論《民法典》對銀行卡格式條款的規(guī)制

陸 凱

（中國工商銀行鹽城亭湖支行，江蘇 鹽城224001）

銀行卡是當(dāng)前各大銀行的主要金融產(chǎn)品，銀行卡合同是格式合同，《民法典》在格式條款的規(guī)定上有一些新的變化，所以有必要根據(jù)《民法典》的新規(guī)定，探討如何對銀行卡格式條款進(jìn)行規(guī)制。

一、《民法典》對格式條款的規(guī)定

《民法典》第496條規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款?！边@是對格式條款的定義，與《合同法》的規(guī)定基本一致。格式條款是生產(chǎn)、貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)物，在很大程度上節(jié)約了交易成本，但是格式條款在一定程度上背離了契約自由的原則。提供者往往是在經(jīng)濟(jì)上居于強(qiáng)勢甚至壟斷地位的大企業(yè)，這些大企業(yè)借助經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢在事實(shí)上剝奪了當(dāng)事人與之進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利，導(dǎo)致了不公正的產(chǎn)生。為了維護(hù)契約自由和公平正義，也為了大企業(yè)的良性發(fā)展，《民法典》在《合同法》《合同法司法解釋》的基礎(chǔ)之上，于第496條第2款、第497條和第498條作出了更加合理的規(guī)定，概括起來，主要是以下幾個方面：

（一）格式條款的訂入規(guī)則

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式，提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。換言之，提示或說明義務(wù)的履行系格式條款的訂入控制，唯此，上述免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款才有可能成為合同的內(nèi)容。當(dāng)然，說明義務(wù)以對方要求為前提，對方?jīng)]有要求說明的，提供格式條款的一方不負(fù)說明義務(wù)。

相比較以前，《民法典》有三個變化：1.擴(kuò)大了格式條款提供者的提示說明義務(wù)范圍，增加了“與對方有重大利害關(guān)系的條款”的提示說明義務(wù)，不限于免除或者減輕自身責(zé)任的條款，一切與對方有重大利害關(guān)系的條款都必須盡到合理的提示說明義務(wù)。2.提高了提示說明義務(wù)的要求，格式條款提供者的提示和說明不僅要能使對方注意到需要提示和說明的條款，同時(shí)還要確保對方已經(jīng)理解相關(guān)條款。3.明確了提示說明義務(wù)違法的法律后果，即對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

（二）格式條款的效力規(guī)則

根據(jù)《民法典》第497條之規(guī)定，有三種條款無效：一是違反民事行為效力規(guī)定的條款；二是造成對方人身損害的以及因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款；三是提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的條款。需要注意的是，不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的條款法定無效，不因提示和說明而有效。前兩種情形適用于所有合同，不必贅述。第三種情形的規(guī)定有兩個變化：一是《合同法》對“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任”的格式條款一律規(guī)定為無效，《民法典》對其限制為“不合理”地減免或加重時(shí)，方為無效；二是《民法典》增加了減輕自身責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的情形。

（三）格式條款的解釋原則

格式條款的解釋遵循嚴(yán)格解釋原則，又稱不利解釋原則，即如果某項(xiàng)條款存在多種解釋，應(yīng)該作出對格式條款的提供者不利的解釋，以保護(hù)處于弱勢的相對人?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。這個規(guī)定和《合同法》是一致的。

二、銀行卡合同格式條款存在的問題

通過上文可以看出，《民法典》對格式條款的規(guī)定在本質(zhì)上和《合同法》是一致的，采取了傾斜性保護(hù)機(jī)制，但是在內(nèi)容和形式上對格式條款提供者的限制更加嚴(yán)格，對相對人的保護(hù)更加周全，對提供者違反提示說明義務(wù)的法律責(zé)任規(guī)定得更加明確。審視當(dāng)前各大銀行的銀行卡合同，可以發(fā)現(xiàn)在文本形式和條款內(nèi)容上都或多或少存在一些問題。

（一）在形式上，文本的易讀性較差

一方面，銀行卡合同文本中使用大量的法律和金融術(shù)語，這固然保證了語言的精確，減少了條款內(nèi)容和外延的歧義，但是也使得文本的易讀性變差。另一方面，隨著銀行卡糾紛的增加，銀行傾向于細(xì)化銀行卡合同，以應(yīng)對可能發(fā)生的各類爭議，最大限度地降低銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。但這必然增加銀行卡合同的長度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，大型國有銀行銀行卡格式合同平均長度大約為15098字；股份制商業(yè)銀行銀行卡格式合同平均長度大約為16975字；地方性法人銀行銀行卡格式合同平均長度大約為14257字。

銀行卡合同面向普通金融消費(fèi)者，他們中的許多人缺乏金融和法律知識，難以理解晦澀的法律和金融術(shù)語，往往也缺乏時(shí)間和耐心仔細(xì)閱讀冗長的條款文本?！睹穹ǖ洹芳又亓烁袷綏l款提供者的說明提示義務(wù)，明確了違反說明提示義務(wù)的法律責(zé)任，同時(shí)對格式合同進(jìn)行有利于消費(fèi)者的嚴(yán)格解釋。銀行在格式條款中采用大量的專業(yè)術(shù)語、運(yùn)用冗長的條款文本，本來是為了降低風(fēng)險(xiǎn)、避免糾紛，但卻增加了其自身的說明提示義務(wù)，從這個角度看也增加了違反說明提示義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）在內(nèi)容上，存在一些不當(dāng)?shù)臈l款

因銀行利用格式條款侵犯儲戶合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，一些條款被普遍認(rèn)為違反了公平公正的原則，未能合理平衡雙方權(quán)益。這里列舉幾種典型條款。

1.信息披露義務(wù)之排除條款

知情權(quán)是金融消費(fèi)者的一項(xiàng)基本權(quán)利，為保護(hù)這一權(quán)利，許多國家都要求發(fā)卡行必須向持卡人提供充分信息，特別是當(dāng)發(fā)生對消費(fèi)者不利的服務(wù)條件變更時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將這一變更通知到消費(fèi)者。但是，我國各大銀行的銀行卡章程和領(lǐng)用協(xié)議中普遍載有條件變更信息披露之排除條款。以信用卡為例，中國工商銀行牡丹信用卡領(lǐng)用合約（個人卡）第8條規(guī)定：“甲方同意，乙方可在法律許可的范圍內(nèi)不時(shí)對本合約進(jìn)行修改。乙方如對合約內(nèi)容進(jìn)行修改，將依法進(jìn)行公告，無須另行通知甲方。”其他各大銀行的規(guī)定大同小異，均通過格式條款約定賦予了銀行單方變更任意格式合同條款的權(quán)利，并且均規(guī)定無須通知持卡人。而《中國人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第15條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)對金融產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行信息披露時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用有利于金融消費(fèi)者接受、理解的方式。對涉及利率、費(fèi)用、收益及風(fēng)險(xiǎn)等與金融消費(fèi)者切身利益相關(guān)的重要信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)金融產(chǎn)品和服務(wù)的復(fù)雜程度及風(fēng)險(xiǎn)等級，對其中關(guān)鍵的專業(yè)術(shù)語進(jìn)行解釋說明，并以適當(dāng)方式供金融消費(fèi)者確認(rèn)其已接收完整信息?！备骷毅y行的上述規(guī)定無論從法理上還是從法律上，均是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.遺失風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配條款

目前，各大銀行均以“掛失生效”為界分配冒用風(fēng)險(xiǎn)，掛失生效前的損失由消費(fèi)者本人負(fù)擔(dān)，掛失生效后的損失由銀行負(fù)擔(dān)，各發(fā)卡銀行掛失規(guī)定的區(qū)別在于掛失生效后的免責(zé)事由。以掛失生效作為分界線要求消費(fèi)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任已是對消費(fèi)者的過分苛責(zé)。對消費(fèi)者而言，銀行卡被盜后常立刻被盜刷，消費(fèi)者直到盜刷時(shí)才發(fā)現(xiàn)銀行卡被盜，此時(shí)損失已無挽回余地，只能通過掛失止損。并且從掛失申請到掛失生效之間的流程長短顯然不在消費(fèi)者的控制范圍內(nèi)，所以此段損失的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯原則，要求消費(fèi)者對掛失生效前的所有損失承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任并不合理。

3.密碼交易免責(zé)條款

目前，各大銀行的銀行卡合同均規(guī)定：“凡使用密碼進(jìn)行的交易，視為持卡人本人所為，由此產(chǎn)生的后果由持卡人承擔(dān)。”這一規(guī)定被許多法律工作者認(rèn)為是單方免除了銀行方責(zé)任，加重了儲戶責(zé)任，嚴(yán)重侵犯了持卡人的權(quán)利，應(yīng)屬無效。這一看法已經(jīng)被一些司法判例所采納。

4.小額免密免簽?zāi)J(rèn)開通條款

當(dāng)前多數(shù)銀行新發(fā)的銀聯(lián)芯片卡多默認(rèn)開通小額免密免簽支付業(yè)務(wù)，但該項(xiàng)業(yè)務(wù)的開通卻不需征得持卡人事先同意。銀行開通便利化服務(wù)是時(shí)代所需，但客戶的知情權(quán)和同意權(quán)應(yīng)被重視并保護(hù)，否則再好的服務(wù)也無法完全得到客戶的認(rèn)可。

5.逾期還款的利率條款

目前，大部分銀行信用卡的逾期利息是按照復(fù)利計(jì)算的方式進(jìn)行計(jì)算的。這也是為什么會出現(xiàn)持卡人本金所欠不多，最后卻被收取高額利息的原因。按照復(fù)利計(jì)算方式，信用卡逾期利率可以高達(dá)近80%，明顯是不合理的。

（三）提示和說明義務(wù)履行不夠規(guī)范

對于免除或者減輕格式條款提供者責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，格式條款的提供者需要履行法定的提示說明義務(wù)，義務(wù)履行方式必須是合理的。格式條款的糾紛有相當(dāng)一部分屬于雙方對格式條款說明義務(wù)的理解不同而引起的爭議。在提示和說明義務(wù)的履行上主要存在兩個問題。

一是忽視附贈產(chǎn)品的提示說明。比如辦理開通銀行卡附贈保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，忽視附贈保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的提示。這就有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免責(zé)而銀行承擔(dān)賠償?shù)牟焕?zé)任。

二是提示說明的方式不恰當(dāng)、不充分。銀行簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持（全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要（法〔2019〕254號）第76條）。

三、規(guī)范銀行卡格式條款規(guī)制的建議

根據(jù)《民法典》對格式條款的規(guī)定，針對上述問題，本文對銀行卡格式條款今后的規(guī)制提出如下建議。

（一）增強(qiáng)文本的易讀性

《德國民法典》和歐盟《消費(fèi)者合同中的不公平條款指令》明確規(guī)定了“透明性原則”，即格式條款的用語要淺顯易懂，否則不產(chǎn)生效力。銀行卡合同格式條款冗長晦澀，易讀性差，需要提示、說明的地方必然就多，這實(shí)際上加重了銀行等金融機(jī)構(gòu)的提示、說明義務(wù)，《民法典》背景下增加了銀行等金融機(jī)構(gòu)違反提示、說明義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)就會增加。所以在不影響條款準(zhǔn)確性的前提下，應(yīng)當(dāng)盡量做到簡明扼要、通俗易懂，以增強(qiáng)其可讀性、易讀性。一是要減少條款字?jǐn)?shù)，壓縮文本長度。二是盡量選擇通俗易懂的語言，特別是各種需要用戶“同意知情”的內(nèi)容應(yīng)該盡可能避免使用過于專業(yè)的語言。三是優(yōu)化排版形式。將合同的重要條款提前，如信用卡計(jì)費(fèi)、違約金條款與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分條款等，方便消費(fèi)者閱讀重要信息，了解重要內(nèi)容。調(diào)整相關(guān)文件字體大小、章節(jié)條目、段落行距，從排版方式上全面提升銀行卡合同條款的易讀性。

（二）審查、修改、清理不公正條款

在銀行和金融消費(fèi)者發(fā)生的糾紛中，司法實(shí)踐的趨勢是對金融消費(fèi)者傾斜保護(hù)。所以，在《民法典》通過后，銀行應(yīng)當(dāng)主動審查、修改、清理不公正條款。

首先是審查、修改、清理可能無效的格式條款。前已述及，提供格式條款的一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。何為“不合理”，并無法定的明確標(biāo)準(zhǔn)，這是民法公平原則的體現(xiàn)。不過，司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)定一些條款無效，相關(guān)案例值得參考。比如約定密碼相符即視為持卡人交易的條款普遍被法院認(rèn)定無效。

其次是對其他不公正條款應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法公平原則、參考司法案例從嚴(yán)審查。比如，對于逾期利率的規(guī)定，目前司法實(shí)踐的普遍做法是僅支持未超過年利率24%的數(shù)額，對于超過年利率36%的數(shù)額，不予支持；對于超過年利率24%，未超過年利率36%的數(shù)額，持卡人自愿支付后請求返還的，不予支持。

（三）梳理甄別“與對方有重大利害關(guān)系的條款”

與對方有重大利害關(guān)系的條款，銀行需要履行法定的提示和說明義務(wù)。因此，需要梳理甄別哪些條款是屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款。”根據(jù)《民法典》第496條，凡是免除或者減輕銀行責(zé)任的條款屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款?！背酥猓睹穹ǖ洹凡⑽疵鞔_規(guī)定，亦需根據(jù)誠信、公平原則予以認(rèn)定?！兜聡穹ǖ洹酚兴^“灰名單”制度，規(guī)定了以下有評價(jià)可能性的禁止條款：承諾期間和給付期間確定權(quán)條款、延展期間保留條款、解除權(quán)保留條款、合同變更權(quán)保留條款、意思表示擬制條款、到達(dá)條款、不合理報(bào)酬條款、賠償條款、免除履行義務(wù)條款。這個域外規(guī)定值得借鑒。另外，筆者認(rèn)為，在人格權(quán)日益被重視的背景下，采集和使用個人信息的條款亦應(yīng)屬于“與對方有重大利害關(guān)系的條款”。

（四）規(guī)范說明提示義務(wù)的履行

從原來的“注意”提高到“注意或者理解”，所謂“理解”恐怕不是僅簽字或?qū)懸痪洹耙牙斫狻本湍芙鉀Q的。實(shí)際操作中，提供格式條款的一方可考慮以下技巧，為已盡合理提示及說明義務(wù)保留證據(jù)：1.在格式合同中加入“提示及說明條款”。比如規(guī)定：“甲方已提請乙方注意對本合同各條款，尤其是免除或者限制甲方責(zé)任的條款，作全面、準(zhǔn)確的理解，并應(yīng)乙方要求對相應(yīng)條款作了說明。簽約時(shí)，各方對本合同各條款的含義認(rèn)識一致”；2.將提示及說明條款單獨(dú)制成《提示及說明書》，盡可能不在合同中夾帶，要求對方簽章確認(rèn)；3.將格式條款單獨(dú)寫入“免責(zé)欄”，要求對方抄寫格式條款，并要求對方簽章確認(rèn)其“已閱讀并同意上述事項(xiàng)”；4.如格式條款涉及其他文件，向?qū)Ψ教峁┰撐募⒁笃浯_認(rèn)；5.將簽約過程錄音錄像，或邀請第三人見證。

四、結(jié)語

《民法典》是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，是“社會生活的百科全書”，在我國民商合一的立法傳統(tǒng)下，它對金融等商事活動必然產(chǎn)生廣泛的影響。在《民法典》正式實(shí)施之前，銀行等金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該積極學(xué)習(xí)，領(lǐng)會基本精神、理解相關(guān)條款，對有關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行合規(guī)性審查，以避免法律風(fēng)險(xiǎn)，推動金融業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。