互聯(lián)網平臺最惠待遇(MFN)條款的反壟斷分析

文 靜

(武漢大學法學院 湖北 武漢 430072)

一、概述

MFN條款(Most Favored Nation clause)，即最惠國待遇條款，脫胎于國際法中的最惠國待遇原則，是國際經濟貿易制度中的重要內容之一，其內容為要求締約國給予對方國家投資者的待遇不得低于其給予任何第三國投資者的待遇，因此MFN條款也被稱為“不歧視待遇條款”。一般而言，MFN條款在普通經濟貿易活動中通常是指，合同一方給予相對人的交易條件不低于其現(xiàn)在或未來給予任何其他第三方相對人的交易條件(尤其是價格層面)，交易相對方也多為產業(yè)上下游關系。一旦義務方違反該條款所設定的義務，合同相對方則有權解除合同或者在雙方現(xiàn)有的交易條件基礎上進行升級和優(yōu)化。

MFN條款對于國際貿易中的國家間歧視性待遇起到了預防和規(guī)范作用，推動了國際經濟的發(fā)展。在市場經營者的日常交易行為中的所簽訂的MFN條款，雖然同樣也具有防歧視、促競爭的功能，但也并非毫無爭議。尤其是在互聯(lián)網經濟的時代背景下，借由互聯(lián)網平臺的業(yè)務分銷發(fā)展愈發(fā)強勁，互聯(lián)網平臺所具有的廣泛影響力使得MFN條款的不利影響更為明顯。自2010年起，美國、歐盟都相繼對線上銷售行業(yè)中的MFN條款進行相應的反壟斷調查，所涉行業(yè)眾多，如保險銷售、在線酒店預訂、電子書零售等。本文所要探討的，也正是此類廣泛出現(xiàn)于互聯(lián)網分銷行業(yè)的MFN條款。

一般而言，MFN條款普遍存在于各種縱向關系中，通常以價格條款作為其表現(xiàn)形式。以“亞馬遜電子書案”為例，占據(jù)電子書市場最大份額、同時也生產kindle等電子書閱讀器的亞馬遜公司就在與歐洲經濟區(qū)的電子書供應商簽訂的協(xié)議中引入了MFN條款(Most Favored Nation Clause，即最惠待遇條款)和對等條款(Parity Clause)，包括代理價格對等、批發(fā)價格對等、商業(yè)模式對等、選擇對等、折扣池、及時通知等條款。這些條款要求電子書供應商在其他平臺提供的優(yōu)惠必須要通知亞馬遜，并且向亞馬遜提供同等的條件，因此亞馬遜的條款和條件直接或間接地依賴于電子書供應商提供給其他電子書零售商的條款和條件，以確保亞馬遜最終可以得到與其他競爭者一致的最惠待遇。

依據(jù)承諾主體的不同，MFN條款可以被分為“賣方的MFN條款”和“買方的MFN條款”。“賣方的MFN條款”，指的是在交易過程中，賣方(供應商)作為承諾主體，向買方(經銷商、零售商或代理商)承諾，向買方提供最優(yōu)交易條件。例如在“蘋果電子書案”中，圖書出版商與蘋果公司之間采用由出版商(供應商)直接定價、蘋果公司提成30%的“代理模式”，作為代理商的蘋果公司要求每一家圖書出版商在iBook store上銷售電子書的價格都不得高于其他任何網站銷售同類電子書的價格；“買方的MFN條款”，指的是在交易過程中，買方承諾提供最優(yōu)交易條件，或賣方要求買方提供最優(yōu)交易條件。例如“booking.com案”中，IHG酒店集團限制Booking.com和Expedia兩家在線酒店預訂網站對其網頁上所展示的酒店房間價格的折扣率，從而對整個在線酒店預訂行業(yè)的價格產生影響。

根據(jù)交易條件對象的不同，MFN條款可以被分為廣義MFN條款(Wide MFNs)和狹義MFN條款(Narrow MFNs)。廣義MFN條款是指一方要求相對方給予其最優(yōu)惠交易條件的條款，確保其獲得相較于其他競爭者所能獲得的最優(yōu)惠交易條件，如果相對方給予其他競爭者更優(yōu)惠的交易條件，則必須享受至少同等的交易條件；狹義MFN條款是指一方要求相對方給予其不低于相對方自身所公布的最優(yōu)惠的線上交易條件(主要是價格)的條款。以“booking.com案”為例，廣義MFN條款是指Booking.com禁止酒店向其他OTA提供更優(yōu)惠的價格，而狹義MFN條款是指Booking.com禁止酒店在其自身線下宣傳和忠誠計劃中提供比線上平臺更優(yōu)惠的價格等。

根據(jù)MFN條款所引發(fā)的競爭問題，還可以分為“縱向壟斷MFN條款”和“橫向壟斷MFN條款”?！癇ooking.com”案及亞馬遜電子書案中引發(fā)縱向轉售價格維持問題的MFN條款即為“縱向壟斷MFN條款”，而蘋果電子書案和歐盟網絡車險案中引發(fā)價格卡特爾問題的MFN條款則屬于“橫向壟斷MFN條款”。此外，實踐中MFN條款的具體形式也較為多樣，例如具有同樣效果的“非歧視條款”，或者要求更優(yōu)惠交易條件的超MFN條款(MFN plus)。

二、互聯(lián)網平臺MFN條款的雙重效果

就MFN條款本身而言，理論和實踐都并未將其作為本身違法原則的適用對象。通常來說，MFN條款屬于正常的商業(yè)條款，是復雜商業(yè)行為模式的組成部分。波斯納大法官也認為，MFN條款是“買方議價的標配”。就市場競爭而言，MFN條款本身具有雙重效果。

(一)促競爭效果

首先，MFN條款在分銷環(huán)節(jié)能夠維持最低的商品或服務價格，有效降低了市場價，使得消費者能夠直接分享價格福利，有效減少交易環(huán)節(jié)的價格歧視。其次，MFN條款增加了市場價格透明度，有助于減少信息不對稱所引發(fā)的價格歧視，也可以直接降低交易雙方進行價格調查和磋商的交易成本。最后，MFN條款締結了交易雙方穩(wěn)固的信任關系，有助于維護長期商業(yè)關系，對交易具有一定鼓勵作用。MFN條款使得前期投入成本較多的經營者在隨后履行協(xié)議的過程中所承受的商業(yè)風險大大降低，避免了因價格競爭和歧視交易所引發(fā)的成本沉沒甚至交易中斷問題，其擴張適用也會逐漸減少市場價格競爭，從而促使經營者將成本轉移至售后等非價格服務，進一步優(yōu)化市場質量。

(二)反競爭效果

MFN條款首先會導致形成市場封鎖效應。MFN條款直接導致了經銷環(huán)節(jié)最惠價格的范圍擴張，在一定的市場結構下，將會產生市場封鎖的效果，效果類似于轉售價格維持。在亞馬遜案中，歐盟委員會初步認定，一系列MFN條款使得電子書市場其他經營者在價格、折扣、商業(yè)模式、對接服務上與供應商達成的交易條件，都可以被亞馬遜無條件取得，基本失去了與亞馬遜進行價格競爭的可能性。亞馬遜通過阻斷壓縮成本這一路徑降低了其他經營者的競爭力，且使得新的經營者通過價格優(yōu)勢進入電子書零售市場的可能性幾乎被完全否定，增強了電子書零售市場的市場壁壘，導致了市場封鎖的效果，進一步鞏固了亞馬遜的市場支配地位，降低了電子書零售市場的競爭強度。

其次，MFN條款可能會導致價格競爭缺失，市場價格虛高。MFN條款對價格競爭減少顯然起到了促進作用，消費者在初期階段能夠因此受惠也毋庸置疑，但從長遠角度看，價格穩(wěn)定對消費者利益并非毫無損害。以亞馬遜案為例，亞馬遜本身就占有電子書零售市場最大的市場份額，又通過MFN條款取得了最優(yōu)惠的價格，這也就意味著，市場上不會出現(xiàn)比亞馬遜能提供的價格更低的零售價。然而，現(xiàn)有的市場低價，有相當一部分是電子書供應商出于培養(yǎng)新的競爭者以對抗亞馬遜寡頭壟斷的強勢地位這一目的而提供的低于成本的不合理低價，這些市場低價在正常的市場機制下顯然難以長期維持，供應商的目的也因為MFN條款的存在難以達成，供應商和競爭者都失去了降價動機，亞馬遜依靠其市場支配地位和MFN條款取得了實質上的定價權，此后市場價格將維持在一個高于正常價格競爭本應形成的水平，導致消費者長期福利受損。

再次，MFN條款可能會導致經營者之間的橫向共謀。MFN條款使得市場價格透明度增強，為承諾者所在市場的經營者實現(xiàn)價格卡特爾提供了高效的協(xié)商機制和違約監(jiān)督機制；另一方面，MFN條款展現(xiàn)了承諾者的競價能力，使得該市場內的其他競爭者失去價格競爭的動力，一定程度上促進了價格共謀。如前所述，亞馬遜借由MFN條款取得了實質上的定價權，供應商及競爭者難以通過壓縮成本賺取利潤，也不能通過價格競爭擴大市場份額，想要繼續(xù)維持盈利和現(xiàn)有市場份額，其他經營者極有可能聯(lián)合亞馬遜，通過價格卡特爾提高市場零售價，將成本轉嫁消費者，供應商也可能參與共謀。

最后，MFN條款可能會導致市場創(chuàng)新動力不足，發(fā)展停滯，消費者選擇減少。缺少競爭的市場中創(chuàng)新力度通常遠遠弱于競爭充分的市場。亞馬遜所簽訂的一系列MFN條款中還包含了商業(yè)模式對等條款，要求供應商與其他零售商交易中使用的任何商業(yè)模式都必須第一時間通知亞馬遜，并同等適用于亞馬遜的交易合同中。委員會認為，首先，亞馬遜的商業(yè)模式對等條款能夠通過限制其在替代商業(yè)模式基礎上的差異，從而降低電子書零售商的競爭力和分銷市場競爭強度；其次，這一條款還阻礙了新的經營者進入電子書零售市場，尤其是享有替代性商業(yè)模式的小規(guī)模公司，潛在進入者預計替代性商業(yè)模式將不會得到電子書供應商的支持，因此甚至沒有嘗試進入電子書發(fā)行市場，有明確的跡象表明一些競爭者因此而退出了市場；最后，這一條款還削弱了電子書供應商及競爭者創(chuàng)新電子書和開發(fā)新功能的動機，從而引起了創(chuàng)新速度放緩，產品質量降低，替代選擇減少，進而損害消費者利益。

(三)互聯(lián)網背景下的價值沖突

MFN條款既有促競爭效果，也有反競爭效果。產生的壟斷既可能是縱向形式的(轉售價格維持)，也可能是橫向形式的(價格卡特爾)。因此，MFN條款存在反壟斷規(guī)制的空間，也有其必要性。但在考慮市場行為可能產生的競爭效果的同時，也應當充分考慮互聯(lián)網市場的特殊性。

互聯(lián)網平臺所具有的雙邊市場屬性已成共識，其網絡外部性和雙邊性導致平臺業(yè)務一般而言都具有多樣性。大型互聯(lián)網經銷平臺，除代理供應商產品外，其自營業(yè)務也不容小覷，由線上業(yè)務衍生開發(fā)線下實體業(yè)務，甚至有可能與供應商本身就存在競爭關系。在評估互聯(lián)網MFN條款時，應當充分考慮互聯(lián)網平臺的渠道價值和宣傳價值。

互聯(lián)網使得信息傳播速度更快，覆蓋范圍更廣，消費者可以更加方便快捷地獲取商品服務的價格和基本信息，市場價格透明度也相較傳統(tǒng)市場更高。雖然提供了節(jié)省信息成本的便利，但競爭者之間的信息隔離也被模糊，更容易促使其獲知彼此的價格及其他信息。而基于互聯(lián)網的網絡效應，MFN條款所能波及的市場也更為廣泛，將會產生更為深遠的影響。

互聯(lián)網經濟同時具有資本投入相對不高、高創(chuàng)新率、網絡外部性、商品能夠突破地域限制等特征，使得互聯(lián)網平臺容易呈現(xiàn)出寡頭壟斷的市場結構，互聯(lián)網MFN條款也因此混合著濫用市場支配地位的基因；而由于互聯(lián)網平臺經濟的產品具有高創(chuàng)新性和短周期性、網絡效應的快速和輻射面廣等特征，使得該市場的進入和退出非常迅速和頻繁，互聯(lián)網市場由呈現(xiàn)出高度的競爭性。因此，互聯(lián)網呈現(xiàn)出高度壟斷同時又具備高度競爭性的市場局面。正如上文所論述，市場集中度越高，MFN條款的反競爭作用就越明顯。在充分考慮寡頭壟斷形勢的同時，兼顧互聯(lián)網市場的高度競爭性，防止過度干預，也是互聯(lián)網MFN條款反壟斷規(guī)制應當注意的因素。

三、互聯(lián)網平臺最惠待遇條款的規(guī)制思路

時至今日，美國法院都未曾做出過認定MFN條款違法的判決。在藍十字與藍盾保險案中，法院認為“MFN條款本身并不具有違法性，只不過其引發(fā)的競爭法問題可能違反《謝爾曼法》相關規(guī)定”，在蘋果電子書案中，上訴法院最終認為，蘋果公司與出版商的協(xié)議構成“軸幅型壟斷協(xié)議”。其同時認為，MFN條款本身并不違法，但以進行共謀的目的使用MFN條款這一行為即違反《謝爾曼法》。美國的案例也均以“形成禁止執(zhí)行MFN條款的和解判決”的方式結束。

在“Booking.com”案中，對于狹義MFN條款，即酒店與在線預訂平臺約定，酒店不得在其自營的在線銷售渠道提供比平臺更低的價格，但是酒店可以給其它銷售渠道更加優(yōu)惠的交易條件，德國卡特爾局作出了其仍違法的決定。歐盟各國在認定該項協(xié)議屬于縱向協(xié)議上是沒有異議的，在進行分析時根據(jù)《歐盟職能條約》101條展開，認為某些情況中可以根據(jù)《歐盟縱向協(xié)議集體豁免條例》和《歐盟職能條約》對個案進行豁免。

在既存的案例中，盡管普遍認為MFN條款屬于正常商業(yè)活動之一，本身并不違法，但其所具有的反競爭效果如果引起了競爭問題(包括轉售價格限制問題)，美國和歐盟地區(qū)競爭執(zhí)法機構根據(jù)使用目的和實施效果對其展開調查。

我國《反壟斷法》中未有涉及MFN條款的相應內容。但筆者認為可以借鑒歐盟對于MFN條款的處理方法，參照轉售價格維持的相應規(guī)定靈活處理。轉售價格維持(Resale Price Maintenance，以下簡稱RPM)，是指“供應商和轉售商就轉售商品可能收取的價格加以限制，并達成協(xié)定的一種行為”。RPM與MFN具有較多的相似之處：同樣具有累積弱化競爭效應、導致價格上漲的后果、形成穩(wěn)定價格局勢、不利于經銷環(huán)節(jié)的創(chuàng)新和發(fā)展，也同樣具有一定程度促進競爭的作用?？傮w而言，二者在一定市場結構下對價格的固定作用以及市場的封鎖效果都極為類似，在規(guī)制MFN條款時，RPM的規(guī)制值得參考。

我國《反壟斷法》由第13條、第14條、第15條構造出我國規(guī)制RPM的“原則禁止+例外豁免”的體系，也為規(guī)制MFN提供了制度依據(jù)。除了適當參考RPM的認定思路以外，還應當充分考慮互聯(lián)網行業(yè)的雙邊市場屬性、高透明信息、廣泛影響力、寡頭壟斷局勢，審慎評估其渠道價值和宣傳優(yōu)勢，適度衡量互聯(lián)網平臺的影響力大小，兼顧互聯(lián)網市場的高度競爭性，防止政府對市場的過度干預，最終達到政府干預與自由競爭兩種價值取向的平衡。