從身份到契約與從契約到身份
——結合近現(xiàn)代民法思潮來探討

余超超

(澳門科技大學 澳門特別行政區(qū))

說起身份和契約，首先想到的必然是在英國著名的法律史學家亨利·梅因(Henry James Maine，1822-1888)的著作《古代法》中提出的“所有進步的社會運動到這里為止，都是一個“從身份到契約”的運動?！边@一觀點雖然只是基于羅馬法歷史資料上的研究結論，但是在學界大多認為該觀點像一個公式一樣很好地總結了人類法制的社會化的進程。正如梅因所言，“從身份到契約”只是從過去到19世紀為止的一個總結。人類發(fā)展是不斷前進的，隨著人類前進的腳步和法學的發(fā)展似乎開始了從契約再到身份的回溯。有學者提出，近代民法的產(chǎn)生和發(fā)展是從身份到契約的運動，而從近代民法到現(xiàn)代民法則是從“契約到身份”的過程。本文將通過對梅因在《古代法》中關于“從身份到契約”的簡要分析論述，結合近現(xiàn)代民法的思潮演變和相關制度來對于身份和契約關系的演變進行論述。同時在整個關系的演變過程中，在“從身份到契約”中的“身份”與現(xiàn)代民法思潮“從契約再回到身份”的發(fā)展趨勢中的“身份”，亦隨著社會的變化發(fā)展而有所不同。但是，無論是身份型的社會，還是契約型的社會，法律的發(fā)展始終應當強調(diào)以人為本位。

一、人類法制社會化進程的總結——從身份到契約

從《古代法》的創(chuàng)作背景上來看，在經(jīng)歷了17和18世紀的奮斗和努力，資本主義取得空前的成就，自由的思想早已從星星之火蔓延到整個歐洲，社會契約也不再僅僅只是作為概念而存在。在社會契約論的理念中，契約被解釋為社會和國家起源的合理依據(jù)和合法性的基礎。而梅因作為歷史法學派的代表人物，采用“從身份到契約”這一敘述，順應了時代和社會歷史的發(fā)展。①

回歸到原文之中來看，②梅因所提到的“身份”是源于古代家族的基礎上產(chǎn)生的身份關系，代表了個人在家族中的地位，其中享有主導權的是家父的身份，家父統(tǒng)治整個家族，掌握其他人的事務的決斷。在這種“身份型的社會中，其基本特征是：以血緣為紐帶，強調(diào)負擔義務作為前提，公開承認和維護社會身份的差異和社會特權的存在。而與與古代以家族為組織單位不同，梅因提出，現(xiàn)代社會的組織單位是個人，“契約”則是代替血緣和家族來建立人與人之間的權利義務的關系，其基本特征是以契約作為紐帶，強調(diào)權利的享有作為前提，宣告法律面前人人平等和法無禁止即自由的法治原則。

作為自由主義的產(chǎn)物，契約關系是一種理性的關系，關系雙方不僅作出了一種自由的選擇，而且都知道這種自由選擇的意義，當然前提是，他必須充分意識到自己的行為就此所承擔的權利義務。③契約被視作是自由意志和平等的產(chǎn)物，通過契約來代替身份來作為權利義務基礎的紐帶的社會變革，就是從身份到契約的運動，這是從不平等到平等的運動，亦是從家庭本位到個人本位的運動。這一場運動實現(xiàn)了以“平等主體”為核心的人法成為近代民法的重要標志。法律從家父的決斷變成了個人自由意志的決斷，實質(zhì)上反映了人的解放，奠定了近代民法意思自治、契約自由、私權神圣、法不禁止即自由等基本法治理念。

二、現(xiàn)代民法學思潮的體現(xiàn)——從契約回歸到身份

(一)契約自由面臨的困境

在實現(xiàn)了從身份到契約的解放運動后，人類開始進入了所謂的自由社會，自由無處不在。在民法上，人們主張意思自治，強調(diào)契約自由和主體平等。但是隨著社會的不斷發(fā)展，建立在理想狀態(tài)預設基礎上的古典契約模式僅僅只能實現(xiàn)在形式上的平等，從而忽視了現(xiàn)實社會可能帶來的實質(zhì)上的不平等，例如：現(xiàn)代的格式合同問題，簽訂合同的雙方雖然享有所謂的契約自由，通過自由意志來簽訂格式合同，但是并未考慮到合同當事人雙方在現(xiàn)實生活中本來就處于不平等地位。在格式合同中，提供合同的一方正是利用另一方對其提供的服務的不可或缺或者是較為強烈的需求驅(qū)使之下，以訂立格式合同為提供服務的前提，在合同中規(guī)定了許多不合理的條款，獲得了許多“特權”和“權力”導致合同在實質(zhì)上的不平等。對于合同相對人而言，契約自由則是可望而不可及。雙方達成的合意變成一個意志給另一個意志施壓的工具，契約自由變成了經(jīng)濟強者支配經(jīng)濟弱者的工具。而類似這種的不平等還有很多，不僅僅是合同法方面，甚至在侵權法方面也同時存在，由于侵權損害計算方式和計算基礎的不同，導致同命不同價的侵權損害賠償?shù)默F(xiàn)象的出現(xiàn)。

當然，這些的不平等的出現(xiàn)可能是基于外在的、客觀的原因?qū)е碌膫€人或者群體之間存在的差異。但是最根本的原因仍然還是在于，契約自由帶來的形式上的平等，雖然保證了利害關系當事人得以享有最大限度的自由以表明自己形式上的合法利益，但是契約自由和平等主體所依賴的法律制度實際上是建立在經(jīng)濟權力的不平等分配的經(jīng)濟基礎之上。古典的契約理論卻是建立在經(jīng)濟分配平等的理想狀態(tài)之下的，而現(xiàn)實是，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡，現(xiàn)實生活中的隸屬關系、信息不對稱、經(jīng)濟力量的懸殊等，使得社會的不平等仍然以其他形式而存在，雖然與古代家父身份型社會下對個人自由強制支配不同，但是仍然不可避免的會造成人們的社會身份的分化。而具有強勢地位的身份者依然會對處于弱勢地位的身份者進行剝削和壓迫。④契約自由變成了形式意義上的口號，所謂的平等依舊被束之高閣，可望而不可及，這是契約自由在現(xiàn)代社會面臨的最大的困境。

(二)私法的自我矯正

而為了改變契約自由面臨的困境，維護公平正義，人們開始思索如何從根本上解決主體的不平等，在實質(zhì)上來維護公平正義。而最主要的手段，則是在近代確立契約自由的體制之下，通過創(chuàng)設其他法律規(guī)則來調(diào)整對弱勢的一方的保護。例如上述提到的格式合同，為了維護合同實質(zhì)上的平等，通過立法為格式合同的提供者創(chuàng)設要求更高的義務，即(1)向合同相對人合理提示格式條款；(2)保證合同相對人能夠以合理的方式充分了解合同的內(nèi)容；(3)對條款作必要說明；(4)獲得合同相對人統(tǒng)一等⑤，從而彌補在格式合同中，主體雙方之間的資訊落差，同時還盡量減少私法對于合同自由的干預。除了在格式合同之外，還有在房屋租賃合同中的“買賣不破租賃”規(guī)則的創(chuàng)設，也是為了保障處于較為弱勢地位的承租人的權力，避免也房屋的買賣導致的所有權的轉(zhuǎn)移，導致租賃合同的無效，從未使得承租人面臨無家可歸的困境。在這一規(guī)則中，為了保護具有承租人身份的合同相對人的利益，近代被確立的神圣不可侵犯的所有權，不能對抗基于租賃合同所產(chǎn)生的債權；在《婚姻法》上，契約自由表現(xiàn)為婚姻自由，即人們享有締結婚姻和離婚的自由，但是在現(xiàn)代婚姻法上卻創(chuàng)設了一些有違婚姻自由的特別條款，基于保護在婚姻中的懷孕婦女和新生兒童的合法利益，如“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。還有為了保障保家衛(wèi)而將大多時光奉獻給國家的現(xiàn)役軍人，婚姻法還規(guī)定了“夫妻雙方一方是現(xiàn)役軍人的，只要現(xiàn)役軍人不同意，另一方提出的離婚請求則被視為無效；在知識產(chǎn)權領域中，為了維護社會作品創(chuàng)造的秩序和著作人的利益，《著作權法》規(guī)定著作人身權不允許轉(zhuǎn)讓；《勞動合同法》中對于雇主和雇員之間的權利義務分配的特殊規(guī)定等一系列規(guī)定，都反映了私法為了解決契約自由困境造成的民事法律關系中的實質(zhì)不平等而創(chuàng)設新的規(guī)則。

從上述幾個例子來看，無論是格式合同的相對人、租賃合同的承租人、孕婦、軍人還是著作權人，他們都是在法律上處于弱勢地位的人，都在一定的關系中具有特殊身份地位的人。通過創(chuàng)設新的例外規(guī)則來保護他們的利益，則是私法進行自我矯正從而維護社會公平的措施。同時還反映出，現(xiàn)代民法中，這不僅僅重視契約的達成，而且更加強調(diào)身份因素對于法律關系的調(diào)控。私法通過強調(diào)契約中的身份矛盾因素進而創(chuàng)設第二級法律關系，對于基于法律關系所產(chǎn)生的權力義務進行再次分配，從而是得締約雙方處于實質(zhì)上的平等地位，從而恢復具有特別身份的弱勢一方的契約自由，從而為主要的法律關系創(chuàng)設創(chuàng)造一個平衡的環(huán)境，最終實現(xiàn)合同目的，簡言之就是“由平等達致自由，由自由達致公平”。⑥

(三)古今“身份”差異分析

基于類似上述規(guī)則的陸續(xù)創(chuàng)設并且為各國立法所體現(xiàn)，有不少學者指出：現(xiàn)代民法出現(xiàn)了從契約到身份的回歸的發(fā)展趨勢。但是現(xiàn)代民法語境中所強調(diào)的“身份”與梅因提出的“身份”在本質(zhì)意義上的并不相同，在《古代法》中的身份是基于家父社會主導之下對家族的依附，法律所考慮的單位是家族及其個人在家族中的身份，其權力義務的產(chǎn)生也是源于家族關系。⑦但是現(xiàn)代民法中開始重視的身份則是個人的社會身份，法律所考慮的除了個人身份外，同時還要考慮其在社會中的身份，通過該身份所處的法律地位的高低，來為法律關系的創(chuàng)設進行主體之間權利義務的分配，從而實現(xiàn)契約自由和平等。與傳統(tǒng)的家族身份不同，首先，社會身份不是單一的，而是多重的；一個人在社會中會根據(jù)法律關系的性質(zhì)的不同，具有多種社會身份，在合同中是合同法律關系的合同相對人，在家庭中是婚姻法律關系上的夫妻或者是親屬法律關系的監(jiān)護人，在工作中是勞動合同法律關系上的雇主或者是員工等。其次，社會身份亦是多變的而不想傳統(tǒng)的家族身份那樣固定，在現(xiàn)代社會中，人們可以通過契約自由來自由決定自己的社會身份，例如在勞動合同法律關系上，一個人可以自由選擇雇主或者員工兩種不同的身份。最后，現(xiàn)代民法對于社會身份的傾向保護是基于維護社會實質(zhì)公平和社會妥當性。而傳統(tǒng)家族身份則是為了維護古代社會身份階級差異，保護的是不平等和社會特權的存在。這也是兩個“身份”在前后兩個不同語境下的根本含義上的差別。

因此，在現(xiàn)代民法中在保護契約自由、意思自治的同時，開始注重公民的社會身份的差距，并且通過創(chuàng)設特殊的第二法律關系，對雙方之間的權力義務進行再分配，從而實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。對于這一趨勢，德國著名的法學家，耶林曾經(jīng)作出了一個承前啟后的論斷：“以前是高度重視財產(chǎn)，忽視個人，現(xiàn)在將是高度重視個人，忽視財產(chǎn)?！雹嗨^契約自由的體現(xiàn)，在于個人財產(chǎn)的自由支配，但是隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，過度的自由使得社會發(fā)展逐漸失控，立法開始轉(zhuǎn)向?qū)^度自由的限制。從上述的私法的自我矯正的過程中，亦可以看出現(xiàn)代法制在經(jīng)歷了“從身份到契約”式的“從人到財產(chǎn)”的演進路子之后，開始了從“財產(chǎn)到人”的回歸，亦是“從契約到身份”的回歸。

三、最終的價值追求——以人為本

基于上述現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢，可以看出現(xiàn)代社會中的個人，開始從“自然個人”走向“人類個體”，更加注重社會整體的穩(wěn)定。因此，也有部分學者提出，隨著社會發(fā)展的變換，現(xiàn)代法律的價值取向?qū)⒂晒糯摹凹彝ケ疚弧钡狡跫s自由的“個人本位”走向“社會本位”。筆者對此并不贊同。目前的發(fā)展趨勢只能體現(xiàn)法律的社會化程度越來越高，但是遠遠未到以社會為本位的程度。

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會貧富差距越來越懸殊，近代產(chǎn)生的古典契約自由理論早以不再適應時代發(fā)展的需求。將個人放置在人類社會整體背景之下，個人雖然在社會之中享有形式上的平等和自由，但是社會貧富差距等實質(zhì)上的不平等仍然存在。與古代的“身份型”社會中單一的身份不同，現(xiàn)在社會中的每個人都有多重的身份，每個身份所享有的權利的義務都是不同的，法律無法通過創(chuàng)設一個規(guī)定來直接保障每個人的每個社會身份的自由和平等。因此，要想實現(xiàn)個人的平等和自由，必須從現(xiàn)代的身份關系入手，通過身份關系來調(diào)整權利義務關系的再分配。通過一系列的程序規(guī)定和權能設置，使得強勢的一方在保有行為自由的同時，弱勢一方也享有相應的自由或者是保障。通過對每個社會身份關系進行調(diào)整，從而實現(xiàn)對個人的每個社會身份的平等、自由的保護，從效力和成本的角度來說都是更為合適的。實際上，在“從契約到身份”的回歸的思潮背景下，社會開始從強調(diào)個人的絕對自由，開始演變成強調(diào)個人在社會中的妥當性。仍然是從個人角度出發(fā)去考慮。無論是民法還是其他法律，無論是公法還是私法，調(diào)整的都是人與人之間、人與國家之間的社會關系。況且無論是國家還是社會，都是由個人組成的集合，個人先于國家而存在。正如民法學者王伯琦指出的：“所謂的社會化之法制，其基本出發(fā)點，未能脫離個人及權利觀念也”，“法律一日為人類社會之規(guī)范，個人觀念，權利觀念必有其一日之存在，可斷言也。”⑨

雖然隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，近代產(chǎn)生的契約自由、意思自治、私權神圣等觀念開始陷入困境，所主張的形式平等亦不再滿足社會經(jīng)濟分配不均的經(jīng)濟基礎所產(chǎn)生的對實質(zhì)平等的追求，但是這些理念背后的個人自由、獨立、平等的法律精神從未被改變，即使是現(xiàn)代民法的發(fā)展，仍然是建立在原有的私法自治、契約自由的框架之下的自我矯正，通過創(chuàng)設新的法律關系，來調(diào)整權利義務的分配，來實現(xiàn)現(xiàn)代社會所追求的社會實質(zhì)公平。實際上，無論是“從身份到契約”還是“從契約回歸到身份”都是只能反映出法律發(fā)展過程中的價值選擇的傾向，是相對的而并非絕對的，法律發(fā)展的最終價值追求始終應當是以人為本的，首先強調(diào)的是個人的自由平等，進而才是社會的公平正義。要求人們誠實生活，個人平等地享有自由，但并非是絕對的自由，其自由要建立在不傷害他人的基礎之上。而社會的公平正義則應當建立在于每個人都能在自由的基礎之上各得其所，獲得實質(zhì)上的平等。

【注釋】

①參見張永和，《血緣關系身份與契約身份——梅因“從身份到契約”的現(xiàn)代思考》，《思想戰(zhàn)線》，2005年第31卷，第113-118頁。

②[英]梅因，《古代法》沈景一譯，北京，商務印書館，1959.梅因?qū)τ谶@一經(jīng)典論斷的全句敘述是：“在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源與古代屬于“家族”所有的權力和特權，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法。把“身份”這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個適用于作為合意的直接或間接結果的那種狀態(tài)。則我們可以說，所有進步的社會運動到這里為止，都是一個“從身份到契約”的運動?！?/p>

③梁治平《從身份到契約：社會關系的革命——讀梅因《古代法》隨想》,《讀書》，1986年，第6期。

④余昱剛，《從契約到身份命題的法理解讀》，《中山大學法律評論》第10卷第一輯。

⑤參見蘇號朋《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第154-170頁。

⑥余昱剛，《從契約到身份命題的法理解讀》，《中山大學法律評論》第10卷第一輯。

⑦賀國斐、舒硯《身份、關系與契約：法律演進路徑探析》，《安徽大學法律評論》2015年，第1期。

⑧Scherz und Ernst in der jurisprudenz,轉(zhuǎn)引自賀國斐、舒硯《身份、關系與契約：法律演進路徑探析》。

⑨王伯琦《民法總則》，臺北正中書局，1970年。轉(zhuǎn)引自李潔筠，《從“契約到身份”命題看民法的本位》，《華中農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)》2006年，第3期。