商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責任分配

崔國斌

引 言

商業(yè)秘密滿足“秘密性”“價值性”和“保密性”等三項要件后才能獲得保護。(1)《反不正當競爭法》(2019)第9條第4款。不過，這一保護并非確保權(quán)利人對商業(yè)秘密客體的絕對支配，而是僅僅限制他人的不當獲取、利用和披露商業(yè)秘密的行為(以下簡稱“不當行為”)。因此，依據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“最高院2007年司法解釋”)，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人除了要證明自己擁有商業(yè)秘密、商業(yè)秘密具有秘密性，以及被告使用了實質(zhì)相同的信息外，還要證明被告獲取、利用或披露的信息源于權(quán)利人，(2)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第14條。即被告存在不當行為。

在上述需要權(quán)利人證明的諸多事項中，最引人注目的是商業(yè)秘密的秘密性和被告不當行為兩項。其中，“秘密性要件在商業(yè)秘密構(gòu)成要件審查處于核心和基礎地位”，(3)顧韜：《關(guān)于侵害技術(shù)秘密糾紛案件審理思路及方法的探討》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期，第14頁。要求該信息不為相關(guān)人員“普遍知悉和容易獲得”。(4)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第9條。這一標準與美國法的普遍知悉(generally known)或容易獲知(readily ascertainable)要求應該沒有本質(zhì)差別。(5)Uniform Trade Secrets Act，§1 comment；§2 comment.我國最高人民法院(以下簡稱“最高院”)在司法解釋中列舉了幾類典型的不具備秘密性的情形，比如信息為公知常識，通過觀察公開后的產(chǎn)品直接獲得，通過公開出版物、公開報告會或展覽會等公開渠道公開，等等。(6)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第9條第2款。一般認為，商業(yè)秘密的秘密性屬于典型的消極事實，證明起來頗有難度。

除了秘密性，權(quán)利人證明被告不當利用了自己的商業(yè)秘密，同樣不容易?！斗床徽敻偁幏ā妨信e的不當行為包括以盜竊、脅迫或電子侵入等不正當手段獲取商業(yè)秘密；披露、使用或許可他人使用前述商業(yè)秘密；違反保密義務披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密等。(7)《反不正當競爭法》(2019)第9條。被告的不當行為通常發(fā)生在秘密環(huán)境中，原告很難掌握直接證據(jù)，因而只能依賴一些間接證據(jù)來證明。秘密性和不當行為證明困難，被認為是造成權(quán)利人維權(quán)困難的重要原因。因此，學術(shù)界一直有意見呼吁改革舉證責任(舉證負擔)(8)本文標題和正文在最寬泛或日常意義上使用“舉證責任”或“舉證負擔”一詞，泛指訴訟中當事人證明某一事項的負擔，與后文特別定義的“證明責任”或“舉證義務”嚴格區(qū)分。的分配規(guī)則，降低商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證難度，提高其維權(quán)積極性。

2019年，在中美貿(mào)易糾紛的大背景下，立法者修改了《反不正當競爭法》。依據(jù)新增的第32條，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人提供初步證據(jù)證明自己采取了保密措施，被告有接觸的機會并使用了相同的信息之后，證明秘密性和否認不當利用行為的舉證義務就轉(zhuǎn)移到被告。(9)北京高院課題組的研究報告認為，第32條“明確了舉證責任的轉(zhuǎn)移，降低了權(quán)利人的舉證難度，增加了涉嫌侵權(quán)人的舉證義務”。參見北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組：《〈反不正當競爭法〉修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第69頁。如果這一解讀屬實，則意味著立法者重新分配了商業(yè)秘密侵權(quán)的關(guān)鍵事項的證明義務，向權(quán)利人一方傾斜。這與上述最高院2007年司法解釋堅持商業(yè)秘密權(quán)利人承擔秘密性和不當行為的證明責任的立場形成鮮明的對比。

理論上，上述法律推定事實規(guī)則降低了權(quán)利人的證明負擔，并不屬于典型的證明責任倒置。依據(jù)上述第32條，在原告證明“秘密性”和“不當行為”的部分相關(guān)事實后，法律推定商業(yè)秘密具有秘密性或存在不當行為，然后再由被告承擔舉證義務來提供反駁證據(jù)。這與秘密性或不當行為方面的證明責任倒置，有明顯的差別，畢竟原告還是要證明一小部分相關(guān)事實，然后才有法律推定。因此，本文接受民事訴訟領域的一般見解，將上述法律修訂后的安排表述為“法律對事實的推定”(簡稱“法律推定”)，而不采用“證明責任倒置”或“證明標準降低”的說法，以避免不必要的混淆。(10)“舉證責任倒置則是與推定并列的一種減緩當事人證明負擔的方式,在邏輯結(jié)構(gòu)和證明負擔分配上與推定存在本質(zhì)區(qū)別?！睆埡Ｑ啵骸睹袷峦贫ǚ尚Ч偎伎肌援斒氯嗽V訟權(quán)利的變動為視角》，載《法學家》2014年第5期，第50頁。另外，為了方便后續(xù)討論，這里特別說明一下本文采用的數(shù)個關(guān)鍵術(shù)語的大致含義：證明責任(客觀證明責任)大致是指當事人主張的事實未獲證明時的不利后果——誰承擔證明責任，就需要對相關(guān)事實未獲證明承擔訴訟中的不利后果；(11)參見張衛(wèi)平：《證明責任分配的基本法理》，載何家弘主編：《證據(jù)學論壇(第一卷)》，中國檢察出版社2000年版，第279頁；李浩：《證明責任的概念——實務與理論的背離》，載《當代法學》2017年第5期，第3—4頁。舉證義務(主觀證明責任)則是指訴訟過程中在當事人之間不斷轉(zhuǎn)移的提供證據(jù)的義務或責任；(12)參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社2019年版，第308—326頁。證明標準則是指訴訟中負有證明責任的一方當事人提供證據(jù)對待證事實加以證明所應達到的程度，是法院認定案件事實是否真實的標準。(13)參見湯維建：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2014年版，第175—177頁。不過，民訴領域?qū)ι鲜鲂g(shù)語的使用比較混亂，后文在引述他人觀點時不得不采用原始表述，其中部分術(shù)語會背離上述定義，請讀者自行糾偏。

有意思的是，美國談判者在《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(2020)中宣稱，上述法律推定規(guī)則也符合美國現(xiàn)有實踐。其實，如后文所述，美國法并沒有通過法律推定方式減輕權(quán)利人的舉證負擔，也沒有倒置證明責任或降低證明標準。在匆忙之中，美國談判者可能并沒有留意到美國法的細節(jié)，并對中方提出超越美國法的要求。出現(xiàn)這樣的問題，可以理解。在美國，商業(yè)秘密領域的證明責任(說服責任)和舉證義務的區(qū)別，很容易被搞混。(14)See Sargent Fletcher, Inc. v. Able Corp., 110 Cal. App. 4th, 1658, 1669(2003).關(guān)于美國法上證明責任(burden of proof, burden of persuasion)與舉證義務(duty of producing evidence， the burden of going forward with evidence, the production burden)的區(qū)分的一般介紹，參見Fleming James, Burden of Proof, 47 Virginia Law Review 51, 57(1961)。很多人將原告提供初步證據(jù)后，舉證義務向被告的轉(zhuǎn)移當成所謂的證明責任轉(zhuǎn)移。中國民事訴訟領域也有類似的問題，即客觀證明責任與主觀舉證責任經(jīng)常被混淆。因此，中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議的起草者沒有刻意區(qū)分這兩者，并不奇怪。

從《反不正當競爭法》第32條的文字表述和中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議中美國談判者模棱兩可的認識看，決策者選擇以法律推定方式降低權(quán)利人在秘密性和不當行為上的證明負擔，未必是一項深思熟慮的政策選擇。國內(nèi)學術(shù)界對修改后的舉證責任分配規(guī)則的深入研究并不多見。在為數(shù)不多的文獻中，研究者也大多對這一修改持肯定態(tài)度。(15)參見趙臻淞、倪歆晨：《商業(yè)秘密案件中秘密性的舉證責任變化研究》，載《法制與社會》2019年第12期，第63頁。本文試圖填補這一空白，系統(tǒng)檢討商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明負擔分配的基礎理論，對秘密性和不當行為的法律推定規(guī)則提出質(zhì)疑，認為長遠而言，決策者應該堅持讓原告承擔證明責任，完整地承擔證明負擔，并維持合理的證明標準。

一、 商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責任分配的實踐

民事訴訟的證明責任分配一般由法律直接規(guī)定，法院在個案中不能自由裁量或倒置。(16)參見前注〔11〕，李浩文，第4頁；胡學軍：《法官分配證明責任：一個法學迷思概念的分析》，載《清華法學》 2010年第4期，第102頁。不過，在訴訟過程中，法官可以在一方提供初步證據(jù)形成心證后，將提供證據(jù)的義務轉(zhuǎn)移到另一方，即“在具體訴訟中提供證據(jù)的責任隨著法官心證的加強或削弱，在雙方當事人之間轉(zhuǎn)移”。(17)梁艷：《我國民事證明責任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范說”為理論基礎》，載《政治與法律》2014年第1期，第107頁。最終，如果人民法院審查雙方證據(jù)后，“確信待證事實的存在具有高度可能性的”，則應當認定該事實存在；如果“認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在”。(18)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2014)第108條。這里的“高度可能性”所表達的證明標準應該是學術(shù)界所說的“高度蓋然性標準”。執(zhí)行這一標準，高度依賴法官的自由心證?！耙环N確定的、統(tǒng)一的、具有可操作性的證明標準的建構(gòu)只能是烏托邦?！?19)張衛(wèi)平：《證明標準建構(gòu)的烏托邦》，載《法學研究》2003年第4期，第68頁。

關(guān)于民事訴訟證明責任的分配，目前在中國學界占據(jù)主導地位的是德國羅森貝克的法律規(guī)范要件分類說。(20)參見陳賢貴：《論消極事實的舉證證明責任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當代法學》 2017年第5期，第34頁；胡東海：《民事證明責任分配的實質(zhì)性原則》，載《中國法學》2016年第4期，第288頁。即，“原告應當主張和證明與權(quán)利發(fā)生規(guī)范的構(gòu)成要件相對應的事實， 被告則應主張和證明與權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范或權(quán)利排除規(guī)范相對應的事實”。(21)李浩：《〈民事訴訟法〉修訂中的舉證責任問題》，載《清華法學》2011年第3期，第12頁。最高院在民事訴訟法的司法解釋中，明確接受這一證明責任分配思路。(22)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2015)第91條。“……另一方面則是《民訴法解釋》第90條、第91條和第108條對羅森貝克證明責任論的充分吸收和條文表述的高度契合?！比沃兀骸读_森貝克證明責任論的再認識——兼論〈民訴法解釋〉第90條、第91條和第108條》，載《法律適用》 2017年第15期，第19頁。

具體到商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟領域，最高院對證明責任分配的認識，有一個逐步演化的過程。在早期的司法文件中，最高院在一定程度上接受法律推定或證明責任倒置的安排。比如，最高院在1998年《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中指出：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據(jù)法律并從實際情況出發(fā)，實行舉證責任倒置的原則，(23)這里的“舉證責任倒置”可能更接近本文所說的通過“法律推定事實”，減輕權(quán)利人的舉證負擔，而非本文嚴格意義上的證明責任倒置。即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方掌握而無法以合法手段收集證據(jù)時, 人民法院應當要求對方當事人舉證。例如, 在方法專利和技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中的被告，應當提供其使用的方法的證據(jù), 被告拒不提供證據(jù)的，人民法院可以根據(jù)查明的案件事實，認定被告是否構(gòu)成侵權(quán)?！辈贿^，在2001年具有代表性的商業(yè)秘密侵權(quán)案例中，最高人民法院又要求權(quán)利人承擔證明責任，即，權(quán)利人必須對① 訴爭信息構(gòu)成商業(yè)秘密；② 被告獲取、利用或披露行為；③ 被告行為違法負有證明責任。(24)參見佳靈電氣制造有限公司與希望電子研究所、希望森蘭變頻器制造有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，最高人民法院(2001)民三終字第11號民事判決書。最高院2007年司法解釋中正式規(guī)定，當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負證明責任。(25)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第14條。當時負責這一司法解釋的數(shù)位法官專門撰文指出，“《解釋》未采納有關(guān)設定商業(yè)秘密證明責任倒置的建議”。不過，該文認為，“對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉證出商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取的具體保密措施后，一般就可以認為其完成了此項舉證責任”。(26)蔣志培、孔祥俊、王永昌：《〈關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《法律適用》2007年第3期，第27—28頁。該文表達的這一意見實際上幾乎放棄了對秘密性的證明要求，接受法律推定事實規(guī)則，與司法解釋的字面意思有明顯差距。這在一定程度上反映了當時決策層在證明負擔分配上依然存在認識上的模糊性。

2011年，最高人民法院在一份著名的政策性文件中，微調(diào)了商業(yè)秘密權(quán)利人的證明負擔規(guī)則：“根據(jù)案件具體情況，合理把握秘密性和不正當手段的證明標準，適度減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的維權(quán)困難。權(quán)利人提供了證明秘密性的優(yōu)勢證據(jù)或者對其主張的商業(yè)秘密信息與公有領域信息的區(qū)別點做出充分合理的解釋或者說明的，可以認定秘密性成立。商業(yè)秘密權(quán)利人提供證據(jù)證明被訴當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外?！?27)最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(2011)第25條。這一意見給人的印象是沒有倒置證明責任，但是適當降低了秘密性的證明標準(以“證據(jù)優(yōu)勢”替代“高度蓋然性”要求)，并接受不當行為的法律推定。因此，在2019年立法者修改《反不正當競爭法》之前，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，我們還是可以說，原告對于商業(yè)秘密的秘密性、被告的不當行為負有證明責任。

既然最高院在商業(yè)秘密侵權(quán)的舉證責任分配方面的態(tài)度曖昧，地方法院在個案中掌握的證明標準不一致，就不奇怪了。有些地方法院采用相當嚴格的證明標準，大大增加了原告證明秘密性或不當行為的難度。比如，在上海牟乾廣告有限公司訴上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局案中，爭議的商業(yè)秘密為計算機軟件(源程序和文檔)。行政機關(guān)對侵害商業(yè)秘密的行為做出行政處罰，相對人提起行政訴訟。上海市軟件行業(yè)協(xié)會提供證詞(解答及補充情況說明)，說明源代碼和相關(guān)文檔對軟件企業(yè)之普遍重要性和價值性，認定該源程序和文檔具有秘密性。一審法院認為，“僅以源程序和文檔屬于保密資料、均未公開為由，就認定其具備‘不為公眾所知悉’的條件，違背了商業(yè)秘密構(gòu)成要件認定的基本法理”。二審法院也認為：“市軟件行業(yè)協(xié)會出具的解答及補充情況說明，因其未針對涉案源代碼及文檔進行具體分析，僅以源代碼和相關(guān)文檔對軟件企業(yè)之普遍重要性和價值性出發(fā)即認定其不為公眾所知悉、必然屬于商業(yè)秘密，同樣缺乏事實基礎，無法作為涉案源程序及文檔構(gòu)成商業(yè)秘密的認定依據(jù)。”(28)上海牟乾廣告有限公司訴上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局案，上海市高級人民法院(2016)滬行終738號行政判決書。上海市高級人民法院在本案中沒有考慮計算機程序源代碼本身的特殊性(極少有商業(yè)主體公開程序代碼)，同時對專業(yè)人士關(guān)于商業(yè)秘密秘密性的專家證詞持苛刻的懷疑態(tài)度，從而得出行政機構(gòu)未證明秘密性的結(jié)論。如后文所述，這里法院所堅持的證明標準可能過于嚴格。

與上述法院不同，另外一些地方法院對權(quán)利人相對寬容，強調(diào)秘密性屬于消極事實，主張在個案中適當降低證明標準。比如，江蘇省高級人民法院的《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(以下簡稱“江蘇高院《指南》”)指出，“可以根據(jù)案情適當降低證明標準，如采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則衡量原告舉證是否滿足”，可以要求“被告就該信息已被公眾所知悉進行舉證等方式降低原告的舉證難度”。(29)江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第2.8.2節(jié)。這應該是指從一般性的高度蓋然性標準降低到證據(jù)優(yōu)勢標準。

二、 證明責任分配的基本思路

在民事訴訟領域，占主導地位的羅森貝克的法律規(guī)范要件學說“建立在純粹的實體法規(guī)結(jié)構(gòu)的分析之上”，“從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系尋找分配的原則”。(30)見前注〔11〕，張衛(wèi)平文，第291頁。雖然民訴領域的主流意見認為這一學說背后存在實質(zhì)價值判斷，能夠保障法的安定性，但是，這一學說似乎沒有清楚揭示證明責任分配方面的底層實質(zhì)價值判斷究竟是如何進行的。因此，有學者批評它“忽略了隱藏于民法各種法律規(guī)范中之實質(zhì)價值與實質(zhì)公平問題”(31)參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》(第2冊), 三民書局1979年版，第51頁，轉(zhuǎn)引自前注〔20〕，胡東海文，第288頁。就不足為奇。由于民事訴訟程序設計時考慮的政策因素是多元的，(32)See J. P. McBaine, Burden of Proof: Degrees of Belief, 32 California Law Review 242 (1944).當證明責任分配背后底層的價值發(fā)生沖突時，這一學說從法規(guī)規(guī)范結(jié)構(gòu)出發(fā)就無法提供明確的方向性指引。國內(nèi)不少討論證明責任分配的論文，熱衷于梳理形形色色的源自德國或日本的復雜的教義學學說，對其中某些形式化的要件進行修修補補，卻很少觸及證明責任分配的底層價值判斷規(guī)則，對于決策者在具體問題上的制度設計的指導價值有限。這一評論應該是公允的：“民事侵權(quán)證明責任分配的實質(zhì)性原則是復數(shù)的……針對規(guī)范說的形式標準的缺陷，當代證明責任理論中眾多學說尋求某個(程序性和非規(guī)范性的)原則來直接分配證明責任的學術(shù)努力，是沒有出路的?！?33)見前注〔20〕，胡東海文，第302頁。

限于寫作目的，本文無意對大陸法系背景的民事訴訟證明責任分配的現(xiàn)有學說進行梳理。從現(xiàn)有文獻看，這么做的人已經(jīng)很多了，但對解決眼前的問題卻沒有什么幫助。相反，本文希望從現(xiàn)有美國背景的一些基礎研究中，總結(jié)出決定證明責任分配的底層因素及權(quán)衡思路，然后將這一思路應用于商業(yè)秘密訴訟領域。在本文看來，決定證明責任分配規(guī)則的底層因素不算十分復雜，無外乎避免不必要的侵權(quán)訴訟、盡可能降低訴訟本身的成本、事實無法證明的錯誤成本以及訴訟制度的管理成本等。以下簡要說明。

首先，盡可能避免不必要的侵權(quán)訴訟。程序法大致可以被視為實現(xiàn)實體法目標的制度工具。(34)參見[美] 羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社2012年版，第385頁。侵權(quán)救濟程序本質(zhì)上是侵權(quán)事件發(fā)生后雙方利益再分配的社會過程。從社會層面看，侵權(quán)救濟程序本身的發(fā)動就耗費社會資源。依據(jù)傳統(tǒng)的理論，只有能夠?qū)崿F(xiàn)額外的社會公共政策目標(比如降低侵權(quán)事故發(fā)生概率、避免財富效應導致的負面后果等)時，才有必要啟動這一救濟程序。否則，損害事故發(fā)生后，受害人自己接受損害結(jié)果，不通過昂貴的訴訟程序重新進行財富分配，是最為理想的結(jié)果。在具體情形下，究竟因為何種公共政策目標而許可受害人尋求救濟，則不一而足。這也是我們實體法上存在過錯、嚴格甚至公平責任等不同責任類型的原因。

實體法上許可原告尋求救濟，在程序法上并不必然要求原告承擔證明責任。正如學者所言，理論上，如果原告能夠事先預測訴訟結(jié)果，同時沒有訴訟和解的可能性，在侵權(quán)訴訟中讓原告直接提出侵權(quán)指控，無須舉證，然后讓被告舉證證明自己無辜，可能是最為經(jīng)濟的。(35)See Bruce L. Hay, Allocating the Burden of Proof, 72 Indiana Law Journal 651, 657-659 (1997).在這種情況下，原告如果提出不合理的訴訟主張，就等于浪費自己的時間和金錢，因為被告會證明他的主張沒有道理。不過，實際上，立法者并沒有如此分配證明責任。個案中，原告很可能無法事先預計訴訟結(jié)果，從而提出實際上并不合理的訴訟主張；也可能明知自己的主張不合理，但依然提起訴訟，然后希望通過迫使被告和解來索取不當利益。為了避免原告濫用訴訟程序，將原始的證明責任交給原告承擔，才顯得更為合理。(36)See Hay, supra note 〔35〕, at 657-659.即，只有原告初步證明自己利益受損的事實存在時，才讓被告承擔反駁的舉證義務。這樣分配證明責任可以避免很多不必要的侵權(quán)訴訟，節(jié)省社會資源。

其次，盡可能減低訴訟本身的成本。證明責任分配規(guī)則的另一目標是要努力降低訴訟本身的成本(process costs)，即各方為追求訴訟目的而支出的成本。(37)Ibid., at 654.這一政策的核心目標是以最低的社會成本保證法院查明案件的事實并做出裁判。(38)See Bruce L. Hay & Kathryn E. Spier, Burdens of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective, 26 The Journal of Legal Studies 413 (1997).

原告承擔證明責任的一般規(guī)則暗含一個前提，即原告舉證的成本不會過度地高于被告的舉證成本。(39)See Richard Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence，51 Stanford Law Review 1502, 1503 (1998—1999).在絕大多數(shù)情況下，這一假設成立。原告更清楚自己的權(quán)益受損的情況，原告證明侵權(quán)事實并不比被告否認侵權(quán)事實困難太多，甚至更容易。從降低訴訟過程成本的角度看，要求原告對自己的權(quán)利主張和被告的侵權(quán)事實舉證，對社會效率沒有太大的影響。因此，降低訴訟成本的考慮與第一項考慮在很多時候的方向是一致的。

當然，在少數(shù)情況下，原告的舉證成本遠遠高于被告。為了降低訴訟成本，調(diào)整證明責任的分配規(guī)則自然成為選項之一。在民事訴訟領域，消極事實的證明有一定的難度，這大致是共識。但是，消極事實并非絕對不能證明，“在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同”。(40)見前注〔11〕，張衛(wèi)平文，第283頁。因此，“在有些民法制度中，為了實現(xiàn)相應的規(guī)范目的，立法者并不回避對消極事實的證明”。(41)見前注〔20〕，胡東海文，第294頁。不僅如此，學術(shù)界還普遍認為，消極事實與積極事實的界限很難被明確劃分。比如，“對于表見代理制度中的善意要件，我們既可以從詞語的表面意義出發(fā)認為善意是積極事實，非善意則是消極事實；也可以從善意的內(nèi)含的角度認為，善意(不知情)是消極事實，非善意(知情)是積極事實”。(42)見前注〔20〕，胡東海文，第293頁。“任何命題都可以以肯定或否定的方式提出”，基于消極和積極事實的二分理論，“根本無法解決證明責任之問題”。(43)易延友：《證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照》，北京大學出版社 2010年版，第298頁。舉證成本差異原本就不是決定證明責任分配的唯一因素。(44)See James, supra note 〔14〕, at 60.因此，在民事訴訟領域，并沒有所謂消極事實不必證明的一般規(guī)則。

再次，盡可能降低錯誤成本。所謂錯誤成本是指訴訟結(jié)果偏離原本應當有理的一方所產(chǎn)生的錯誤，從而導致嚇阻侵權(quán)、賠償當事人等實體法目標無法實現(xiàn)而產(chǎn)生的社會成本。(45)See Hay, supra note 〔35〕, at 654.證明責任分配直接關(guān)系到侵權(quán)法實際產(chǎn)生的對有害行為的嚇阻效果(deterrence benefits)和對有益行為的寒蟬效應(chilling costs)的消長，決策者要努力使得綜合的社會福利最大化。(46)深入討論參見Louis Kaplow, Burden of Proof, 121 Yale Law Journal 738 (2012)。這實際上意味著，立法者在確定證明責任分配時，還要考慮訴訟結(jié)果并不符合理論預期，或特定事實無法證明時，公共政策的目標受到的負面影響。(47)See Lakin v. Watkins Associated Industries, 6 Cal. 4th 644, 660-661 (1993).

在很多侵權(quán)訴訟中，當事人的地位并不對等，雙方對訴訟成本和敗訴風險的敏感程度差別很大。如果讓弱勢一方承擔更多的訴訟成本或證明不能的敗訴風險，則財富效應可能導致寒蟬效應過于明顯，從而過度減損社會福利。比如，在后文討論的雇主與雇員的商業(yè)秘密爭議中，在事實不明的情況下，讓雇員承擔更多的證明責任和敗訴風險，則很可能會導致人才流動的積極性下降，從社會整體的角度看，這未必有利于技術(shù)研發(fā)市場的正當競爭。對此，后文將進一步討論。

最后，有效控制訴訟制度的管理成本。立法者在制定證明責任分配規(guī)則時，還應當盡可能降低該規(guī)則的管理成本(或操作成本)。如果立法者在原告承擔證明責任的基礎之上，設置證明責任倒置或其他證明負擔減輕的例外，則應該保證該例外場合能夠被明確定義和有效識別，否則該規(guī)則必然要高度依賴法官自由裁量，有很高的管理成本。這應該是主流意見強調(diào)證明責任分配由法律規(guī)定，不能由法院在個案中依據(jù)抽象的公平原則自由裁量的原因所在。

三、 秘密性的證明責任分配

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，商業(yè)秘密的秘密性被認為是一項消極事實，證明起來存在一定的難度。國內(nèi)部分學者因此認為，應該將證明責任倒置給被告一方。(48)參見于海燕：《商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證問題探析》，載《法律適用》2007年第8期，第73頁。不過，證明商業(yè)秘密的秘密性的困難程度是否達到了應該代之以法律推定或倒置證明責任的程度，存在很大的疑問。同時，法律推定或倒置證明責任對于被告利益和公共政策目標的影響也被低估。

(一) 原告證明的難度評估

依據(jù)前文所述實體法標準，原告證明商業(yè)秘密的秘密性這一消極事實時，需要證明兩項事實，即訴爭的商業(yè)秘密不為公眾所知，也不容易獲得。理論上，權(quán)利人要徹底證明這一事實，必須找到最頂尖的鑒定專家，檢索所有能夠獲得的數(shù)據(jù)庫，采用最為合理的檢索方法，仔細閱讀每一篇能夠檢索到的文獻，全面了解專業(yè)人員能夠正常接觸的商業(yè)實踐，嘗試各種獨立研發(fā)或反向工程的路徑，然后宣稱訴爭信息不為公眾所知，也很不容易為公眾獲得。按照這一證明思路，權(quán)利人證明商業(yè)秘密的秘密性，自然非常困難、成本高昂。相反，被告要否認秘密性似乎很簡單，只要指出其所掌握的該信息的公開來源就可以，比如，披露載有訴爭信息的公開出版物來源，則似乎只是舉手之勞。兩廂對照，在很多人看來，雙方舉證難度差別巨大，為節(jié)省社會資源，將舉證責任倒置或進行法律推定似乎是合理的選擇。這應該也是《反不正當競爭法》第32條的法律推定得到部分學者支持的原因所在。

實際上，民事訴訟法并不要求權(quán)利人按照上述方式和標準證明商業(yè)秘密的秘密性要件。在被告沒有提供相反證據(jù)的情況下，原告為了初步證明自己的商業(yè)秘密具有秘密性，僅僅需要從如下方面努力：委托相關(guān)領域具有代表性的技術(shù)人員(包括自己的工作人員)說明訴爭的商業(yè)秘密的獲取或研發(fā)過程，提供初步的獨立研發(fā)或收集的證據(jù)；基于上述人員所熟悉的行業(yè)實踐，說明訴爭信息通常所處的狀態(tài)；檢索相關(guān)人員常用的數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)站，確認沒有檢索到相同的信息；基于上述人員所熟悉的商業(yè)實踐，確認該信息未被公開使用；基于上述人員所熟悉的研發(fā)或反向工程思路，說明研發(fā)或反向工程的難度，排除很容易就獲得該商業(yè)秘密的可能性；等等。

受權(quán)利人委托，相關(guān)專業(yè)人員適當準備后都應該能夠就上述問題提供證詞和配套的初步證據(jù)。在這些初步證據(jù)的基礎上，法院應該有能力評估訴爭商業(yè)秘密具有秘密性的可能性。如果法院總是認為這些證據(jù)還不足以初步證明商業(yè)秘密的秘密性，則很可能不是初步證據(jù)不足，而是法院堅持了過高的證明標準。在我國司法實踐中，部分法院對普通專業(yè)人員缺乏信任，動輒要求專業(yè)機構(gòu)的資深專家對秘密性事實進行鑒定，就明顯是堅持過高標準的例子。資深專家的鑒定比專業(yè)技術(shù)人員的證詞獲取成本要高昂得多，會讓很多權(quán)利人望而卻步。其實，即便是專家鑒定，也不能達到想象的可靠程度。鑒定機構(gòu)往往只對公開文獻情況進行鑒定，對于公開使用等情形，通常因為沒有鑒材而無法進行客觀判斷。(49)參見前注〔15〕，趙臻淞等文，第63頁。法院應該逐步放棄對所謂的專業(yè)機構(gòu)鑒定的依賴，而是像美國法院一樣，更多地接受當事人委托的專業(yè)人員提供的證詞。(50)在美國商業(yè)秘密訴訟案件中，法院接受專家證詞，確認爭議信息的秘密性的例子很常見。比如，Vention Medical Advanced Components, Inc. v. Pappas, 171 N.H. 13, 20 (2018)。北京高院課題組的研究結(jié)論值得肯定：“要綜合考慮案件具體情況、鑒定費用及時間成本等因素，如果通過專家咨詢、專家聽證、專家輔助人出庭等方式能夠查明技術(shù)事實的，則無須啟動鑒定程序?！?51)見前注〔9〕，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組文，第83頁。

在回到合理的證明標準之后，我們就有理由相信，即使商業(yè)秘密的秘密性是消極事實，初步證明它也并不復雜。在多數(shù)情況下，原告無須大費周章就能完成任務。比如，產(chǎn)品配方是典型的商業(yè)秘密，只要原告能夠舉證證明自己所在的行業(yè)具有不公開新產(chǎn)品配方的習慣，而自己有實質(zhì)性的研發(fā)投入和明確的商業(yè)計劃，并在經(jīng)營中將它確認為秘密并采取保密措施，在沒有相反證據(jù)的情況下，法院就應該確認該產(chǎn)品配方屬于商業(yè)秘密。這時候，原告甚至無須進行復雜的公開媒體或?qū)I(yè)數(shù)據(jù)庫的檢索工作，就能夠完成自己的初步證明責任。如果被告提出異議，再由被告來質(zhì)疑。

在秘密性問題上，法律推定存在秘密性，究竟能在多大程度上降低原告的舉證成本，其實還是一個問題。原告在發(fā)出訴訟威脅或準備商業(yè)秘密訴訟時，明智的做法是，委托專業(yè)人員對公開渠道信息進行檢索，咨詢專業(yè)人員以確認爭議信息是否為商業(yè)秘密。同時，應該預先評估被告各種可能的抗辯理由，包括被告可能主張商業(yè)秘密為公眾所知的可能事實基礎、可能的公開出版物、被告獨立開發(fā)的可能性，等等。(52)See Roger M. Milgrim & Eric E. Bensen, Milgrim on Trade Secrets, Matthew Bender Elite Products, 1997, Chapter 16 Anatomy of Trade Secret Litigation，§16.01 Overview.否則，原告很有可能遇到被告的有力抗辯而無法將訴訟進行到底，從而浪費自己的訴訟資源。因此，即便有法律推定的安排，理性而善意的原告依然應該對自己的商業(yè)秘密進行評估，以避免上述無謂的訴訟支出。

既然原告原本就要專業(yè)人員做出上述訴前評估，則在訴訟程序中，要求原告先提交此類初步證據(jù)，然后再由被告提供反駁證據(jù)，并不會實質(zhì)增加原告的負擔，應該是更有效率的安排。相反，如果通過法律推定改變舉證責任的分配，原告本身的初步評估的成本沒有減少，但未必會從一開始就向法庭出示手頭的證據(jù)。被告因此不能從一開始就針對性提供否定秘密性的證據(jù)，從而增加訴訟過程中證據(jù)交換程序的混亂。

在中國，一般認為商業(yè)秘密侵權(quán)比較嚴重，但真正訴諸法院的案件并不多見。其中原因，可能是商業(yè)秘密保護制度對權(quán)利人不夠友好，導致權(quán)利人舉證困難，沒有訴訟積極性。根據(jù)北京高院課題組的研究報告，“在以判決方式審結(jié)的案件中，原告主張的商業(yè)秘密未獲得司法保護的案件數(shù)量(210件)占比為 65%，明顯大于原告主張獲得支持的案件數(shù)量(113件)”?！霸谠鏀≡V的210件案件中，法院認定不構(gòu)成商業(yè)秘密的有140件?？梢姡谒痉▽嵺`中，原告主張保護的客體不構(gòu)成商業(yè)秘密系其敗訴的主要原因?！?53)見前注〔9〕，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組文，第67頁。從北京高院課題組這一數(shù)據(jù)看，在原告敗訴的案件中，大約有67%是因為爭議信息不構(gòu)成商業(yè)秘密而敗訴。從這一實證數(shù)據(jù)看，法院否認商業(yè)秘密存在的比例不低，可能意味著秘密性證明責任是個問題。

不過，美國一項專門研究表明，在美國的商業(yè)秘密訴訟中，原告敗訴的比例也達到53%。(54)See David S. Almeling, Darin W. Snyder, Michael Sapoznikow, Whitney E. McCollum, and Jill Weader, A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in Federal Courts, 46 Gonzaga Law Review 291, 313(2009).不過這一數(shù)據(jù)中包含臨時禁令的案件，與中國的數(shù)據(jù)不具備直接的可比性。在訴前禁令階段如果秘密性存在爭議，則秘密性被否的比例是43%， 進入即決判決(summary judgment)階段后，秘密性被否的比例達到61%。(55)Ibid.如果我們更多地考慮進入即決判決階段的案件，同時考慮到中國部分法院可能對秘密性有過高要求，則美國這一比例與中國商業(yè)秘密被否定的比例的差別并不是很大。在美國，要求減輕權(quán)利人舉證責任的呼聲并不明顯。因此，秘密性的證明困難，很可能并非導致商業(yè)秘密維權(quán)困難的主要原因。過高的證明標準、有限的損害賠償數(shù)額、不及時的禁令救濟等，可能是更大的問題。有理由相信，在證明標準回復到合理水平之后，秘密性證明困難因素的影響(如果有的話)應該進一步回落。

與權(quán)利人證明秘密性并不十分困難相對，被告否認秘密性其實也并不像想象的那么容易。有意見認為，最高院2007年司法解釋第9條羅列的公眾普遍知悉或容易獲得的六種情形，被告很容易證明。它們“均為客觀存在積極事實，通過教科書、文獻、專利、展會信息、銷售合同或發(fā)票等證據(jù)即可以證明”。(56)見前注〔15〕，趙臻淞等文，第63頁。如果被告只要翻翻教科書、檢索一下專利文獻，就能夠否定秘密性，那自然比原告通過間接證據(jù)從各個角度證明秘密性要容易得多。其實，在現(xiàn)實中，如此戲劇化的商業(yè)秘密案件并不多見。否則，原告自己在準備訴訟時，就會發(fā)現(xiàn)這些破綻，也就不會提起訴訟了。

更多的時候，記載訴爭信息的公開出版物并不存在。被告要否認訴爭信息的秘密性，要證明該信息屬于所謂“一般常識或者行業(yè)慣例”“能夠通過觀察產(chǎn)品或反向工程很容易獲得”“被公開使用過”等。這些雖然屬于積極事實，但是要真正拿出確鑿的證據(jù)說服法官其實并不容易。比如，熟悉專利法實踐的學者就很清楚，證明沒有文獻化的公知常識，十分困難。江蘇一起需要證明商業(yè)秘密被“公開使用”的刑事案件就充分說明了這一點。在該案中，武某被控盜竊大山公司圖紙后成立新的公司生產(chǎn)產(chǎn)品。公安機關(guān)進行了兩次鑒定，均認為具有秘密性。蔣某等自行委托鑒定三次，卻均認為大山公司在先銷售行為導致技術(shù)公開，不具有秘密性。權(quán)利人的鑒定報告主要是基于文獻檢索的結(jié)果，得出不公開的結(jié)論。嫌疑人的鑒定報告則關(guān)注公開使用行為，并得出相反的結(jié)論。一審認定蔣某有罪，二審發(fā)回重審。發(fā)回重審后，一審認定罪名成立，二審最終改判無罪。(57)參見蔣某、武某侵犯大山公司商業(yè)秘密案，(2017)蘇02刑終38號刑事判決書。參見前注〔15〕，趙臻淞等文，第62—63頁。在這一案件中，被告人提供的三份公證書均被一審法院拒絕。由此可見，被告人要說服法院一項知識是公知常識，十分困難。

從以上分析看，在合理的證明標準下，商業(yè)秘密的秘密性的證明，對于權(quán)利人可能稍微困難一些，但并不存在實質(zhì)的難以逾越的障礙。對于被告而言，除非是在先文獻公開了商業(yè)秘密的簡單案例，否則，要提供證據(jù)否定秘密性也并不容易。原被告之間在舉證成本上的差距并不像想象的那么大，倒置舉證責任并沒有迫切性。

(二) 初步證明秘密性的思路

在民事訴訟中，原告初步證明相關(guān)事項后，法院將提供反駁證據(jù)的義務轉(zhuǎn)移給被告。所謂初步證明，是指在被告不提供反證的情況下，依據(jù)民事訴訟的證明標準，法院可以認定原告主張的事項具有高度蓋然性。原告完成初步證明義務后，舉證義務轉(zhuǎn)移，但并不意味著被告必須提供反駁證據(jù)。被告可以不提供反駁證據(jù)，但是，要承擔原告主張被法院支持的風險。

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，秘密性初步證明的法律標準，與普通民事侵權(quán)領域的證明標準應該是一樣的，并不需要刻意地降低。過去，在探討秘密性的證明責任時，存在兩種不同的意見。其一，采用過高的證明標準，幾乎要求權(quán)利人排除所有可能的懷疑，從而將這一證明任務幾乎變成“不可能的任務”。如前所述，這很可能是很多人主張證明責任倒置的原因，是不合理的。其二，認為秘密性“初步證據(jù)”的證明標準低于普通民事證據(jù)“高度蓋然性”標準，即“證據(jù)優(yōu)勢”標準，從而在一定程度上偏向權(quán)利人一方。前文提到的江蘇高院《指南》中的表述大概是此類意見的代表。(58)江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第2.8.2節(jié)。

在公眾普遍認為商業(yè)秘密維權(quán)困難的大背景下，如果決策者不支持第一種意見將證明責任徹底倒置，則接受第二種意見，適當降低初步證據(jù)的證明標準，似乎是合理的選擇。不過，民事侵權(quán)訴訟中的證明標準本來就相對較低。按照美國的通說，是證明事情發(fā)生的概率超過50%。在中國，“高度蓋然性”標準理論上應該比這一比例要高一些，比如超過75%或更高比例。不過，在實際操作層面，如何從高度蓋然性進一步降低證明標準，則是很難理解的事情。有法官舉例說明如何將秘密性的證明標準從“高度蓋然性”降到“蓋然性占優(yōu)勢”：“如原告向法院提供了署名的技術(shù)圖紙、工藝流程等技術(shù)資料、技術(shù)專家研發(fā)技術(shù)過程的說明等證據(jù)，介紹了相關(guān)技術(shù)背景，具體說明其主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)相比存在的區(qū)別點，以及具有何種進步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，則可以認定原告所主張的技術(shù)秘密成立?！?59)見前注〔3〕，顧韜文，第16頁。從這一表述看，這一標準其實與普通的證明標準并無本質(zhì)差別，因為原告提供了上述證據(jù)后，法官對企業(yè)獨立研發(fā)的過程、公共領域的技術(shù)背景、技術(shù)專家的認知等有了明確的認識，在沒有相反證據(jù)的情況下，應該會得出該技術(shù)很可能是商業(yè)秘密的結(jié)論。這應該符合普通民事侵權(quán)訴訟中的“高度蓋然性”標準。上述意見所謂降低證明標準，更應該被理解為回復到正常的民事訴訟的證明標準上。

明確秘密性的證明標準之后，接下來具體討論權(quán)利人究竟可以從哪些方向努力以達到這一標準。理解可能的證明思路可以增加我們對回復到普通的證明標準的信心。在梳理證明策略之前，我們先參考一下美國法上的現(xiàn)成經(jīng)驗。美國《侵權(quán)法重述》很早就明確，在權(quán)衡爭議內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)秘密時，法院通常考慮下列因素：該信息在權(quán)利人業(yè)務之外被知曉的程度，在權(quán)利人業(yè)務范圍內(nèi)雇員和其他人員知曉該信息的程度，該權(quán)利人采取的保密措施的程度，該信息對該權(quán)利人和競爭對手的價值，權(quán)利人為獲取該信息投入的精力和金錢，該信息被其他人正常獲取或復制的難易程度，等等。(60)See Restatement of Torts §757 cmt. b (1939).美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》沒有明確規(guī)定這些要素，但是法院通常認為這些要素對于法院的權(quán)衡有幫助。(61)See USA Power， LLC v. PacifiCorp, 235 P. 3d 749, 761 (2010).參考美國法上的因素，結(jié)合中國的司法實踐，本文認為，權(quán)利人在證明商業(yè)秘密的秘密性時，通?？梢詮南嚓P(guān)的行業(yè)習慣、訴爭信息的獲取方式和特點、權(quán)利人的投入、權(quán)利人所采取的保密措施、專業(yè)人員的認知等方面努力，幫助法院形成秘密性的心證。以下簡要說明。

1. 相關(guān)的行業(yè)習慣。不同行業(yè)對商業(yè)秘密保護的態(tài)度和做法不盡相同。如果原告能夠證明特定行業(yè)存在普遍的保密習慣，則對于法官推定爭議的商業(yè)秘密具有秘密性有直接的幫助。比如，在北京一得閣墨業(yè)有限責任公司訴高辛茂案中，原告讓法院相信，墨汁企業(yè)對墨汁配方進行保密并不斷改進，符合市場規(guī)律和實際情況。在這一背景下，法院更傾向于接受原告的配方具有秘密性的主張。(62)北京一得閣墨業(yè)有限責任公司訴高辛茂案，最高人民法院(2011)民監(jiān)字第414號民事裁定書。與此相反，有些法院沒有對相關(guān)的行業(yè)習慣給予足夠的重視，從而偏離合理的證明標準。前述上海市高級人民法院判決的“牟乾公司案”就是這方面的例子。(63)上海牟乾廣告有限公司訴上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局案，上海市高級人民法院(2016)滬行終738號行政判決書。在該案中，爭議點是計算機程序源代碼的秘密性。這一領域除非少數(shù)開源代碼的貢獻者，絕大多數(shù)企業(yè)都將程序源代碼視為自己的核心技術(shù)秘密，采用加密措施加以保護，對外一般只提供機器碼。行政機關(guān)通過行業(yè)協(xié)會代表提供證詞的方式證明了這一行業(yè)習慣。在沒有相反證據(jù)的情況下，法院應該選擇接受行政機關(guān)的計算機程序源代碼也處于秘密狀態(tài)的主張。法院對行業(yè)協(xié)會的證詞沒有給予足夠的重視，明顯是不合理的。

2. 訴爭信息的獲取方式和特點。從信息本身的獲取方式和內(nèi)容特點中，法院實際上能夠在很大程度上形成關(guān)于該信息秘密性的心證。當然，不同類型信息具有秘密性的可能性也有很大差異。企業(yè)在正常研發(fā)過程中獲得的技術(shù)方案信息，在采取保密措施的情況下，通常都具有秘密性。對于經(jīng)營信息，如果企業(yè)能夠說明收集、加工和整理的過程，通常也很容易就能推斷最終信息具有一定的秘密性。企業(yè)從公開渠道收集的經(jīng)營信息是否具有秘密性，存在較大的疑問。(64)參見中山市古鎮(zhèn)凌立陶瓷燈飾廠訴張燕萍等，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第92號民事判決書。比如，在常見的客戶名單類的商業(yè)秘密糾紛案件中，法院會對客戶名單的組合信息的數(shù)量或深度有一定要求，否則可拒絕承認其秘密性。(65)參見上海威華塑膠有限公司訴謝勇光等，上海市二中院(2004)滬二中民五(知)初字第162號民事判決書。該案中，法院否定其客戶名單屬于商業(yè)秘密，其中一項理由是原告的客戶名單不具有最低程度的信息量。美國案例可參考Vermont Microsystems, Inc. v. Autodesk, Inc., 88 F. 3d 142 (2d Cir. 1996); Catalyst & Chem. Servs., Inc. v. Global Ground Support, 350 F. Supp. 2d 1 (D.C. 2004)。比如，在寧夏正洋物產(chǎn)進出口有限公司與寧夏福民蔬菜脫水集團有限公司案中，最高院指出，爭議的客戶信息“包括這些客戶聯(lián)系出口業(yè)務的電子郵件地址以及交易習慣、付款方式、包裝規(guī)格、所需貨物的品名、質(zhì)量、特殊需求等信息資料在該經(jīng)營領域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉，且獲得這些信息資料具有一定難度”。(66)寧夏正洋物產(chǎn)進出口有限公司與寧夏福民蔬菜脫水集團有限公司案，最高人民法院(2007)民三終字第1號民事判決書。從這些表述中，我們可以看出，在客戶名單中包含的客戶信息內(nèi)容達到一定的數(shù)量且足夠具體后，法院對于其是否存在于公共領域，其實是比較容易判斷的。

3. 獲取訴爭信息的投入。商業(yè)秘密的秘密性不僅要求不為公眾所知，而且還要求不容易獲得。如果原告說明自己獲取商業(yè)秘密的過程之后，證明其為獲得商業(yè)秘密付出實質(zhì)性的勞動、金錢和努力，則可以幫助法院評估該信息是否容易獲得，進而評估其秘密性。(67)參見江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第2.5.3節(jié)。其中的邏輯很簡單，如果原告通過合理的方法取得該信息并不容易，則通常被告也不會從公共領域很容易得到訴爭信息。

4. 權(quán)利人采取的保密措施。理論上，權(quán)利人的主觀認識或保密措施與相關(guān)信息是否事實上處于秘密狀態(tài)，并無直接關(guān)系。(68)參見張今：《商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成條件及其應用》，載《法律適用》2000年第4期，第29頁。不過，在爭議發(fā)生之前，權(quán)利人對相關(guān)信息采取具體的有針對性的保密措施，能夠幫助法院推斷該信息的秘密性。這是因為該權(quán)利人事前對信息的秘密性的認知，能夠說明一些問題；同時，被告克服某些保密措施的事實本身也可能反過來說明被告自身的認知，即從其他渠道不容易獲得，所以要費勁破壞原告的保密措施以獲取該信息。對此，江蘇省高級人民法院指出，“侵權(quán)手段愈特殊，客戶信息具備秘密性的可能則愈大。如采用竊聽電話、入室盜竊等手段獲得客戶信息的，該信息被認定為商業(yè)秘密的概率則會大大增加”。(69)江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第2.5.3節(jié)。另外，作為保密措施的一部分，權(quán)利人事前可能要求被告特別確認某些信息為商業(yè)秘密。這一事實一般足以推定該商業(yè)秘密具有秘密性。

5. 專業(yè)人員的認知。在民事訴訟中，權(quán)利人提交相關(guān)領域?qū)I(yè)人員的證詞，說明商業(yè)秘密產(chǎn)生的商業(yè)或技術(shù)背景，證明通過合理檢索和其他努力并沒有從公共領域獲知相同信息，是證明秘密性的常見做法。從美國的司法實踐看，熟悉相關(guān)信息的專業(yè)人員提供證詞宣稱信息具有秘密性，在被告沒有提供相反證據(jù)的情況下，就能夠證明秘密性。(70)Milgrim & Bensen, supra note 〔52〕, Chapter 15 Trial Considerations, §15.01 Burden of Proof and Defenses. 當然，如果專家本身對相關(guān)領域不夠熟悉或證詞不夠?qū)I(yè)，也可能會受到質(zhì)疑。與原告有利害關(guān)系的雇員或?qū)＜易C人的證言，雖然在某些情況下要受到仔細的審查，但依然是可以接受的證明秘密性的證據(jù)。(71)See e.g.， ID Biomedical Corp. v. TM Techs., 1995 Del. Ch. LEXIS 34, 17-19 (Mar. 16, 1995)； Basic American, Inc. v. Shatila, 133 Idaho 726 (1999)； Posdata Co. v. Seyoung Kim, 2007 U.S. Dist. LEXIS 48359 (N.D. Cal. June 27, 2007).當然，也有認為證明力很低或要求更多印證證據(jù)的案例。See eg.，Wal-Mart Stores, Inc. v. P.O. Market, Inc., 347 Ark. 651 (2002); C & F Packing Co. v. IBP, Inc., 224 F. 3d 1296 (Fed. Cir. 2000).在行政或刑事案件中，執(zhí)法者對秘密性有更高的證明標準，也不過是請專業(yè)機構(gòu)委托專家提供秘密性的鑒定意見。這與普通專業(yè)人士的專家證詞并無本質(zhì)差別。如前所述，在民事侵權(quán)訴訟中，法院應該對此類專家證詞持更加友好的接納態(tài)度。當然，與此配套的是，要強化專家的偽證責任，從而提高專家證詞的可信度。

圍繞上述事項提供證據(jù)，大致都在商業(yè)秘密權(quán)利人的能力范圍之內(nèi)，因此很難說權(quán)利人證明秘密性會比復雜的民事訴訟中的待證事項要明顯困難。只要法官掌握合理的證明標準，要求權(quán)利人利用上述多個方面的間接證據(jù)來說服法官爭議信息很有可能具有秘密性，還是合理的選擇。

四、 不當利用的初步證據(jù)

商業(yè)秘密保護旨在禁止不當獲取和利用行為，而非像專利法那樣保證權(quán)利人對特定技術(shù)客體的絕對支配。因此，在典型的侵害商業(yè)秘密的案件中，權(quán)利人除了要證明自己擁有商業(yè)秘密、被告使用了實質(zhì)相同的信息，還要證明被告所利用的信息源于權(quán)利人的商業(yè)秘密，即不當利用。接下來，本文將深入探討不當行為證明責任的分配規(guī)則。

(一) “接觸加相同”規(guī)則的基本內(nèi)容

商業(yè)秘密侵權(quán)行為“一般不可能大張旗鼓地進行”，“原告要舉出直接證據(jù)證明被告實施了侵權(quán)行為非常困難”。(72)江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第3.2節(jié)。除非打入被告內(nèi)部或利用被告離職員工的舉報等非常規(guī)手段，否則權(quán)利人很難了解被告所使用的商業(yè)秘密的確切來源。因此，在絕大多數(shù)案件中，原告必須通過一些模糊的間接證據(jù)鏈讓陪審員或法官相信，被告事實上有不當行為的可能性更大(more probable than not)。(73)See Hanger Prosthetics & Orthotics, Inc. v. Capstone Orthopedic, Inc., 556 F. Supp. 2d 1122, 1136 (E.D. Cal. 2008).

在典型的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，為了證明被告實施了不當行為，原告通常比較容易提供間接證據(jù)證明下列兩項關(guān)鍵事實：其一，被告利用了相同的商業(yè)秘密信息。比如，被告提供相同的產(chǎn)品或服務，或與相同的客戶進行相同的交易等。其二，被告有接觸自己商業(yè)秘密的機會。比如，掌握權(quán)利人商業(yè)秘密的前雇員離職后去被告處工作；被告曾經(jīng)在商業(yè)談判中有機會接觸權(quán)利人，并獲知商業(yè)秘密；等等。除了這兩項事實(接觸加相同)外，權(quán)利人一般不掌握被告實際利用的商業(yè)秘密來源于權(quán)利人的直接證據(jù)。這時候，權(quán)利人是否就算完成了初步證明被告實施了不當行為的證明責任，是證明責任分配方面的另一關(guān)鍵問題。

在《反不正當競爭法》第32條立法之前，立法者沒有明確規(guī)定不當行為的證明責任。如前所述，這給了法院和行政執(zhí)法機構(gòu)一定的裁量空間。在司法實踐中，部分法院接受所謂“實質(zhì)性相同加接觸”原則：“原告如果證明了被告使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告接觸了商業(yè)秘密，則由被告對其獲得該信息的正當性進行舉證，若被告不能舉證，則推定其構(gòu)成侵權(quán)。”(74)江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》(2010)第3.2節(jié)。與司法實踐類似，1995年工商總局就明確接受這一推定規(guī)則，(75)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(1995)第5條第3款：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性, 同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件, 而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為?！睂⑿姓?zhí)法機構(gòu)證明商業(yè)秘密侵權(quán)的證明責任降低到證明“接觸加相同”的程度。(76)參見胡良榮：《論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任之分配》，載《江蘇大學學報(社會科學版)》2008年第5期，第34頁。

過去，支持“接觸加相同”規(guī)則的代表性意見認為，權(quán)利人“對于對方獲取商業(yè)秘密的途徑和手段無從知曉,難以確證,常常依靠猜測臆想和估計。要求權(quán)利人對侵害人獲取商業(yè)秘密的不正當途徑和手段進行確證往往使其救濟無門，是不公平的”。(77)孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護法原理》,中國法制出版社1999年版,第288頁。也有意見認為，“接觸加相同”實際上已經(jīng)滿足了民事訴訟的“高度蓋然性”標準，而非某種證明責任倒置的安排：“多人擁有同樣的商業(yè)秘密的情況畢竟是少數(shù)的例外情況, 在申請人證明了被申請人的商業(yè)秘密與其商業(yè)秘密具有相同性, 以及被申請人具有獲取其商業(yè)秘密條件的前提下, 被申請人的‘嫌疑’陡增, 從概率的角度看, 可以認為被申請人以不正當手段獲取申請人商業(yè)秘密的可能性已經(jīng)達到了高度蓋然性，即達到了法定的民事訴訟證明標準?！?78)見前注〔76〕，胡良榮文，第34頁。

現(xiàn)在，《反不正當競爭法》第32條第2款規(guī)定，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”，而且“有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同”的，則“涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為”。上述條文的文字表述比較混亂，含義模糊不清。綜合第32條和《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.5條的相關(guān)規(guī)定，立法者應該是接受了前面所述的“接觸加相同”規(guī)則，將進一步證明不當行為的舉證義務轉(zhuǎn)移給了被告方。

(二) “接觸加相同”規(guī)則的局限性

基于商業(yè)秘密的同一性和接觸可能性，推定存在不當利用行為，是否已經(jīng)達到了民事訴訟法上“高度蓋然性”的證明標準呢？答案應該是否定的。眾所周知，通過獨立研發(fā)、反向工程或第三方授權(quán)依然是獲得商業(yè)秘密的現(xiàn)實選項。在被告本身有專業(yè)研發(fā)團隊的情形下，獨立研發(fā)或反向工程的選項更加可信。從前文提到的中外統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，商業(yè)秘密案件原告敗訴的比例很高(美國1950—2007年期間的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是53%，北京高院課題組統(tǒng)計的中國案例數(shù)據(jù)是65%)；(79)See Almeling et al., supra note 〔54〕, at 313；參見前注〔9〕，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組文，第67頁。在雇主和雇員之間就是否存在不當行為發(fā)生爭議時，原告成功證明存在不當行為的比例更低，只有42%。(80)See Almeling et al., supra note 〔54〕, at 314.因此，在原告沒有提供進一步證據(jù)排除這些合法獲取商業(yè)秘密的可能性之前，“接觸加相同”不足以使原告完成初步證明責任(prima facie case)，或者說沒有滿足民事領域的高度蓋然性標準。

有些學者可能會聯(lián)想到著作權(quán)法領域的抄襲行為的認定規(guī)則。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，“接觸加相似”常常就能夠推定作品抄襲行為存在，而無須額外的證據(jù)。在作品相互之間驚人相似時，尤其可以推定抄襲行為存在。(81)參見崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第656頁。著作權(quán)法的抄襲行為的證明與商業(yè)秘密領域不當行為的證明本質(zhì)上類似。為什么著作權(quán)領域的推定做法不能移植到商業(yè)秘密領域呢？這里的關(guān)鍵區(qū)別在于，著作權(quán)法對作品有獨創(chuàng)性要求，被抄襲部分通常有足夠多的個性化特征。在絕大多數(shù)案件中，法院都可以借助于作品本身的復雜細節(jié)層面的相似性來推斷存在接觸和抄襲行為。在作品本身很簡單的少數(shù)案件中，比如作品只有七八個字或很短一段音樂片段，法院即便承認該作品具有最低限度的獨創(chuàng)性，對于原告證明被告抄襲而不是獨立創(chuàng)作，則會有更直接的證據(jù)要求。(82)比如，在美國的Sell v.Gibb [741 F. 2d 896(1984)]案中，訴爭的作品不過34個音符。法院就認為，兩個作品之間的驚人相似，并沒有達到可以合理推斷存在接觸的程度。

與普通作品不同，商業(yè)秘密保護所指向的信息常常比較簡短，比如技術(shù)信息或客戶名單類信息。相對復雜的作品而言，它們所包含的定義特征比較少。同時，技術(shù)信息本身的功能屬性也導致它們的定義特征更有客觀性，一般不具有明顯的個性化特征。(83)關(guān)于技術(shù)信息與其他客體的個性化特征的數(shù)量差異及其法律意義的討論，可以參考崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇理論》，載《中外法學》2014年第2期，第408—430頁。因此，基于信息或產(chǎn)品本身的實質(zhì)相同來推斷不當行為存在的可行性大大降低。比如，在一些技術(shù)領域，商業(yè)秘密的核心內(nèi)容可能就是一個兩個技術(shù)參數(shù)的數(shù)值；競爭對手在相同的工藝中采用相同數(shù)值之后，究竟是自主研發(fā)還是抄襲的結(jié)果，很難從工藝本身相同而得出結(jié)論。因此，與版權(quán)侵權(quán)不同，商業(yè)秘密的“接觸加相同”的事實，并不能夠有效合理推斷被告存在不當行為。

另外一些學者可能會想到新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)的證明責任倒置的例子，用以支持在商業(yè)秘密侵權(quán)中接受類似做法?！秾＠ā返?1條規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！痹诖祟悓＠謾?quán)糾紛中，原告通常能夠證明爭議產(chǎn)品為新產(chǎn)品，同時被告制造了相同的新產(chǎn)品，但原告很難進入對方的企業(yè)，因此很難證明被告使用了原告的專利方法。為此，專利法要求被告自證清白。(84)參見陳永順：《專利訴訟》，專利文獻出版社1994年版，第148頁。理論上，一項新產(chǎn)品面世不久，相關(guān)研究有限，被告使用已經(jīng)公開的專利方法的可能較大。不過，隨著時間的推移，即便是新產(chǎn)品，出現(xiàn)多種制造方法還是大概率事件?；谛庐a(chǎn)品相同這一事實就不再能認定被告使用專利方法具有所謂的“高度蓋然性”，因此專利法對于新產(chǎn)品制造方法的證明責任的分配，應該屬于典型的證明責任倒置安排。在此類方法專利侵權(quán)案件中，被告為了舉證證明自己不侵權(quán)，通常被迫向原告披露自己的制造方法，這實際上意味著被告不可避免地向競爭對手披露自己的核心商業(yè)秘密。(85)伊萊利利訴豪森藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)糾紛，最高人民法院(2002)民三終字第8號民事裁定書。

商業(yè)秘密中的相當一部分技術(shù)信息與專利方法屬于同一類別。既然方法專利侵權(quán)可以要求被告證明自己不侵權(quán)，那為什么不能在商業(yè)秘密侵權(quán)時作類似的安排，在權(quán)利人證明“接觸加相同”后，由法律推定不當行為存在，要求被告證明自己沒有不當利用行為呢？在專利法的框架下，這一法律推定大致是一種平衡的制度選擇：專利權(quán)人發(fā)明了新產(chǎn)品，將制造方法公開，使自己處在相對脆弱的位置，但對整個社會做出貢獻。專利法雖然排除他人使用相同的方法的可能性，但是要落到實處并不容易：競爭對手躲在暗處，輕易就可以利用該專利方法，權(quán)利人無從察覺。顯然，相對商業(yè)秘密權(quán)利人而言，方法專利的權(quán)利人更容易受到侵犯。法律為了鼓勵專利權(quán)人的公開行為，避免專利法的立法目的(公共政策)落空，在原告的專利方法與被告的商業(yè)秘密保護發(fā)生沖突時，立法者明確地選擇了專利方法。這大致屬于前文所述的，通過證明責任的分配減少訴訟制度的錯誤成本的例子。當然，這里立法者僅僅作了非常有限的妥協(xié)，僅僅限于新產(chǎn)品，對于已有產(chǎn)品的制造方法，即便權(quán)利人面對同樣的困難，也沒有倒置證明責任。

在單純商業(yè)秘密(技術(shù)秘密)侵權(quán)的場合，權(quán)利人和被告處在大致對等的位置上。畢竟，商業(yè)秘密權(quán)利人并不比方法專利權(quán)人處在更脆弱的位置上；同時，與專利法賦予絕對排他權(quán)不同，商業(yè)秘密保護并不排斥相同的商業(yè)秘密同時存在。在原告沒有證明不當行為的情況下，要求被告來否認不當行為存在，則很容易對被告的商業(yè)秘密構(gòu)成威脅。將原告的未經(jīng)審查的商業(yè)秘密凌駕于被告的商業(yè)秘密之上，并不能實現(xiàn)有意義的價值目標。

(三) 法律推定的負面影響

在權(quán)利人證明“接觸加相同”的事實后，被告可以證明自己通過反向工程、獨立研發(fā)或者從第三方獲得授權(quán)的事實，以擺脫責任。不過，這么做會在多個方面給被告帶來壓力。這里以商業(yè)秘密侵權(quán)案件中占最大比例的雇員跳槽類糾紛來說明。(86)從美國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，52%—59%左右的商業(yè)秘密侵權(quán)案件涉及雇員雇主糾紛。See Almeling et al., supra note 〔54〕, at 302.

首先，被告和他的新雇主在提供反證的過程中，要被迫披露自己研發(fā)過程或經(jīng)營管理過程中的很多商業(yè)秘密。在商業(yè)秘密訴訟中，即便證據(jù)涉及商業(yè)秘密，依然要進行交換和質(zhì)證。(87)見前注〔85〕，伊萊利利訴豪森藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)糾紛案。因此，商業(yè)秘密在訴訟程序中二次泄露，是雙方普遍關(guān)心的問題。理論上，法院可以要求參與訴訟的各方簽署保密協(xié)議。但是，實際上，各方很難真正彼此信任。對于被告而言，自己的秘密被更多的人知道，風險就大大增加。這導致一些當事人寧可敗訴也不提交技術(shù)資料。(88)見前注〔3〕，顧韜文，第19頁。此外，在證明責任尚未倒置的情況下，就有很多權(quán)利人為了利用舉證和質(zhì)證程序獲取被告的商業(yè)秘密，惡意提起訴訟。(89)參見前注〔9〕，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組文，第73頁。在過去的案例中最高院就已經(jīng)意識到，為了避免被告的商業(yè)秘密因為訴訟而受到損害，不能實行證明責任倒置。(90)參見成都佳靈電氣制造有限公司訴成都希望電子研究所等侵犯商業(yè)秘密糾紛案，最高人民法院(2001)民三終字第11號民事判決書。這一立場應該被堅持到底。

其次，在侵權(quán)訴訟判決之前，被告并不清楚自己的證據(jù)是否足以否定前述秘密性和不當行為的可能性，作為理性的訴訟主體，被告會做最壞的打算，還會提供其他能夠否定侵權(quán)指控的證據(jù)，比如：原告未采取保密措施；自己在新雇主處的工作性質(zhì)、工作內(nèi)容，以切割他和訴爭秘密的聯(lián)系；新雇主產(chǎn)品與原告產(chǎn)品之間的聯(lián)系；新雇主獨立研發(fā)產(chǎn)品的過程等(被迫披露商業(yè)秘密信息以擺脫侵權(quán)指控)；新雇主與第三方的許可或合作關(guān)系；等等。顯然，提供這些證據(jù)都會實質(zhì)性耗費被告的訴訟資源。在權(quán)利人的商業(yè)秘密并未經(jīng)過法定的程序確權(quán)，權(quán)利人也沒有證明秘密性和不當行為的情況下，讓被告承擔這些舉證成本，很有可能讓權(quán)利人產(chǎn)生騷擾訴訟的動機，利用訴訟程序迫使被告做出不合理的讓步。

再次，商業(yè)秘密侵權(quán)事實的法律推定與促進人才流動的公共政策會發(fā)生一定的沖突。在雇員離職后，企業(yè)常常擔心競爭對手從雇員的知識或技能中獲得競爭優(yōu)勢，因此即便沒有證據(jù)證明雇員侵害商業(yè)秘密，也希望阻止此類事情發(fā)生。企業(yè)可能要求員工簽署競業(yè)禁止協(xié)議。作為應對，各國法律對于競業(yè)禁止有嚴格限制，使之在有限的范圍內(nèi)有效，并要求對員工給予合理補償。從中可以看出決策者對于員工擇業(yè)自由的重視。

在離職雇員沒有前述競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，雇主很有可能利用商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟來給離職員工和新雇主找麻煩，從而使得新雇主認為該員工是個負擔而不是資產(chǎn)，不敢讓該雇員從事相關(guān)的工作；同時，這也會嚇阻企業(yè)其他員工仿效該員工離職。(91)Suellen Lowry, Inevitable Disclosure Trade Secret Disputes: Dissolutions of Concurrent Property Interests, 40 Stanford Law Review 519, 527-528 (1988).被告雇員相對企業(yè)雇主而言，在經(jīng)濟上處于劣勢地位。同時，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的律師費和專家鑒定費用都很高昂。(92)See James Pooley, The Trade Secret Lawsuit as an Anticompetitive Tool, 1 Computer Law Reporter 894, 895 (1983).這對于有限資本的創(chuàng)業(yè)公司而言是個很大的問題，(93)See Suellen Lowry, supra note 〔91〕, at 531.對于雇員個人而言更是沉重的負擔。在面對此類訴訟時，雇員的壓力可想而知。因此，有理由相信，很多企業(yè)單純發(fā)起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，就會在雇員中產(chǎn)生寒蟬效應(chilling effect)。(94)See Whyte v. Schalge Lock Co., 101 Cal. App. 4th 1443, 1463 (2008).

在此類訴訟中，權(quán)利人如果無法證明被告實際侵害了相關(guān)商業(yè)秘密，很可能利用所謂“不可避免披露學說”來限制離職雇員的自由。(95)關(guān)于這一學說，可以參考PepsiCo, Inc. v. Redmond, 54 F. 3d 1262, 1269(1995)。美國很多法院對不可避免披露學說的排斥，(96)美國多數(shù)州采納了某種形式的不可避免披露學說。但是，加州法院拒絕接受這一學說，認為這一學說與加州明確偏好促進雇員的流動(favoring employee mobility)的公共政策的方向相反(run counter)。Whyte v. Schalge Lock Co., 101 Cal. App. 4th 1443, 1461(2008).紐約州也有此類公共政策。比如，在PSC, Inc. v. Reiss, 111 F. Supp. 2d 252, 256 (W.D.N.Y, 2000)案中，法院擔心此類不可避免披露條款變成事實上的非競爭條款，妨礙雇員流動。實際上也反映了這一思想，即不希望雇主在具體的合同約定之外，利用商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟來過度地限制雇員的擇業(yè)自由。(97)See Whyte v. Schalge Lock Co., 101 Cal. App. 4th 1443, 1464 (2008).將這一學說背后的思路落實在程序法上，就是在缺乏初步證據(jù)的情況下，不能推定雇員有侵害商業(yè)秘密的不當行為。

在雇員沒有違反保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議，也沒有侵害商業(yè)秘密的情況下，立法者盡可能地促進人才的流動、促進市場競爭，應該是合理的公共政策選擇。在科技領先世界的美國如此，對于處在追趕階段的中國，更應該如此。正如最高院在2011年的一份意見中所述：“妥善處理保護商業(yè)秘密與自由擇業(yè)、涉密者競業(yè)限制和人才合理流動的關(guān)系，維護勞動者正當就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的合法權(quán)益，依法促進勞動力的合理流動。職工在工作中掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，對于構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由。在既沒有違反競業(yè)限制義務，又沒有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動者運用自己在原用人單位學習的知識、經(jīng)驗與技能為其他與原單位存在競爭關(guān)系的單位服務的，不宜簡單地以反不正當競爭法的原則規(guī)定認定構(gòu)成不正當競爭?！?98)最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(2011)第26條。

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中倒置秘密性和不當行為的證明責任，讓雇員承擔秘密性不明時的不利后果，將會增加跳槽雇員在商業(yè)秘密訴訟中的壓力，從而打擊他們流動的積極性。這可能會出現(xiàn)上述意見原本強調(diào)要避免的后果，即在員工沒有違反競業(yè)禁止義務也沒有侵害商業(yè)秘密的情況下，被阻止利用自己的知識、經(jīng)驗和技能從事勞動。對照企業(yè)和員工之間的相對優(yōu)勢，這一責任分配規(guī)則對于員工的擇業(yè)自由構(gòu)成威脅。

最后，不當行為的法律推定會普遍增加企業(yè)管理成本。企業(yè)之間人才流動非常普遍。如果許可權(quán)利人在沒有證據(jù)證明不當行為的情況下提起訴訟，則潛在的可能成為被告的企業(yè)會為了避免不可預見的商業(yè)秘密訴訟的困擾而投入更多的資源將自己的科研和經(jīng)營活動文獻化。這樣，一旦被訴侵權(quán)，其隨時可以拿出可靠證據(jù)證明自己獨立的技術(shù)研發(fā)或信息收集過程。從社會的角度看，這未必是有效的安排。面對那些擔心不當行為舉證困難的權(quán)利人，社會應鼓勵他們聘用更為可靠的工作人員，采取更為嚴密的保護措施，約定更為嚴厲的違約責任，等等；而不是相反，要求數(shù)量更多的可能成為被告的企業(yè)來配合該權(quán)利人，普遍增加管理投入以確保能夠贏得將來的侵權(quán)訴訟。這樣一來，社會的整體成本勢必要高過由原告承擔證明責任的傳統(tǒng)方案。有些人可能認為，要求企業(yè)更有效地管理自身的研發(fā)和經(jīng)營活動，也會帶來正面的收益，即企業(yè)自己的商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)內(nèi)容更清晰。不過，這里有個“度”的問題?，F(xiàn)實中，從筆者所了解的現(xiàn)實情況看，多數(shù)企業(yè)其實并沒有計劃對他人發(fā)起訴訟，并不需要使得研發(fā)或經(jīng)營活動的文獻化達到足以應對侵權(quán)訴訟的程度。促使企業(yè)在這方面過度投入，即便能夠更清晰地界定產(chǎn)權(quán)邊界，也未必是有效的制度選擇。當然，對于這一方面進一步的實證研究值得鼓勵。

(四) 證明不當行為的基本思路

為了避免“接觸加相同”規(guī)則的不利后果，決策者應該在不當行為證明方面堅持普通的民事訴訟規(guī)則，即要求權(quán)利人承擔的證明責任達到普通的證明標準。原告除了利用“接觸加相同”方面的證據(jù)外，還應該要從以下幾個方面努力證明被告存在不當獲取和利用行為：商業(yè)秘密信息的個性化程度，信息所體現(xiàn)的創(chuàng)造性，正當途徑獲取的可能性，被告接觸原告信息的具體場景，等等。這些證據(jù)中的一項或多項結(jié)合前面提到的“接觸加相同”方面的證據(jù)，就可能能夠證明被告的不當行為具有高度的蓋然性。以下分別加以說明。

1. 信息的個性化程度。商業(yè)秘密包羅萬象，可以很簡單，也可以很復雜。比如，技術(shù)秘密可以是技術(shù)方案中的一兩個關(guān)鍵數(shù)據(jù)點，也可以是復雜工業(yè)系統(tǒng)的諸多環(huán)節(jié)的設計細節(jié)的組合；經(jīng)營信息可以是兩三個關(guān)鍵客戶的報價信息，也可以是成千上萬條交易信息的集合。雖然如前所述，簡單的商業(yè)秘密信息的相同并不能說明被告的信息一定源于原告，但是如果信息本身十分復雜，具有一些個性化的內(nèi)容，則“接觸加相同”通常能夠證明被告不太可能有獨立的信息來源。因此，并不奇怪，在美國法下，在某些情況下，法院也可能因為被告產(chǎn)品帶有原告產(chǎn)品的特殊標記(unique markers)(99)See Grynberg v. BP, PLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 34286(S.D. N. Y. 2011).其他案例可參考OTR Wheel Eng’g, Inc. v. W. Worldwide Servs., Inc., 2015 U.S. App. LEXIS 4384 (9th Cir., 2015); Wyeth v. Natural Biologics, Inc., 395 F. 3d 897, 900 (8th Cir. 2005)?；蚝蟹浅Ｏ嗨频难b置(closely similar device)，(100)See Droeger v. Welsh Sporting Goods Corp., 541 F. 2d 790 (9th Cir. 1976).而推斷被告使用了原告的商業(yè)秘密。這與版權(quán)法上能夠通過復雜的作品之間的雷同來推定存在抄襲的道理相似。只不過，只有在商業(yè)秘密具有某種個性化特征以后，這種推斷的說服力才會逐漸增強。

2. 信息體現(xiàn)的創(chuàng)造性。商業(yè)秘密，尤其是技術(shù)秘密本身的創(chuàng)造性的高低，對于法院推斷被告獨立開發(fā)的可能性應該有一定的影響。在創(chuàng)造性很高、難以獨立研發(fā)的情況下，被告在短時間內(nèi)獨立研發(fā)的可能性就大大降低。比如，有學者指出：“如果原告商業(yè)秘密的新穎性很高，除非被告以不正當手段獲得，否則被告很難掌握或在短時間掌握，這時若存在被告以不正當手段獲得的間接證據(jù)，被告又舉不出反證，法院就會判定被告侵權(quán)。”(101)張玉瑞：《商業(yè)秘密的法律保護》，專利文獻出版社1994年版，第175頁。對于商業(yè)秘密的創(chuàng)造性的判斷，大致可以參考專利法上創(chuàng)造性或著作權(quán)法獨創(chuàng)性的評估方法，并作適當變通。這里不再贅述。

3. 正當途徑獲取的可能性。在證明被告不當行為時，如果原告能夠證明，被告通過正當途徑獲得信息的可能性很低(slight)，則朝著證明不當行為邁出一大步。(102)See Rockwell Graphic Systems, Inc. v. Dev Industries, Inc., 925 F. 2d 174, 178 (7th Cir. 1991).如果原告能夠證明，綜合被告研究團隊組成、知識儲備、產(chǎn)品演進歷史、研發(fā)時間(被告推出新產(chǎn)品的實際耗時)、必要的研發(fā)設備等因素，被告不具備獨立研發(fā)能力，則可以推測被告不當利用商業(yè)秘密的可能性較大。相反，如果被告具有實質(zhì)性研發(fā)能力，原告依然有義務進一步證明，被告事實上不當利用了自己的商業(yè)秘密。在上述因素中，被告新產(chǎn)品的研發(fā)時間是一項重要的考慮因素。如果從時間和資源的角度看，被告不太可能在短時間內(nèi)完成一項技術(shù)的獨立研發(fā)，則有利于認定其存在不當行為。(103)參見北京一得閣墨業(yè)有限責任公司訴高辛茂案,最高人民法院(2011)民監(jiān)字第414號民事裁定書；Milgrim & Bensen, supra note 〔50〕, §15.01[1][d][v] (2002); Centrifugal Acquisition Corp. v. Moon, 849 F. Supp. 2d 814, 835 (E.D. Wis. 2012); Philips Electronics N. Am. Corp. v. Hope, 631 F. Supp. 2d 705, 722 (M.D.N.C. 2009).對于經(jīng)營類信息的不當利用則可能可以從被告在短期內(nèi)業(yè)務迅速進步中推斷存在不當行為。(104)See Med. Staffing Network, Inc. v. Ridgway, 194 N.C. App. 649, 659 (2009); David W. Quinto & Stuart Singer, Trade Secrets: Law and Practice, Oxford University Press, 2009,§2.07.

4. 被告接觸原告信息的具體情形。法院不能單純因為理論上被告有接觸原告信息的可能性而推斷被告有不當行為，但是有些具體接觸情形包含著更多的細節(jié)，能夠成為法院進一步推斷不當行為存在的基礎。比如，若了解原雇主商業(yè)秘密的雇員被新雇主聘用，并負責類似的工作，通常被認為會不可避免地披露商業(yè)秘密。(105)See David W. Quinto, Stuart H. Singer, Carla A. McCauley et al., Trade Secrets: Law and Practice, LexisNexis， 2019, §2.07.這時候，如果被告在較短時間內(nèi)推出相似的產(chǎn)品，則應該可以推定存在不當利用行為。再比如，被告直接竊取了原告包含詳細客戶信息的郵件和傳真，然后很快與相關(guān)的客戶交易。(106)寧夏正洋物產(chǎn)進出口有限公司與寧夏福民蔬菜脫水集團有限公司案，最高人民法院(2007)民三終字第1號民事判決書。這一接觸原告信息的方式和時間因素結(jié)合起來，也能夠幫助推斷存在不當行為。

對于上述各項考慮因素，大多可以通過專家證詞的形式呈現(xiàn)。比如，在美國的Vention案中，資深專家作證認為，原被告雙方的技術(shù)方案基本一致(virtually identical)，在過去26—27年里，沒有其他公司能夠開發(fā)出類似權(quán)利人的技術(shù)方案。開發(fā)出類似權(quán)利人的技術(shù)方案，需要耗費一個研究團隊4—5年的時間。被告缺少有記錄的實驗過程，缺乏技術(shù)原型和必要的研發(fā)時間，因此專家推斷其并非獨立研發(fā)類似的技術(shù)。一審和二審法院的法官都認可該專家的證詞，認定被告不當抄襲了原告的技術(shù)。(107)See Vention Medical Advanced Components, Inc. v. Pappas, 171 N.H. 13, 30 (2018).

通過以上分析，我們有理由相信，只要法院掌握合理的證明標準，權(quán)利人利用自己掌握的間接證據(jù)來證明被告存在不當行為，并不像想象的那么困難。因此，在不當行為證明責任問題上，也沒有必要考慮法律推定的選項。

五、 其他配套制度的功效

在設計商業(yè)秘密訴訟中證明責任分配規(guī)則時，決策者要解決原告舉證困難的問題，除了選擇直接減輕證明負擔(法律推定、倒置證明責任或降低證明標準等)外，還有其他提升原告舉證積極性或降低原告舉證困難的訴訟程序制度或侵權(quán)法實體制度選項，比如懲罰性賠償制度、民事調(diào)查令制度、偽證責任制度、敗訴方負擔訴訟成本制度等。了解這些配套制度的功能，可以幫助決策者獲得解決舉證難問題的多元思路，避免將證明責任分配規(guī)則視為解決所有問題的唯一制度工具。

首先，在實體法上，對于惡意侵犯商業(yè)秘密的行為人，追究懲罰性賠償責任(包括實質(zhì)性提高侵權(quán)損害賠償額度)，(108)比如，美國Uniform Trade Secret Act §3(b)就規(guī)定惡意侵權(quán)(willful and malicious misappropriation)承擔不超過兩倍的懲罰性賠償責任?！斗床徽敻偁幏ā?2019)第17條則更為嚴厲，“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”?？梢栽谝欢ǔ潭壬咸嵘龣?quán)利人維權(quán)的積極性。在侵權(quán)損害賠償普遍不足的情況下，權(quán)利人不愿意投入更多的資源用于維權(quán)，因此可能難以越過證據(jù)收集的成本障礙。這在客觀上表現(xiàn)為舉證困難。商業(yè)秘密的侵權(quán)者大多具有惡意，如果能夠追究侵權(quán)者的懲罰性賠償責任，則可以在一定程度上提升權(quán)利人對訴訟回報的預期，從而使得權(quán)利人愿意投入更多的資源收集侵權(quán)證據(jù)。比如，愿意尋找獨立的資深專家提供專家證詞，使得法院能夠更準確地理解商業(yè)秘密信息本身的秘密性或被告不當行為存在的可能性。

其次，在程序法上，強化原告證據(jù)收集手段，使之能夠更容易獲得某些由被告掌握的證據(jù)，也可以起到緩解舉證困難的作用。一般認為，美國的證據(jù)開示制度強化了原告收集證據(jù)的能力，基本上使得原被告雙方的舉證負擔大致平衡。在中國法下，法院責令對方當事人提交證據(jù)制度(書證提出命令)、(109)比如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條第1款：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。”民事調(diào)查令制度(110)關(guān)于民事調(diào)查令制度的實踐及存在的問題，可參見曹建軍：《論民事調(diào)查令的實踐基礎與規(guī)范理性》，載《法學家》2019年第3期，第29—42頁。的完善對于緩解商業(yè)秘密訴訟證明困難也有一定的幫助。最高院在最新的知識產(chǎn)權(quán)司法解釋建議稿中就嘗試具體化書證提出命令制度：“知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)由一方當事人控制，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請或者依職權(quán)責令其提交。持有證據(jù)的當事人無正當理由拒不提交或者提交虛假證據(jù)的，人民法院可以推定對方當事人就該證據(jù)所涉證明事項的主張成立，并依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對提供虛假證據(jù)的當事人進行處罰。”(111)《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(征求意見稿)》(2020)第29條。以證明不當行為存在為例，在訴訟過程中，原告能夠根據(jù)個案的實際需要，從被告那里獲得某些確定存在的關(guān)鍵證據(jù)。比如，原告可以要求被告披露部分目標雇員的聘用時間、工作職責、被告的產(chǎn)品研發(fā)時間線等關(guān)鍵證據(jù)。

再次，強化民事訴訟中的偽證責任也能夠在一定程度上緩解原告的舉證壓力?！睹袷略V訟法》(2017)第111條規(guī)定，“偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”，法院可以予以罰款、拘留甚至追究刑事責任。不過，制度上法院缺乏追究偽證責任的足夠動力。(112)“對于已查實的證人故意作虛假證言的情況，法院幾乎很少予以追責。”如許多法官所言，“已經(jīng)查明是虛假證言，不予采信就可以了，沒必要繼續(xù)追究法律責任”。王洪水：《誤證與偽證：論民事訴訟中證人證言的可靠性》，載《時代法學》2017年第6期，第83頁。這導致偽證責任條款形同具文，很多企業(yè)雇員或獨立專家在提供證詞時信口雌黃而無所忌憚。很多法院因此認為，大多數(shù)權(quán)利人提供的此類證據(jù)的可信度都很低，不愿意輕易采信。于是，原本依據(jù)證人證言就能確認的事情，證明起來異常困難。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，法院對于商業(yè)秘密的秘密性的評估、不當行為存在的核實等，原本在很大程度上要依靠企業(yè)雇員或?qū)＜业淖C人證言。如果能夠強化民事訴訟中的偽證追責制度，使得訴訟參與人普遍不敢利用虛假的證人證言來混淆視聽，則法院就能夠更多地采信證人證言，在個案中權(quán)利人證明秘密性和不當行為的難度就會顯著降低。

最后，由敗訴方承擔訴訟費、律師費、證人開支等合理維權(quán)費用的制度，(113)比如，《民事訴訟法》(2017)第74條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。”《反不正當競爭法》(2019)第17條規(guī)定，侵權(quán)人的“賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。與懲罰性賠償制度類似，也能夠給原告提供一定的補償動機，從而提升維權(quán)原告投入成本收集侵權(quán)證據(jù)的積極性。同時，這一制度也會使得原告更加慎重地對待訴訟，抑制部分原本就沒有太大勝訴可能性的侵權(quán)訴訟。

與法律推定制度相比，上述各項配套制度從不同的角度，對解決商業(yè)秘密訴訟中原告的舉證難問題提供幫助。這些配套措施適用不同的困難類型，有具體的針對性。比如，懲罰性賠償、敗訴方承擔訴訟成本、強化偽證責任都起到懲罰侵權(quán)者并抑制濫訴的作用，而沒有威脅到無辜的被告的自由。責令提交證據(jù)或民事調(diào)查令制度也是如此，只有在個案中被告確定擁有相關(guān)證據(jù)時才會被要求提供特定證據(jù)，而不是所有被告無差別地承擔證明責任。中國的決策者在徹底倒置證明責任之前，應充分考慮通過這些配套措施實現(xiàn)精細利益平衡的可能性，從而避免產(chǎn)生“一人生病全民吃藥”的社會成本。在配套措施齊備后，如果依然無法解決商業(yè)秘密訴訟中的權(quán)利人舉證困難問題，才有必要進一步考慮法律推定的問題。限于篇幅，本文只是提供一個宏觀的思考進路，不對配套制度的具體細節(jié)展開討論。

六、 現(xiàn)有法律的變通或解釋

(一) 相關(guān)的具體法律條文

2019年立法者修改《反不正當競爭法》引入了第32條，對秘密性和不當行為的證明責任分別做了規(guī)定。對于秘密性，在權(quán)利人提供初步證據(jù)證明自己采取了保密措施，“且合理表明商業(yè)秘密被侵犯”后，被告應舉證否認該商業(yè)秘密的秘密性。(114)《反不正當競爭法》(2019)第32條第1款。對于不當利用行為，在“權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”，“有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，而且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同”時，被告應當證明其不存在不當利用行為。(115)《反不正當競爭法》(2019)第32條第2款。如前所述，這些立法條文的文字表述不夠清楚，但是，的確不排除這樣的可能性：立法者意圖倒置秘密性和不當行為的證明責任。

上述立法修改是對中美經(jīng)貿(mào)談判的回應。后來公開的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》也的確對這兩個問題有非常具體的規(guī)定。首先，該協(xié)議第1.5條第1款有一項原則性的規(guī)定，“當商業(yè)秘密權(quán)利人已提供初步證據(jù)證明被告方侵犯商業(yè)秘密時，舉證責任(或提供證據(jù)的責任)轉(zhuǎn)移至被告方”。在此基礎上，協(xié)議第1.5條第2款第1項規(guī)定，當權(quán)利人證明“被告曾有渠道或機會獲取商業(yè)秘密”，“且被告方使用的信息在實質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同”時，證明未侵犯商業(yè)秘密的證明責任(或提供證據(jù)的責任)轉(zhuǎn)移至被告方。協(xié)議第1.5條第2款第2項規(guī)定，在權(quán)利人證明“其已對其主張的商業(yè)秘密采取保密措施的情形下”，證明該商業(yè)秘密秘密性的任務轉(zhuǎn)移至被告方。(116)《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(2020)第1.5條。

值得一提的是，在協(xié)議的第1.5條第3款中，美方進一步確認，協(xié)議對中方的上述要求也符合美國法的現(xiàn)有實踐。如后文所述，美國法的實踐其實比較清楚，這一確認對于中方解釋協(xié)議內(nèi)容提供了實質(zhì)幫助。

(二) 美國法的基本立場

既然美國在協(xié)議中確認美國法的法律實踐符合中美協(xié)議的要求，那了解美國法的具體做法對于理解中美協(xié)議自然有很大幫助。美國商業(yè)秘密保護法的主體是各州的普通法，同時也有聯(lián)邦層面的專門立法，體系比較復雜。不過，美國法關(guān)于秘密性和不當行為的證明責任很清楚：在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告一般需要承擔證明自己擁有商業(yè)秘密和被告存在不當行為的證明責任。(117)See Milgrim & Bensen, supra note 〔52〕.

依據(jù)美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(UTSA)，原告在侵權(quán)訴訟中先要提出初步請求(prima facie claim)，這時需要證明：(1) 原告擁有商業(yè)秘密；(2) 被告不當獲取、披露或使用了原告的商業(yè)秘密；(3) 被告的行為給原告造成損害。(118)See Frantz v. Johnson (2000) 116 Nev. 455, 466 (2000).所謂初步證明，要達到一般民事證明標準，即在沒有額外的相反證據(jù)的情況下，法院可以認定事實成立。原告滿足了初步證明要求后，證明責任(burden of proof 或burden of persuasion)也不發(fā)生轉(zhuǎn)移，只是舉證義務(duty of producing evidence)發(fā)生轉(zhuǎn)移。(119)See Sargent Fletcher, Inc. v. Able Corp., supra note 〔14〕, at 1658, 1669.之所以說證明責任不轉(zhuǎn)移，是因為無論被告是否提供反駁證據(jù)，原告始終要對證據(jù)不足的后果負責。當然，即便舉證義務轉(zhuǎn)移，被告也可以不提供反駁證據(jù)，這時的風險是原告的主張被法院接受。

在證明原告擁有商業(yè)秘密時，原告需要證明該信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件。(120)Milgrim & Bensen, supra note 〔52〕, Chapter 15 Trial Considerations, §15.01 Burden of Proof and Defenses.關(guān)于秘密性，權(quán)利人單純籠統(tǒng)地宣稱相關(guān)信息為商業(yè)秘密并采取了保密措施(比如在文件上標示為秘密信息)，并不能滿足證明該信息秘密性的要求。(121)See CPI Card Group, Inc. v. Dwyer, 294 F. Supp. 3d 791, 809 (D. Minn. 2018).

在證明不當行為方面，權(quán)利人需要提供證明被告實際上有不當行為的直接或間接證據(jù)。(122)Milgrim & Bensen, supra note 〔52〕, Chapter 16 Anatomy of Trade Secret Litigation §16.01 Overview.而被告并沒有義務去證明自己通過獨立研發(fā)或反向工程等合法途徑獲得相關(guān)信息。(123)See Sargent Fletcher, Inc. v. Able Corp., supra note 〔14〕, at 1669; MicroStrategy Inc. v. Li, 601 S.E. 2d 580, 590 (Va. 2004).換言之，證明存在不當利用(improper use)是原告滿足初步證明要求(prima facie case)的一部分。雖然美國的確有部分州的個別法院認為，權(quán)利人可能可以通過證明被告有接觸過類似信息的間接證據(jù)證明被告不當獲取商業(yè)秘密。(124)See USA Power, LLC v. PacifiCorp., supra note 〔61〕, at 762.不過，多數(shù)法院認為這并不足夠。同時，也有法院明確指出，最終產(chǎn)品之間的相似性并不能證明商業(yè)秘密的剽竊行為。(125)See Auto Wax Co., Inc., v. Byrd, 599 S.W. 2d 110 (Tex. Civ. App. 1980).

原告一般可以從以下方面證明被告存在不當利用：被告有接觸商業(yè)秘密的渠道；被告設計了類似的產(chǎn)品；被告不可能獨立設計出復雜細節(jié)(intricate details)或者通過對公開途徑的材料反向工程而獲得；被告的設計是諸多可能選擇中剛好與原告相同的選擇；被告設計所耗費的時間比典型的獨立設計或反向工程所需的時間更少；等等。(126)See Sargent Fletcher, Inc. v. Able Corp., supra note 〔14〕, at 1673.

(三) 司法解釋的可能思路

在簡單分析美國法實踐后，我們再回到《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.5條和《反不正當競爭法》第32條的解釋問題。既然美國法沒有秘密性和不當行為法律推定或證明責任倒置的制度安排，而美方在協(xié)議第1.5條第3款又確認協(xié)議內(nèi)容符合美國實踐，那么合理的解釋應該是，協(xié)議也沒有對中方提出法律推定的要求。接下來的問題是，協(xié)議文本是否支持這一解釋呢？本文認為，這是可能的。

為了避免協(xié)議對美國實踐的定性出現(xiàn)明顯的矛盾或錯誤，可能的策略是從整體上對協(xié)議解讀。該協(xié)議先在第1.5條第1款規(guī)定，在權(quán)利人提供初步證據(jù)證明被告侵害商業(yè)秘密后，舉證義務才會轉(zhuǎn)移給被告。協(xié)議的英文使用了在美國法上含義比較明確的初步證據(jù)(prima facie evidence)的關(guān)鍵詞。這一表述的確符合美國法現(xiàn)有的實踐。

隨后，協(xié)議在第1.5條第2款規(guī)定了上述兩項證明責任分配的具體要求。要使得上述內(nèi)容整體上符合美國法，唯一合理的解釋應該是，協(xié)議第1.5條第2款的“法律推定”實際上是美國法意義上的舉證義務的轉(zhuǎn)移，而非證明責任倒置。(127)如前所述，在美國商業(yè)秘密領域的證明責任(說服責任)和舉證義務的區(qū)別，很容易搞混。See Sargent Fletcher, Inc. v. Able Corp., supra note 〔14〕, at 1669.而且，舉證義務轉(zhuǎn)移的前提是，權(quán)利人已經(jīng)按照第1.5條第1款的規(guī)定，提供初步證據(jù)證明商業(yè)秘密侵權(quán)成立。這些初步證據(jù)中自然應該包含證明秘密性和不當行為方面的證據(jù)。

依據(jù)上述解釋，只要中國法做到美國現(xiàn)有實踐的保護水平，就算滿足了協(xié)議的要求，而無須徹底倒置秘密性和不當行為的證明責任。如果我們將《反不正當競爭法》第32條解釋為法律對事實的推定或徹底的證明責任倒置，則超出了中美協(xié)議的要求。

當然，我們不排除這樣的可能性：在中美協(xié)商過程中，中方原本為了經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議簽署的大局，單方面做出更多的讓步，明確同意倒置上述兩項事項的證明責任。這也并非完全不能理解的政策選擇。協(xié)議原本可能并沒有關(guān)注美方自身的法律實踐，事實上，這也似乎不太可能成為中方的重要關(guān)切。后來，在協(xié)議談判的最后階段，出于政治需要而加強文本形式上的均衡性，中國要求美方在協(xié)議中承諾美國法也符合上述要求。美國談判代表可能沒有時間仔細研究美國法與協(xié)議文本的一致性，就匆匆做出上述承諾，從而出現(xiàn)這一意外缺陷。

在目前中美爭執(zhí)不斷的局面下，雙方重新談判消除這一意外缺陷的可能性幾乎不存在，中方也不可能再在短期內(nèi)修改《反不正當競爭法》第32條。為了彌補上述缺陷，最高院通過司法解釋，可以做一些彌補工作。具體可能有兩種選擇：

其一，澄清第32條并非證明責任的倒置，而是原告提供初步證據(jù)后的舉證義務轉(zhuǎn)移。如前所述，第32條規(guī)定的秘密性證明責任轉(zhuǎn)移的前提是，原告已經(jīng)提供初步證據(jù)“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”。這究竟要求原告證明哪些具體內(nèi)容，并不清楚。在將來的司法解釋中，最高院可以進一步明確，這里包含商業(yè)秘密的秘密性和不當行為的初步證明責任，如此便可在一定程度上彌補現(xiàn)有立法的缺陷。

對于不當行為的證明，第32條同樣要求“權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”后，證明不當行為的責任轉(zhuǎn)移到被告。如果愿意，最高院在將來的司法解釋中可以將這里的“初步證據(jù)”解釋為應該包含證明被告存在不當行為的初步證據(jù)，而非單純“接觸加相同”方面的證據(jù)。

其二，維持現(xiàn)有第32條的舉證義務轉(zhuǎn)移方面的模糊性，但是對于被告的證明責任做適當變通，刻意降低證明標準，在被告對商業(yè)秘密的秘密性和不當行為提出反駁或質(zhì)疑證據(jù)后，舉證義務將重新回到原告一方。這可以減輕被告提供證據(jù)的壓力，從而將法律推定規(guī)則的負面后果降到最低。

可以想象，上述司法解釋的思路可能會引發(fā)一些爭議：一方面，這一司法解釋是否完全符合立法者的本意，存在一定疑問；另一方面，美國有可能會認為，這一司法解釋又收回了中方在談判過程中已經(jīng)做出的承諾。對于我們的決策者而言，是否做出上述變通，實際上是一個長遠產(chǎn)業(yè)利益與短期重大貿(mào)易利益的取舍問題。如果確有美國的重大關(guān)切在前，則決策者在短期內(nèi)接受法律推定規(guī)則，未必不合理；但是，長期而言，我們還是應該修正第32條，使之回復到正常狀態(tài)。

結(jié) 論

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟困難是長期困擾權(quán)利人的難題。最新的《反不正當競爭法》和《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》減輕了權(quán)利人在證明商業(yè)秘密秘密性和被告不當行為方面的舉證責任。這一制度安排雖然在一定程度上降低了原告維權(quán)的難度，但是會不合理地加重弱勢被告的負擔，妨礙人才的自由流動，增加企業(yè)的管理成本。對中國的決策者而言，更為合理的選擇應該是，接受證明責任分配理論的指引，堅持讓商業(yè)秘密權(quán)利人承擔證明責任，重申合理的證明標準，然后為權(quán)利人履行舉證義務提供更為具體的指引。與此同時，決策者應該考慮利用實體法或程序法上的一些配套制度，比如懲罰性賠償、民事調(diào)查令、偽證責任、敗訴方負擔訴訟成本等，來減輕權(quán)利人的舉證壓力。決策者應避免將法律推定事實或證明責任倒置視為解決問題的唯一方案，否則會打破權(quán)利人與公眾之間的利益平衡，損害中國的長期產(chǎn)業(yè)利益。