù)對象及其權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)范圍的不確定增加了投資的風(fēng)險，阻礙了新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。(41)相澤英孝「著作権法のパラダイム小論」相澤英孝ほか編『中山信弘先生還暦記念論文集 知的財産法の理論と現(xiàn)代的課題』(弘文堂，2005年)334頁。然而，盡管創(chuàng)作在文化商品的產(chǎn)出方面具有本源性，但絕大多數(shù)消費類的文化商品在市場上卻具有較大的可替代性。(42)例如在現(xiàn)今娛樂方式極為豐富多樣的背景下，一味強(qiáng)化音樂作品的著作權(quán)保護(hù)，甚至將個人下載盜版作品的行為入刑，反而可能不利于音樂市場的良性發(fā)展。參見何天翔、謝晴川：《日本打擊侵犯著作權(quán)私人下載行為的罰則探析——兼評個人下載行為在中國入刑的可行性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期，第111—120頁。將商品視為法律上作品的根本屬性，意味著法律關(guān)注該類商品的整個供給、交換和消費過程，為整個過程提供激勵，相對而言，作品的創(chuàng)作不過是該類商品供給環(huán)節(jié)中的一部分，由此構(gòu)建的權(quán)利制度及其限制制度也會更多地考慮效率要素，考慮激勵創(chuàng)作與激勵傳播、激勵供給與激勵交換之間的平衡。

與此相對，作者權(quán)法系把作品首先視為作者思想、情感的外在表達(dá)，是作者人格的延伸。這一經(jīng)典觀點曾經(jīng)在世界范圍產(chǎn)生巨大影響，現(xiàn)在卻越來越多地受到了質(zhì)疑。從歷史維度來看，這一觀點多少帶有較強(qiáng)的先驗性與較為濃厚的修辭屬性。例如有學(xué)者指出，文學(xué)理論中關(guān)于作品的本質(zhì)存在模仿說、表現(xiàn)說、再現(xiàn)說、文本說、讀者說、產(chǎn)品說等諸多觀點，版權(quán)體系的作品觀與產(chǎn)品說契合，作者權(quán)體系則主要吸收了浪漫主義的表現(xiàn)說。(43)參見陳杰：《論著作權(quán)法視野下的作品觀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第16—24頁。然而作者權(quán)法系之所以長期堅持這一觀點，一個重要原因在于其不僅具有話語上的正當(dāng)性，也具有現(xiàn)實的制度建構(gòu)意義。例如有學(xué)者從“人是目的”及主體與客體的關(guān)系出發(fā)，主張應(yīng)當(dāng)基于人的主體性探討人工智能生成物的法律保護(hù)問題(44)參見李揚(yáng)、李曉宇：《康德哲學(xué)視點下人工智能生成物的著作權(quán)問題探討》，載《法學(xué)雜志》2018 年第9期，第43—54頁；李?。骸墩撊斯ぶ悄艿姆▽W(xué)分析方法——以著作權(quán)為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第14—22頁；Tianxiang He, The Sentimental Fools and The Fictitious Authors: Rethinking the Copyright Issues of AI-generated Contents in China, 27 Asia Pacific Law Review 218-238 (2020).——契合了作者權(quán)法系將作品定性為人的精神外在表達(dá)的精神。在版權(quán)法國家，亦有學(xué)者主張“作者個性的體現(xiàn)”的經(jīng)典論斷與浪漫主義的創(chuàng)作觀在本質(zhì)上是共通的，只是在進(jìn)一步的具體建構(gòu)中走向了不同的方向。(45)See Barton Beebe, Bleistein, the Problem of Aesthetic Progress, and the Making of American Copyright Law, 117 Columbia Law Review 319 (2017).但整體而言，作者權(quán)法系的話語權(quán)在削弱。(46)參見孫新強(qiáng)：《論作者權(quán)體系的崩潰與重建——以法律現(xiàn)代化為視角》，載《清華法學(xué)》2014年第2期，第130—145頁。

質(zhì)言之，兩大法系的作品觀存在較大分歧。兩大法系雖呈互相借鑒、相互靠攏之勢，但由于以美國為代表的版權(quán)法系國家在高科技產(chǎn)業(yè)、內(nèi)容產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域取得了驚人的成就，TRIPS協(xié)議也是在美國主導(dǎo)下建立，因此版權(quán)法系將作品視為商標(biāo)的作品觀顯得越發(fā)強(qiáng)勢，促進(jìn)了全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律范式轉(zhuǎn)換。在我國，兩大法系的作品觀更是呈現(xiàn)融合之勢。由于我國知識產(chǎn)權(quán)制度在內(nèi)外壓力之下快速建立，不可避免地較多借鑒了國際通行規(guī)則和泛用文本，在一定程度上造成了條文之間的邏輯矛盾。(47)參見王遷：《著作權(quán)法借鑒國際條約與國外立法：問題與對策》，載《中國法學(xué)》2012年第3期，第28—38頁。近年來我國的著作權(quán)法理論和司法實踐較多地吸收了版權(quán)法系的經(jīng)驗，以此解決了很多現(xiàn)實中迫切需要解決的問題，但與此同時也造成了概念、規(guī)則、理念之間進(jìn)一步的內(nèi)在抵觸與矛盾。熊琦教授以法人的作者人格權(quán)為例指出，看似博取眾家之長的做法，其實需要建立在極為縝密的體系和歷史梳理的基礎(chǔ)上，否則將導(dǎo)致法律適用上的漏洞和矛盾。(48)參見熊琦：《中國著作權(quán)法立法論與解釋論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期，第6頁。把法人視為作者是版權(quán)法系作品觀的產(chǎn)物，其內(nèi)在邏輯是就作品這一商品的供給而言，在現(xiàn)代社會中法人等是事實上的組織者與責(zé)任承擔(dān)者，在法律上承認(rèn)這一事實更有利于激勵投資、提高供給效率。與此相對，著作人身權(quán)則主要是基于作者權(quán)法系把作品視為作者人格延伸的作品觀，認(rèn)為其保護(hù)的是自然人作者的人格利益。這兩種作品觀和制度建構(gòu)理念在我國《著作權(quán)法》中產(chǎn)生了沖突。顯然，版權(quán)法系把法人視為作者的做法更符合現(xiàn)代社會的實際情況，更容易經(jīng)受實踐的檢驗、獲得大眾發(fā)自內(nèi)心的支持。這就自然而然地導(dǎo)致作者權(quán)法系的作品觀和制度建構(gòu)理念被“架空”或者“口號化”，由此也造成了作者權(quán)理念遭受擠壓。

(二) 作者權(quán)理念的反彈

在作者權(quán)理念遭受擠壓的同時，一方面，著作權(quán)法僅針對少數(shù)特別重要的“創(chuàng)作者自由”選擇性地設(shè)立專屬于作者的專有權(quán)利，非專屬性的財產(chǎn)性權(quán)利則通過國際公約不斷得到擴(kuò)充；另一方面，著作權(quán)法對于“創(chuàng)作自由”主要通過劃定侵權(quán)行為邊界的形式，從行為而非創(chuàng)作者本人的角度著眼進(jìn)行保護(hù)。這種對于創(chuàng)作自由的保護(hù)針對的是所有人的創(chuàng)作自由，原作者關(guān)于續(xù)寫的創(chuàng)作自由并沒有獲得特殊保護(hù)。這種“厚此薄彼”便容易引發(fā)作者權(quán)理念的反彈，乃至似是而非地基于“創(chuàng)作自由”主張一種能夠?qū)怪髫敭a(chǎn)權(quán)的“作者續(xù)寫權(quán)”。這實際上反映了著作權(quán)法律制度中的一個根本性問題。在作品創(chuàng)作、傳播、使用的鏈條中，創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為才是本源性的，具有不可替代的重要作用。然而即使是作者權(quán)法系國家的立法，仍然承認(rèn)財產(chǎn)性權(quán)利可以被轉(zhuǎn)讓或者獨占性許可。事實上這些權(quán)利已不再是專屬于作者的“作者權(quán)”，而是結(jié)果往往歸屬于出版商等的“著作權(quán)”。通過分離作者和著作權(quán)人，出版商等著作權(quán)人成為整套制度的幕后受益者，作者僅能通過有限的作者人格權(quán)加以制衡。隨著雇傭作品制度的發(fā)展，作者權(quán)利在作者權(quán)法系國家也呈現(xiàn)出一定的萎縮之勢，例如，制片人往往被默認(rèn)獲得電影作品的全部財產(chǎn)性權(quán)利。在日本，甚至借原有的職務(wù)作品制度之名引入了版權(quán)法系的法人作品制度。在這一背景之下，國內(nèi)外一些學(xué)者受后現(xiàn)代解構(gòu)思潮影響，對現(xiàn)代著作權(quán)法律制度及其背后的功利主義激勵學(xué)說做了諸多反思。批判性的觀點指出，現(xiàn)代著作權(quán)法律制度過度強(qiáng)調(diào)版權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利以及激勵“版權(quán)產(chǎn)品”的生產(chǎn)，創(chuàng)作過程中“人”的因素被過度淡化，造成作者法律地位的異化。(49)Christophe Geiger, Promoting Creativity Through Copyright Limitations: Reflections on the Concept of Exclusivity in Copyright Law, 12 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 515, 527 (2010); James Boyle, The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, Yale University Press, 2008, p. 3-9.生活經(jīng)驗表明創(chuàng)作的動力更多的還是源于創(chuàng)作者自身的精神需求，迄今為止的實證研究亦未能證明知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)究竟起到了多大激勵作用。(50)Raymond Shih Ray Ku et al., Does Copyright Law Promote Creativity? An Empirical Analysis of Copyright’s Bounty, 62 Vanderbilt Law Review 1667 (2009).

作者權(quán)理念的反彈甚至能夠在我國《著作權(quán)法》中找到文本依托。如同前述，《著作權(quán)法》第1條一方面采納了功利主義激勵學(xué)說的話語，指出法政策層面的立法宗旨是“鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。但第1條中同時又出現(xiàn)了“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益……”的表述。《著作權(quán)法送審稿》(2013年)第1條將后半句中的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”明確為“傳播者的相關(guān)權(quán)”，即鄰接權(quán)。那么從文義來看，前半句中的“著作權(quán)”指的僅僅是“作者的著作權(quán)”。這一表述潛移默化地體現(xiàn)了一種強(qiáng)烈的作者權(quán)理念，字面上似乎是忽視了著作權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的事實。第1條中的這一矛盾可以說是功利主義激勵理念與作者權(quán)理念之間沖突在我國《著作權(quán)法》中的直接體現(xiàn)，由此也成為作者權(quán)理念反彈的思想來源與文本依托。如果要貫徹第1條整體上采納的功利主義激勵學(xué)說立場，第1條前半句更精確的表述應(yīng)當(dāng)是“保護(hù)作者享有以及源于作者的著作權(quán)”。

四、 確認(rèn)與限制機(jī)制的內(nèi)部堅守與外部協(xié)同

(一) 《著作權(quán)法》內(nèi)部的堅守

1. “創(chuàng)作者自由”之審慎確認(rèn)方式的堅守

作者權(quán)理念的反彈盡管有其內(nèi)在邏輯和一定的合理性，但也存在下列弊端：

第一，作者權(quán)學(xué)說面對現(xiàn)代社會中創(chuàng)新行為的復(fù)合屬性已經(jīng)出現(xiàn)了理論困境，與現(xiàn)代社會中大量出現(xiàn)的雇傭創(chuàng)作、集體創(chuàng)作現(xiàn)象產(chǎn)生了脫節(jié)，難以準(zhǔn)確回應(yīng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢。作者權(quán)學(xué)說以18、19世紀(jì)的浪漫主義思想為“修辭”，(51)Mark A. Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Texas Law Review 873 (1997).對作者以及創(chuàng)作活動的定性帶有理想主義色彩。在二戰(zhàn)之后，心理學(xué)與社會學(xué)等學(xué)科都把創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)作為一個研究重點，對創(chuàng)新行為的形成給出了各種解釋。心理學(xué)領(lǐng)域的研究成果一方面指出創(chuàng)新的動力主要來源于人的內(nèi)部心理需求、而非單純的外界條件刺激，就此構(gòu)成了對激勵學(xué)說的反駁，另一方面又指出各種形式的協(xié)作在創(chuàng)新過程中具有關(guān)鍵作用。(52)Gregory N. Mandel, To Promote the Creative Process: Intellectual Property Law and the Psychology of Creativity, 86 Notre Dame Law Review 1999 (2011).社會學(xué)領(lǐng)域的研究從社會的組織結(jié)構(gòu)入手，指出創(chuàng)新成果更多的是來源于“社會結(jié)構(gòu)洞”的跨越——能夠?qū)o直接聯(lián)系的兩者連接起來的第三者將獲得信息優(yōu)勢和控制優(yōu)勢，更容易創(chuàng)新。(53)Stephanie Plamondon Bair & Laura G. Pedraza-Farina, Anti-Innovation Norms, 112 Northwestern University Law Review 1069 (2018).作者權(quán)學(xué)說把作品歸功于作者個人的“靈光一閃”，對作者做“超人預(yù)設(shè)”，由此把衍生出的利益以排他權(quán)的形式統(tǒng)統(tǒng)歸于作者個人，也的確降低了權(quán)利轉(zhuǎn)讓的談判成本，便于出版商等受讓權(quán)利。但這套理論事實上并沒有準(zhǔn)確反映出現(xiàn)實社會中創(chuàng)新行為的實質(zhì)，無益于高效地組織創(chuàng)新活動，也不利于公平合理地分配相關(guān)版權(quán)利益。因此基于作者權(quán)理念主張或設(shè)立《著作權(quán)法》上的作者權(quán)利時需十分謹(jǐn)慎。

第二，基于作者權(quán)學(xué)說主張或設(shè)立排他性權(quán)利將過度擠壓版權(quán)領(lǐng)域的私人自治空間，擾亂版權(quán)利益分配格局的自發(fā)形成。利益平衡格局時常發(fā)生變化，在利益格局的調(diào)整與合理化的過程中，市場主體之間的博弈發(fā)揮著不可替代的作用。市場應(yīng)當(dāng)在相關(guān)資源配置中起決定性作用，在版權(quán)領(lǐng)域同樣如此。著作權(quán)歸根結(jié)底是一種私權(quán)，其核心價值是私人自治。(54)參見熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)》2018年第7期，第123頁。立法不可避免地具有滯后性，法律更多的是監(jiān)督市場主體之間的博弈過程，維護(hù)市場主體自發(fā)形成的利益分配格局。立法往往只能事先確立一些較為寬泛的原則與標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)當(dāng)事人自行訂立具有法律約束力的權(quán)利義務(wù)規(guī)則。這一現(xiàn)象亦可稱為“私人著作權(quán)規(guī)則”。(55)Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 California Law Review 1293 (1996).如同前述，除了《著作權(quán)法》明確設(shè)定為著作人身權(quán)的，其他創(chuàng)作者自由主要是經(jīng)由著作權(quán)法中的侵權(quán)制度獲得保障，由此留下私人自治的空間。在原有作品的著作權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓之后，就形成了新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利益分配格局，留給當(dāng)事人通過版權(quán)合同自行約定。在擴(kuò)張作者權(quán)利時，應(yīng)更多地考慮對市場主體私人自治的影響。

第三，盡管基于作者權(quán)學(xué)說主張或設(shè)立“原作者系列故事續(xù)寫權(quán)”在道義層面具有一定的正當(dāng)性，但從當(dāng)今中國社會現(xiàn)實來看，積極權(quán)利的設(shè)立不宜僅基于道義觀念。作者權(quán)學(xué)說主張賦權(quán)的正當(dāng)性源于人的內(nèi)在本質(zhì)和道德原則，不以功利結(jié)果為內(nèi)在價值，本質(zhì)上是一種以道義為基礎(chǔ)的權(quán)利觀。與此相對應(yīng)，激勵學(xué)說立足的功利主義權(quán)利觀則主張權(quán)利的本質(zhì)是利益，(56)參見孫山：《重釋知識產(chǎn)權(quán)法定原則》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第6期，第60—70頁。權(quán)利的正當(dāng)性源于“社會整體利益的最大化”等功利目標(biāo)。有法理學(xué)學(xué)者主張，“為了最大多數(shù)人的最大幸?！钡墓髁x信條對于近現(xiàn)代中國具有強(qiáng)大的吸引力，因此在中西文化的碰撞中，近代以來的大部分時間內(nèi)國人都是把權(quán)利理解為國家或個人的權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利主張更多的是從自我利益的需求中生發(fā)而出。(57)參見張偉濤：《從功利到道義——當(dāng)代中國權(quán)利觀念道德基礎(chǔ)的構(gòu)建》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期，第37頁。盡管這一觀點也可能存在待商榷之處，但從現(xiàn)實案例來看，所謂“原作者系列故事續(xù)寫權(quán)”涉及巨大的經(jīng)濟(jì)利益，“鬼吹燈”案中糾紛的產(chǎn)生也與我國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)市場及關(guān)聯(lián)影視作品版權(quán)市場急速發(fā)展、相關(guān)利益膨脹式擴(kuò)大有關(guān)。僅基于道義觀念在一個新的市場領(lǐng)域認(rèn)同這一權(quán)利主張，恐怕難以獲得案件當(dāng)事人和社會公眾的廣泛認(rèn)同，不利于相關(guān)版權(quán)市場中利益平衡格局的形成。

綜上所述，著作權(quán)法傳統(tǒng)上對于“創(chuàng)作者特權(quán)”的擴(kuò)張以及專有權(quán)利化持非常審慎的立場，因為向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化必然意味著對他人施加法定義務(wù)。在著作權(quán)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的立法技術(shù)是分別設(shè)定專屬性的著作人身權(quán)和非專屬性的著作財產(chǎn)權(quán)，由此建立相對平衡的權(quán)利義務(wù)框架，促進(jìn)作品的創(chuàng)作、傳播與使用。整套著作權(quán)法律制度也都建立在傳統(tǒng)的消極自由理念之上，包括著作人身權(quán)在內(nèi)的權(quán)利也絕大多數(shù)屬于消極權(quán)利。任意地基于作者權(quán)理念或者“創(chuàng)作者自由”的口號主張專屬于作者的消極權(quán)利乃至積極權(quán)利，將擾動《著作權(quán)法》中業(yè)已確立的權(quán)利義務(wù)平衡。例如在理論界和實務(wù)界熱議是否應(yīng)順應(yīng)域外立法的潮流，在我國《著作權(quán)法》中增設(shè)專屬于作者的追續(xù)權(quán)時，有學(xué)者就對相關(guān)的假說一一進(jìn)行了檢驗，指出其入法的必要性、可能性、理論體系的合邏輯性和實踐展開的可操作性均存在疑問，有可能破壞美術(shù)作品市場運(yùn)作所需的完整產(chǎn)業(yè)鏈。(58)參見孫山：《追續(xù)權(quán)入法的三個假說及其檢驗》，載《法律科學(xué)》2016年第6期，第107—118頁。因此還是應(yīng)當(dāng)堅守審慎確認(rèn)“創(chuàng)作者自由”、有所選擇地把“創(chuàng)作者特權(quán)”設(shè)定為專有權(quán)利的立法方式。

2. “創(chuàng)作行為自由”之靈活確認(rèn)方式的堅守

相較于對創(chuàng)作者自由的審慎確認(rèn)，著作權(quán)法對于創(chuàng)作行為自由的確認(rèn)則靈活得多，主要是通過侵權(quán)規(guī)則確認(rèn)自由的存在以及劃定自由的邊界。原因在于創(chuàng)作行為的自由是人人享有的，并不限于既有作品的作者。盡管創(chuàng)作者自由和創(chuàng)作自由都會受到法律的一定限制，但是限制的對象范圍與方式均存在區(qū)別。創(chuàng)作者自由是完成創(chuàng)作的人——作者享有的自由。根據(jù)著作權(quán)法，著作權(quán)可以通過法律行為歸屬于作者之外的主體，著作權(quán)法已經(jīng)通過一整套權(quán)利義務(wù)框架平衡了作者與著作權(quán)人、創(chuàng)作者自由與著作權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)益之間的關(guān)系。創(chuàng)作者自由的擴(kuò)張必然會影響到既有的權(quán)利義務(wù)框架。與此相對，對于人人享有的創(chuàng)作自由而言，對其的限制也是施加給所有人的。靈活地劃定創(chuàng)作自由的邊界，并不會過多損害著作權(quán)法上既有的權(quán)利義務(wù)框架。通過完善侵權(quán)規(guī)則，完全有可能在保護(hù)既有作品的著作權(quán)和保護(hù)后續(xù)創(chuàng)作的行為自由之間達(dá)成平衡。如同前述，在著作權(quán)法的知識體系中作品的構(gòu)成理論和著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容理論都和侵權(quán)理論存在緊密關(guān)聯(lián)乃至重疊。和傳統(tǒng)民法部門相比，這或許是知識產(chǎn)權(quán)法理論尚不十分成熟、體系化建構(gòu)尚未徹底完成的體現(xiàn)，但從另一個角度來看，這也說明侵權(quán)理論能夠在著作權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮更大的作用。

著作權(quán)法領(lǐng)域的侵權(quán)制度有一個特點，即大量規(guī)范以“標(biāo)準(zhǔn)”(standards)而非“規(guī)則”(rules)的形式存在。最典型的例子或許是作品的合理使用制度。例如美國《版權(quán)法》關(guān)于合理使用僅規(guī)定了四個較為抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)(即“合理使用四要素”)，某種作品使用行為是否構(gòu)成合理使用，完全由法院根據(jù)這四個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合具體案情綜合判斷。以英國為代表的另外一些版權(quán)法系國家的立法相對美國而言更具體一些，但關(guān)于合理使用(在這些國家稱為“fair dealing”)的具體要件也大量采取抽象標(biāo)準(zhǔn)。而且在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展、較為抽象的美國式合理使用制度往往能夠更好地加以回應(yīng)的背景下，這些版權(quán)法系國家以及一些作者權(quán)法系國家的相關(guān)制度也呈現(xiàn)出有限地向美國式合理使用制度靠攏的態(tài)勢，有的學(xué)者稱其為“規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)化”(standardizing rules)。(59)See Peter K. Yu, Fair Use and Its Global Paradigm Evolution, 2019 University of Illinois Law Review 111, 160 (2019).經(jīng)典觀點認(rèn)為規(guī)則具有較大可預(yù)見性，而標(biāo)準(zhǔn)提供的只是相對模糊的事先指引。(60)Pierre J. Schlag, Rules and Standards, 33 UCLA Law Review 379 (1985); Kathleen M. Sullivan, The Justices of Rules and Standards, 106 Harvard Law Review 22 (1992).然而在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展、相關(guān)社會關(guān)系急劇變化的環(huán)境之下，事先制訂事無巨細(xì)的列舉性規(guī)則非常困難且容易脫離現(xiàn)實，反倒是適當(dāng)引入較為抽象的標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)的組合增強(qiáng)整個制度的開放性，更有助于達(dá)成公正合理的結(jié)果。(61)參見謝晴川、何天翔：《論著作權(quán)合理使用制度的開放化路徑——以“中間層次”一般條款的引入為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第58—69頁。澳大利亞法律改革委員會在一份有關(guān)“版權(quán)法和數(shù)字經(jīng)濟(jì)”的最終報告中也指出，“清晰的標(biāo)準(zhǔn)勝于模糊的規(guī)則”。(62)Australian Law Reform Commission, Copyright, and the Digital Economy: Final Report, p. 123.由于著作權(quán)法律制度中已經(jīng)習(xí)慣于采用“標(biāo)準(zhǔn)”解決侵權(quán)判斷問題，使用著作權(quán)法中的侵權(quán)理論保護(hù)創(chuàng)作行為的自由，反而更有助于實現(xiàn)個案公平，有利于市場環(huán)境下利益分配格局的自發(fā)形成。

(二) 《民法典》頒布背景下與一般人格權(quán)保護(hù)的協(xié)同

在著作權(quán)法律制度內(nèi)部完善傳統(tǒng)做法的同時，著作權(quán)法律制度外部的立法完善則提供了實現(xiàn)進(jìn)一步協(xié)同保護(hù)的可能。具體的例子是《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)頒布背景下一般人格權(quán)和著作人身權(quán)之間的關(guān)系，為部分不適合放入《著作權(quán)法》的“創(chuàng)作者特權(quán)”尋求一般人格權(quán)的保護(hù)。

民法典第990條第1款規(guī)定民事主體享有的人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”王利明教授主張民法典總則編(第109條(63)《中華人民共和國民法典》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！?已經(jīng)對一般人格權(quán)的保護(hù)做出了規(guī)定，人格權(quán)編中的第990條第2款則“進(jìn)一步明確了一般人格權(quán)對人格利益的保護(hù)，這是將一般人格權(quán)作為人格利益保護(hù)的兜底條款，從而保持了人格權(quán)益保護(hù)范圍的開放性”。(64)王利明：《體系創(chuàng)新：中國民法典的特色與貢獻(xiàn)》，載《比較法研究》2020年第4期，第7頁。這實際上是采取了具體人格權(quán)和一般人格權(quán)相結(jié)合的立法體例。(65)參見王葉剛、郭叢星：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)報》2020年5月20日，第4版。更準(zhǔn)確地說，民法典第990條在立法技術(shù)上更接近有學(xué)者主張的“具體(特定)人格權(quán)+人格權(quán)保護(hù)一般條款”的結(jié)構(gòu)形式。參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，載《法學(xué)》2009年第8期，第135—146頁；馬俊駒、王恒：《未來我國民法典不宜采用“一般人格權(quán)”概念》，載《河北法學(xué)》2012年第8期，第16—27頁。“一般人格權(quán)為自然人人格關(guān)系的法律表現(xiàn)，其保護(hù)對象為自然人人格利益之總和，具有解釋、創(chuàng)造和補(bǔ)充立法上明定的特別人格權(quán)的功能?！?66)尹田：《論一般人格權(quán)》，載《法律科學(xué)》2002年第4期，第12頁。民法中的一般人格權(quán)理論經(jīng)由德國學(xué)者雷格爾斯伯格(Regelsberger)和基爾克(Gierke)的努力得以系統(tǒng)構(gòu)建，之后進(jìn)入了瑞士民法典和德國民法典，這種作為框架性權(quán)利的一般人格權(quán)并非是對于作為一般人格的核心的人格尊嚴(yán)、人格發(fā)展等抽象價值的保護(hù),而是對于被具體化了的一般人格的各個具體方面的保護(hù)，具體范圍通過法院的判例予以確認(rèn)。(67)參見楊立新、劉召成：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第81頁。通過民法典第990條第2款以及人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編等其他章節(jié)中的具體規(guī)定，我國民事法律已經(jīng)能對一般人格權(quán)提供較為系統(tǒng)的保護(hù)。

在民法典頒布之前的著作權(quán)司法實踐中，存在一個傾向，即只要是與作品的創(chuàng)作、發(fā)表、使用等相關(guān)聯(lián)的人格利益受到侵害，就認(rèn)定為著作權(quán)受到侵害。例如在著名的“高麗婭訴重慶市南岸區(qū)四公里小學(xué)校返還教案糾紛”案中，原告花費十余年心血撰寫的40余本教案在上交被告檢查過程中被銷毀或作為廢品變賣。原告先是起訴要求被告返還教案并賠償經(jīng)濟(jì)損失，法院以并未侵犯原告所有權(quán)為由駁回訴訟請求，上訴無果之后原告轉(zhuǎn)為主張著作權(quán)受到了侵害。在又經(jīng)歷了上訴和抗訴之后，最終判決認(rèn)為“(被告)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道教案本是記載原告教案作品唯一載體的情況下，被告作為所有權(quán)人對作品唯一載體的處分不僅會導(dǎo)致作品載體本身滅失，也會導(dǎo)致作品隨之滅失，原告享有的教案作品著作權(quán)將無法實現(xiàn)，從而侵犯了原告享有的教案作品著作權(quán)”。(68)參見重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民初字第603號民事判決書。在案情類似的“高壘訴中國戲劇出版社財產(chǎn)損害賠償糾紛”案中，法院也認(rèn)定被告丟失了原告唯一的手寫稿件，“不僅侵犯了(原告)對原稿的財產(chǎn)所有權(quán)，也侵犯了(原告)本來有可能順利實現(xiàn)、并給其帶來收益的著作權(quán)，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等人身權(quán)以及使用權(quán)和獲得報酬權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，對此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。(69)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2004)海民初字第19271號民事判決書。再如在“韓佩霖訴揚(yáng)子晚報等侵犯著作權(quán)糾紛”案(在互聯(lián)網(wǎng)上又被戲稱為“洪澤最牛司機(jī)”案)中，洪澤市一名公交車司機(jī)在不得已的情況下把已睡著的孩子放在自己腿上跑了一趟車，原告以“伯霖”的網(wǎng)名將該照片上傳到本地論壇，命名為“洪澤最牛司機(jī)”，同時附加評論：“這樣的司機(jī)，難得?。≡诎倜χ羞€帶孩子?！敝蟊桓嬖谄渲鬓k的報紙上刊登了題為“最牛公交車司機(jī)”的報道，其中未經(jīng)許可使用了原告拍攝的照片。隨后這名公交司機(jī)被停職，與其直屬上級一并被單位處罰。原告遂以被告侵害其著作權(quán)為由起訴至法院，主張被告的行為“嚴(yán)重歪曲了原告創(chuàng)作該作品的本意，屬惡意炒作，給其帶來了巨大的心理壓力和精神負(fù)擔(dān)”。一審和二審判決均認(rèn)定，被告對原告攝影作品的使用符合《著作權(quán)法》第22條第1款第3項關(guān)于報道時事新聞之合理使用的規(guī)定，且在報道中僅注明“照片由網(wǎng)友提供”，是由攝影作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播方式的特性及時事新聞的時效性所決定的，并未不合理地?fù)p害原告的著作權(quán)合法權(quán)益。(70)參見江蘇省淮安市中級人民法院(2011)淮中知民初字第0031號民事判決書、江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0243號民事判決書。

在上述案件中，雖然作者受到損害的人格利益都與作品的創(chuàng)作、發(fā)表、使用等有關(guān)，但是否屬于侵害著作權(quán)尚存在商榷之處。在前兩個案件中，涉案作品的唯一物質(zhì)載體已經(jīng)滅失，作品本身也不復(fù)存在。根據(jù)著作權(quán)法的基本理論，著作權(quán)是基于作品產(chǎn)生的權(quán)利，作品滅失后著作權(quán)也隨之消失，正如沒有物就沒有物權(quán)。而且如果說毀損作品唯一存世的物質(zhì)載體會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那么相當(dāng)于著作權(quán)法給作品物質(zhì)載體的每一個所有權(quán)人都施加了注意義務(wù)，將作品滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了作品物質(zhì)載體的所有權(quán)人，然而這個注意義務(wù)在《著作權(quán)法》中是找不到依據(jù)的。作者實際上是因為作品滅失而喪失了基于作品獲取名譽(yù)和經(jīng)濟(jì)利益的人身自由、人格尊嚴(yán)以及由此產(chǎn)生的人格利益，既然受到損害的是基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的人格權(quán)益，那么在民法典頒布之后，可以明確適用有關(guān)一般人格權(quán)的規(guī)定保護(hù)上述人格利益。在“洪澤最牛司機(jī)”案中，即使構(gòu)成合理使用，對于作者姓名的省略也符合有關(guān)署名權(quán)的規(guī)定，原告也應(yīng)當(dāng)能夠主張未經(jīng)許可使用其拍攝上傳的照片、且在新聞報道中未能準(zhǔn)確傳達(dá)其本來意圖的行為，構(gòu)成對于一般人格權(quán)的侵害。而且原告在起訴時已經(jīng)說得很清楚，理由是“(被告的行為)嚴(yán)重歪曲了創(chuàng)作該作品的本意，給其帶來了巨大的心理壓力和精神負(fù)擔(dān)”。質(zhì)言之，盡管《著作權(quán)法》難以對某些“創(chuàng)作者特權(quán)”提供保護(hù)，這些“創(chuàng)作者特權(quán)”卻符合民法典中一般人格權(quán)的規(guī)定，民法典能為其提供較為充分的保障。與之相對，《著作權(quán)法》的制度設(shè)計也有其自身的特點與面向，在司法活動中審視當(dāng)事人的權(quán)利主張，或者在立法活動中設(shè)立作者權(quán)利時都需要充分考慮到《著作權(quán)法》自身的規(guī)律與特點。最后，以上的協(xié)同保護(hù)還需堅持“特別法優(yōu)于普通法”的原則——只有當(dāng)著作權(quán)法無法提供保護(hù)，作為一般人格權(quán)保護(hù)也不違背著作權(quán)法、合同法等特別法的有關(guān)規(guī)定時，才可把“創(chuàng)作者特權(quán)”確認(rèn)為一般人格權(quán)加以保護(hù)。

五、 結(jié) 論

保障創(chuàng)作自由是我國法律的基本價值取向，同時也是促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展繁榮的重要手段。但創(chuàng)作自由不能簡單等同于創(chuàng)作者的自由，把“創(chuàng)作者特權(quán)”主張為著作權(quán)法上專屬于作者的專有權(quán)利，意圖使之對抗法定的著作財產(chǎn)權(quán)的做法有“偷梁換柱”之嫌。《著作權(quán)法》的制度設(shè)計有其自身規(guī)律與特點，“創(chuàng)作者特權(quán)”的擴(kuò)張以及專有權(quán)利化必將動搖著作權(quán)法中既有的權(quán)利義務(wù)框架，應(yīng)堅持著作權(quán)法在這方面所持的傳統(tǒng)審慎立場。不適合放入《著作權(quán)法》的“創(chuàng)作者特權(quán)”可以尋求通過民法典中的一般人格權(quán)加以保護(hù)，但需堅持特別法優(yōu)于普通法的原則。