淺析實際施工人對雇員因工傷亡的賠償責(zé)任

尹冬生 倪 昕

（四川拓泰律師事務(wù)所，四川 成都610091；西南財經(jīng)大學(xué)，四川 成都610074）

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋》（法釋〔2004〕14號）首次出現(xiàn)了實際施工人這一法律術(shù)語，但該解釋并未明確實際施工人的法律特征。實際施工人作為施工承包企業(yè)與勞動者之間的主要連接者，與建設(shè)工程如影相隨，其雇員因工傷亡時有發(fā)生，但是，由于實際施工人的法律特征不明、責(zé)任承擔(dān)能力差等原因，其雇員一旦有傷亡，往往會出現(xiàn)上位承包企業(yè)和實際施工人對責(zé)任的相互推諉，繼而激發(fā)群體性矛盾。筆者擬通過本文明確實際施工人的法律特征，厘順實際施工人與雇員之間的法律關(guān)系，正確劃分實際施工人在不同情形中對雇員因工受傷或死亡的賠償責(zé)任，為定分止?fàn)幗⒒A(chǔ)。

一、實際施工人的概念及法律特征

（一）實際施工人的概念

當(dāng)前，對實際施工人身份的法律認(rèn)定，在實務(wù)中仍未一致，主要存在兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為接受違法轉(zhuǎn)包或違法分包的第三人是實際施工人，但無資質(zhì)借用資質(zhì)的掛靠人不包括在內(nèi)。如在（2017）最高法民申3613號案中，再審申請人以《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋》第二十六條和自己是掛靠情形下實際施工人為前提要求越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，但最高院卻以該條僅適用于建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形以及合同的相對性為由駁回了再審申請人的再審申請。在這個案例中，最高院雖沒有直接否定再審申請人作為掛靠情形下的實際施工人身份，但卻沒有賦予其與違法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實際施工人相同的權(quán)利，這也從側(cè)面反映出最高院對掛靠情形下實際施工人身份的一種不認(rèn)可。第二種觀點認(rèn)為，無效合同的承包人即是實際施工人，既包括違法轉(zhuǎn)包、分包合同的承包人，也包括沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)的掛靠人等。

上述兩種觀點最大的區(qū)別在于對掛靠人的認(rèn)定，第一種觀點遺漏了沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的掛靠方，認(rèn)為其不屬于實際施工人。但事實上，掛靠情形在建筑行業(yè)中普遍存在，如果不將掛靠人認(rèn)定為實際施工人對于建設(shè)工程合同糾紛案件的處理是不利的。因此筆者則更為支持第二種觀點。

多地高院為正確認(rèn)定實際施工人，均出臺了相應(yīng)指導(dǎo)意見。例如北京高院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中，將實際施工人定義為無效建設(shè)工程施工合同的承包人。山東高院在《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》中明確實際施工人包括借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人。這些指導(dǎo)意見也印證了筆者的傾向性觀點。

（二）實際施工人的法律特征

通過對實務(wù)觀點和各地法院指導(dǎo)意見的分析整理，筆者認(rèn)為實際施工人一般須同時具備如下四個法律特征：

第一，實際施工人具有相對性，相對于上位承包人而存在。如果沒有上位承包人就不存在實際施工人的概念，故實際施工人這一概念是相對于上位承包工程的施工人而言的。

第二，實際施工人與上位承包人簽訂的工程合同是無效的。實際施工人往往與上位承包人簽訂的是違法轉(zhuǎn)包、分包合同或借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議，前述合同是違反法律法規(guī)的，而有效建設(shè)工程施工合同的承包方稱為施工人而不是實際施工人。

第三，實際施工人具有獨立性，其與上位承包人之間不存在勞動、勞務(wù)等雇傭關(guān)系。

第四，也是最為重要的，實際施工人必須是實際履行施工義務(wù)的一方，也就是說實際施工人必須實際投入資金、材料和勞力。即使某一方具備前述三個特征，但卻沒有進(jìn)行實際施工任務(wù)的亦不能認(rèn)定為實際施工人。綜上，同時具備上述四個法律特征的施工主體，不論是自然人還是擬制人，均屬于實際施工人。

二、實際施工人與雇員的法律關(guān)系

如上文所述，實際施工人的主體性質(zhì)既可能是自然人也有可能是單位。因?qū)嶋H施工人主體性質(zhì)的不同，其與雇員之間的法律關(guān)系在認(rèn)定上也存在差異。要正確分析實際施工人對雇員因工傷亡的賠償責(zé)任，必須先明確二者之間的法律關(guān)系。從現(xiàn)行法律來看，實際施工人與雇員之間存在的法律關(guān)系無非就是勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。

（一）實際施工人與雇員的勞動關(guān)系

若實際施工人是有用工資格的單位，當(dāng)單位與勞動者之間存在書面勞動合同時，二者之間成立勞動關(guān)系當(dāng)無爭議；但單位與雇員之間無書面勞動合同時，認(rèn)定二者之間是否成立勞動關(guān)系則為劃分雇員因工傷亡賠償責(zé)任的首要工作。從《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定來看，筆者將無書面勞動合同而成立勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)為三點。其一是判斷實際施工人是否有用工主體資格；其二是判斷勞動者是否受實際施工人制定的規(guī)章制度的約束；其三是判斷勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。若這三點同時滿足，則實際施工人與雇員之間即使無書面勞動合同，勞動關(guān)系也成立。

（二）實際施工人與雇員之間的雇傭關(guān)系

若實際施工人是自然人或不具有用工資格的單位時，其與雇員之間是不能成立勞動關(guān)系的。雇傭關(guān)系在我國的法律規(guī)定中，只出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚ǚㄡ尅?003〕20號），勞務(wù)關(guān)系則在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中得以明確，但筆者認(rèn)為，不論是雇傭關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系，在本文討論實際施工人對其雇員因工傷亡賠償責(zé)任時，其法律本質(zhì)特征是一致的。鑒于這類不存在勞動關(guān)系的雇員因工傷亡損害賠償責(zé)任裁判適用的現(xiàn)行主要法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚虼?，筆者在本文中采用了雇傭關(guān)系的概念用以劃分無勞動關(guān)系雇員因工傷亡的人身損害賠償責(zé)任。各地法院與此有關(guān)的判決也支持筆者的這一觀點，例如（2018）川民申5199號、（2013）青民一終字第92號等裁判。

無論實際施工人與雇員之間存在何種法律關(guān)系，雇員在建筑工地上因工傷亡均需得到法律救濟，這種法律救濟路徑一種是以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的工傷賠償；另一種則是以雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)的侵權(quán)賠償。在實務(wù)中，雇員會根據(jù)實際情況選擇兩種救濟路徑中的一種予以權(quán)利救濟，當(dāng)然，雇員選擇的救濟路徑不同，實際施工人對雇員承擔(dān)的賠償責(zé)任也會有所不同。

三、實際施工人的工傷賠償責(zé)任

工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)相比于人身損害侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)更高，雇員為獲得更高額的賠償大多會以工傷賠償為由尋求法律救濟，但工傷賠償?shù)姆删葷绦蛞哺鼮閺?fù)雜。工傷賠償首先需要勞動部門對雇員進(jìn)行工傷認(rèn)定，在工傷認(rèn)定后再做相應(yīng)的傷殘等級、護(hù)理依賴程度等方面的鑒定，而工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)條件便是雇員與責(zé)任主體之間存在勞動關(guān)系。

（一）有用工主體資格的實際施工人的工傷賠償責(zé)任

因?qū)嶋H施工人是否擁有用工主體資格不同，其工傷賠償責(zé)任也有不同。當(dāng)實際施工人具有用工主體資格時，其與雇員之間成立勞動關(guān)系。此時只要雇員是因工傷亡，即可被認(rèn)定為工傷，由實際施工人依照《工傷保險條例》和《中華人民共和國勞動法》承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

（二）無用工主體資格的實際施工人的工傷賠償責(zé)任

1.實際施工人的上級具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任

當(dāng)實際施工人沒有用工主體資格時，其與雇員之間不成立勞動關(guān)系，基于此雇員因工傷亡往往不能被認(rèn)定為工傷。若雇員仍想獲得工傷賠償，會轉(zhuǎn)而選擇要求上級違法分包、轉(zhuǎn)包或出借資質(zhì)人對其承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。但2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條以及包括四川省高院在內(nèi)的多地高院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見中，均指明雇員與實際施工人的上級具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系?；诖?，雇員原則上是不能向上級單位要求工傷賠償?shù)?。但盡管如此，最高院在2014年發(fā)布的一例指導(dǎo)案例中，卻認(rèn)定了雇員與具備用工主體資質(zhì)的上級分包單位的勞動關(guān)系。在此案中，雇員張某某要求與上級違法分包方南通六建公司認(rèn)定勞動關(guān)系并申請工傷認(rèn)定。南通六建公司不服工傷認(rèn)定結(jié)果，復(fù)議后提起訴訟。一審、二審法院均認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，上級承包人將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的上級承包人承擔(dān)用工主體責(zé)任。故一審、二審人民法院均維持了勞動部門作出的工傷決定，也就是說其也認(rèn)可了雇員與上級違法分包方之間存在勞動關(guān)系這一法律事實。通過這個案例，筆者發(fā)現(xiàn)根據(jù)不同案件的實際情況，為切實保護(hù)雇員這一弱勢群體的利益，法院仍有可能將雇員與上級違法分包方認(rèn)定為勞動關(guān)系，由上級違法分包方承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。認(rèn)定雇員與上級違法分包方存在勞動關(guān)系，顯然是對雇員最有利的保護(hù)。但即使認(rèn)為二者之間不存在勞動關(guān)系，這也不意味著其可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。以四川省高院（2018）川民再341號判決為例，此案中四川省高院認(rèn)為雖然雇員與上級違法分包單位無勞動關(guān)系，但上級違法分包單位仍依法應(yīng)當(dāng)對雇員在從事案涉工程工作時所發(fā)生的傷害承擔(dān)工傷保險責(zé)任。因此，在建設(shè)工程施工過程中，實際施工人所雇用的勞動者發(fā)生傷亡，即使不具備用工主體資格，因工傷亡的雇員依然可以適用《工傷保險條例》向相關(guān)責(zé)任主體主張權(quán)利。

2.實際施工人的上級具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任后，有權(quán)向?qū)嶋H施工人追償

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于工傷保險行政案件的司法解釋》（法釋〔2014〕9號），上級違法轉(zhuǎn)包或者被掛靠單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。因此在上級分包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，絕大多數(shù)單位會選擇向?qū)嶋H施工人進(jìn)行追償。確定上級違法轉(zhuǎn)包和被掛靠單位作為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的用人單位，是出于有利于保護(hù)雇員合法權(quán)益的目的，但由于此類雇員和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的上級承包單位之間并不存在真實的勞動關(guān)系，若由上級承包單位全部承擔(dān)雇員的工傷保險責(zé)任，則會出現(xiàn)免除實際施工人責(zé)任這一不公平的現(xiàn)象。因此，承擔(dān)工傷保險責(zé)任的上級承包單位在實際承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，可以根據(jù)實際支出的工傷保險待遇，向?qū)嶋H施工人行使追償權(quán)。具體追償比例根據(jù)不同案件的具體案情也會有所不同。

四、實際施工人的侵權(quán)賠償責(zé)任

（一）實際施工人因第三人對雇員侵權(quán)的賠償責(zé)任

在實務(wù)中，第三人侵權(quán)可能發(fā)生于建筑工程的全過程，既可以是工作原因侵權(quán)，也可能是非工作原因侵權(quán)。在這種情形下，若第三人是因為私人原因侵害雇員權(quán)利，造成其人身損害，應(yīng)當(dāng)由雇員和第三人按照侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定處理，屬于普通侵權(quán)案件，實際施工人往往不需要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，若第三人是因為工作原因侵權(quán)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返谑粭l規(guī)定，實際施工人、雇員和第三人需要按照在此次事故中的過錯程度進(jìn)行責(zé)任劃分。若實際施工人完全無過錯，則直接應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。如果此時雇員僅以實際施工人為對象提起訴訟，實際施工人在承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以再向第三人進(jìn)行追償。追償比例也會因不同案件情況有所不同。

（二）雇員向?qū)嶋H施工人直接主張侵權(quán)的賠償責(zé)任

當(dāng)雇員因工傷亡卻難以通過工傷的途徑獲得賠償時，實際施工人需要對雇員承擔(dān)人身損害的侵權(quán)賠償責(zé)任。這種情形下實際施工人對雇員的賠償責(zé)任多是由《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，其賠償項目和標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返南嚓P(guān)規(guī)定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，若認(rèn)定實際施工人與雇員之間成立勞務(wù)關(guān)系，雇員因提供勞務(wù)受傷的，應(yīng)當(dāng)由實際施工人和雇員按過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但正如前文所述，在實務(wù)中，實際施工人與雇員的關(guān)系多被認(rèn)定為雇傭關(guān)系。因此法院在審理提供勞務(wù)者受傷責(zé)任糾紛時多適用上述司法解釋第十一條之規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主即實際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

在現(xiàn)實生活中，實際施工人多數(shù)是個人，承擔(dān)雇員的人身損害賠償責(zé)任較困難。為了獲得更多的賠償，切實保障自己的利益，受傷的雇員往往會要求上級違法轉(zhuǎn)包、分包人或出借資質(zhì)人與實際施工人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。大多數(shù)雇員都是以《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返谑粭l之規(guī)定主張權(quán)利，要求知道或應(yīng)當(dāng)知道實際施工人沒有相應(yīng)資質(zhì)的上級單位承擔(dān)連帶責(zé)任。也有少部分雇員會以《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第一百條第一款之規(guī)定提起訴訟。這兩個法條看起來極為相似，都是要求實際施工方和上級分包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但二者相對比卻很少有法院以后者作為法律依據(jù)來劃分責(zé)任。筆者認(rèn)為極大的可能是生產(chǎn)安全事故的認(rèn)定，必須由有關(guān)主管部門依照法定程序進(jìn)行認(rèn)定，并非所有建筑工地上發(fā)生的人身損害事件都當(dāng)然可視為生產(chǎn)安全事故并適用上述法條。而《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅房梢詮V泛適用于各種人身損害賠償案件，故建筑工地上雇員以人身損害為由提起訴訟，可以當(dāng)然適用該司法解釋。

對于上級違法轉(zhuǎn)包、分包人或出借資質(zhì)人和實際施工人之間的連帶賠償責(zé)任的內(nèi)部比例劃分，筆者查閱了相關(guān)裁判文書均沒有找到一個劃分標(biāo)準(zhǔn)。但各地法院幾乎都是根據(jù)事故發(fā)生的原因及案件具體情況按照公平原則進(jìn)行相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)比例劃分。

五、結(jié)語

在建筑行業(yè)，各種承包、轉(zhuǎn)包、分包模式層出不窮，極大地模糊了建筑工程中人身損害的賠償主體。身為法律人，筆者希望通過此文可以為厘清建筑工地上實際施工人對于雇員人身損害賠償責(zé)任的承擔(dān)問題，為今后建筑工程其他訴訟主體損害賠償責(zé)任研究作出微薄的貢獻(xiàn)。