自媒體“洗稿”現(xiàn)象的版權規(guī)制研究

劉宇飛

（安徽大學法學院 安徽合肥 230601）

一、著作權語境下的“洗稿”與“剽竊”之辯

“洗稿”一詞是源于新聞界，最初指的是將他人發(fā)表的新聞報道通過刪減、改編或直接搬運的方式據(jù)為己有，以躲避著作權法的審查。[1]目前學界于“洗稿”的概念仍然沒有一個清晰的界定，但多數(shù)學者直接將“洗稿”定義為“剽竊、抄襲”?！俺u、剽竊”這一概念最出現(xiàn)在1991年的《著作權法》中，隨后國家版權局在相關的批復中將“抄襲、剽竊”定義為同一概念，2000年在《著作權法》修改過程中將抄襲這一概念從著作權法中剔除，將兩者在版權上視為同一侵權概念，僅規(guī)定剽竊他人作品這一侵權行為。但學界這么多年對剽竊始終有所異議，因此不能簡單的將“洗稿”定性為“剽竊”。

首先，“剽竊”本質(zhì)認定模糊，從域外相關國家的法律規(guī)定來看，關于剽竊目前主要存在兩種觀點，一種是“欺詐說”認為剽竊更側(cè)重于對作者身份權進行保護，其本質(zhì)是一種將整部作品相混淆，進而導致作者身份混同的行為；另一種是“客觀說”，認為剽竊不僅僅是導致作者身份混同的一種行為，也可以是侵犯作者財產(chǎn)權的行為。[2]在“剽竊”的本質(zhì)問題尚未探討清楚的情形下，不宜將“洗稿”直接定性為“剽竊”。

其次，“剽竊”侵權行為認定混亂。一方面在剽竊行為的判定上，有的學者認為可以從只要竊取他人表達具備一定的比例或整體觀察下具備相似性即可認定為剽竊；[3]有的學者認為在認定剽竊上要求行為人具有故意或者明知的心態(tài)；有的學者則強調(diào)剽竊與版權侵權屬于兩種法律制度，剽竊以“原創(chuàng)性”為核心進行認定，版權侵權則以“獨創(chuàng)性”為判斷依據(jù)；[4]因此“洗稿”定性為“剽竊”難以解決實際中具體發(fā)生的問題。

最后，“剽竊”對象的判定具有爭議。有的學者主張剽竊的對象不僅包含對具體表達的竊取，還應包含對思想和觀點的竊??；有的學者則認為剽竊的對象只能是受版權法保護的表達，不包含作品的思想。[5]因此將“洗稿”直接定性為剽竊，也易引起著作權體系上的混亂，并不是一個良好的選擇。

綜上所述，“洗稿”雖與剽竊存在相似之處，但不能簡單地將“洗稿”直接定性為“剽竊”，應對“洗稿”含義予以明確。從著作權內(nèi)容來看，“洗稿”不僅侵犯作者人身權（如署名權、保護作品完整權等）還侵犯作者財產(chǎn)權利（如復制權、信息網(wǎng)絡傳播權等）；從著作權客體來看，“洗稿”行為應該不僅包含受版權保護的具體表達，還應包括不受版權保護作品思想、主題等。對此應當將自媒體“洗稿”定義為利用他人在先作品，進行復制、改編、替換等并載于網(wǎng)絡用于傳播的一種行為。

二、“洗稿”行為的侵權判定路徑

（一）以“接觸+實質(zhì)性相似”為原則。以“接觸+實質(zhì)性相似”原則作為版權作品侵權認定規(guī)則是現(xiàn)在國際上通用的公式。有學者指出盡管該規(guī)則自被創(chuàng)設以來，飽受爭議和質(zhì)疑，但其在知識產(chǎn)權侵權行為中的核心地位卻沒有得到改變?！敖佑|+實質(zhì)性”指的是指判斷一件作品是否侵犯他人作品，要從兩個維度去判定，一要看該被控訴的作品是否接觸過受保護的在先作品或者有接觸的可能性，二要比對被控作品與在先作品之間是否存在實質(zhì)性相似，除非具備合理使用等法定抗辯事由，否則即可推定該被控作品侵權。[6]

1.“接觸”的判定方法?！敖佑|”本身是一種使用權，最初是公眾用來接觸相關信息并獲取知識的權利，更多體現(xiàn)在憲法意義上即公民有權了解國家的政策并知曉動機的權利，后在版權法的發(fā)展過程中演變成為“使用者權”，即允許他人有限度地接觸并使用他人在先作品，以此來平衡“使用者”需要借鑒前人作品用來創(chuàng)新和版權人需要獲取壟斷性私有權利對作品進行控制之間的沖突，這也與版權法上的激勵機制相吻合，利于文化的創(chuàng)新與知識的傳播。

“接觸”在版權意義上可被定義為被控侵權作品的行為人可能接觸到享有著作權的在先作品，也即該行為人有機會看到或者感受到受著作權保護的作品，但這種可能必須是由證據(jù)證明的可能性，而不能僅僅是一種猜測或推測。在著作權權屬糾紛上對如下方面“接觸”進行判定：第一步可以采取時間對比法即比較被控作品與原作品的創(chuàng)作時間的先后，根據(jù)訴訟法上相關規(guī)定，版權人應出示相應證據(jù)證明其創(chuàng)作時間早于被控訴內(nèi)容創(chuàng)作的時間，或者出示證據(jù)證明在特定情形下被控行為人接觸過版權人作品的可能性；第二步可以采用作品影響力的大小來判定，如果是廣泛傳播，較為知名的作品，在審判中可以采用舉證責任倒置的辦法，要求被控行為人說明其內(nèi)容的創(chuàng)作由來，如其不能證明沒有接觸在先作品，即推斷被控行為人接觸過在先作品；第三步即使認定為接觸的情形下，也要明確接觸是否具有正當性，如為了個人學習使用、合理使用等在著作權所允許范圍內(nèi)使用在先作品部分內(nèi)容，即使與版權人主張的作品有接觸，也不能定性為侵權。

2.“實質(zhì)性相似”判定方法。

（1）“抽象—過濾—對比”法。這一方法是由漢德法官在“Nichols訴環(huán)球電影公司一案”中提出的方法，法官指出在該案中對于題材相同的兩部電影作品在相似性認定上應首先將情節(jié)進行抽象剝離，隨著剝離的深入，會有不受保護的臨界點，越過這一臨界點便不再受保護。后來該方法也逐漸應用到作品侵權認定上，該方法的法理基礎在于“思想表達兩分法”，即著作權只保護作品的思想的獨創(chuàng)性表達而不保護其思想，即將一部作品中要素劃分為受版權保護和不受版權保護兩類。該法理依據(jù)首先源于人們對思想自由觀念的認同，著作權本身具有壟斷性質(zhì)，壟斷意味著絕對的控制權，如果思想也進入著作權人的壟斷控制范圍內(nèi)，意味著不能使用他人的思想，這不符合民主社會所要建立的制度；其次在于著作權的本質(zhì)仍在于鼓勵文化的傳播與創(chuàng)作，而任何創(chuàng)作不能憑空想象，脫離對在先作品的利用，如果在先作品的思想歸入著作權保護范圍內(nèi)，不符合著作權法的精神，也不利于文化的創(chuàng)新。

“抽象—過濾—對比法”在具體操作上可分為如下步驟：第一步“抽象”意味著要對被控訴作品進行層層剝離，根據(jù)“Nichols案”中相關理論，要將一部作品不斷地進行提煉概括，直至將一部作品中的“思想”提煉出來，可將其看作是類金字塔式的概括，“思想”是位于最頂端的位置，在“思想”下的即可被認為是對“思想的表達”，以此來劃分受不受版權法保護。第二步“過濾”意味著“混同原則”“場景原則”“合理使用原則”等的排除?！盎焱瓌t”指的是如果對于思想僅限于某種或某幾種特定表達下，如果后來作品也運用了如此的表達，不能被判定為侵權，該原則在賽事規(guī)則的表述上體現(xiàn)最為明顯；“場景原則”指的是如果對于某些歷史的表達，必須在作品中體現(xiàn)某些場景，即使該場景是被在先作品描述過，后來創(chuàng)作的作品使用這些場景進行表達，也不能被定性為侵權；“合理使用原則”主要是指各國為了促進文化的傳播而對著作權作出的限制，在該原則的指導下即使借鑒了他人作品部分元素，也不視為侵權；第三步“對比”意味著在對“思想”和不受版權法保護的元素過濾后，將受版權保護的“思想的表達”進行比較，可從數(shù)量與質(zhì)量兩個方面進行比較，不論從數(shù)量還是質(zhì)量，只要超過一定的比例，即可判定作品內(nèi)容之間存在實質(zhì)性相似。

（2）“整體觀察法”。是“Arnstein案”中由美國上訴第二巡回法院創(chuàng)設的判定作品實質(zhì)性相似的一種方法，在“Arnstein案”中認為界定被告是否抄襲原告作品，可以采用兩步法，第一步要判定被告是否復制原告作品，第二步在第一步已經(jīng)界定的前提下，要明確被告是否構成“不當挪用”。第一步是否存在復制行為，可由原告提出證據(jù)或者由相應的專家輔助人來證明，第二步中是否構成“不當挪用”，法官認為不需要專家輔助人來證明，也不需要對作品進行剝離來區(qū)分思想跟表達，只需要法官跟陪審團站在普通觀察者角度將被告作品與原告作品進行整體判斷即可。[7]但此方法存在著缺陷，以普通觀察者的視角有時難以區(qū)分被控作品的獨創(chuàng)性表達，而很可能認定被控作品與原告作品之間存在實質(zhì)性相似。在司法實踐中對該測試方法又進一步優(yōu)化，提出在對作品之間進行比較時，不能將抽離出來的各要素進行孤立地比較，應當將各要素之間進行聯(lián)系并進行比較，隨后又發(fā)展成“外部測試法”與“內(nèi)部測試法”兩種方法：“外部測試法”主要是由法官對文章進行剝離，然后專家輔助人對相關事實情況予以查明，進而對作品之間是否存在思想上類似進行判斷?！皟?nèi)部測試法”主要是再對思想是否存在相似認定以后，以一般普通者身份進行觀察，來對文章的表達進行判別。

“整體觀察法”在實際操作中首先要法官與相關的專家對有關事實予以查清，對思想是否存在類似予以明確，其次對于相比較的作品在思想的表達上是否存在類似予以比較。版權人的利益來自于公眾對作品的認可，在存在一般公眾對兩部作品感覺是類似表達時，必然影響公眾的購買量，自媒體“洗稿”本質(zhì)是一種牟利行為，而“整體觀察法”下，從一般公眾的角度來對作品與“洗稿”作品之間進行相似性比較，可以更好地維護版權人的經(jīng)濟利益。

三、“洗稿”行為的版權規(guī)制路徑

（一）社會化治理路徑：加強行業(yè)自治，建立過濾機制與合議機制。自媒體“洗稿”現(xiàn)象頻頻發(fā)生，且“洗稿”行為人在網(wǎng)上多使用虛假的身份信息，難以確定真正的主體來承擔責任；即使確定了相應的主體，在界定“洗稿”內(nèi)容與原創(chuàng)作品是否構成侵權上，版權人仍需付出大量的精力，維權成本較高，在這種背景下，造成版權人放棄追索的現(xiàn)象。在網(wǎng)絡版權時代，版權法在應對這種“洗稿”現(xiàn)象時頗為失靈，在傳統(tǒng)避風港規(guī)則下網(wǎng)站只有在接到版權人發(fā)出的侵權審查請求時，才會主動對上傳至網(wǎng)站上的內(nèi)容進行審查，但網(wǎng)絡環(huán)境具有交互傳播較快的特性，如果沒有對行為人的侵權行為及時有效地制止，行為人上傳的內(nèi)容即被大量的傳播。2019年歐盟在最新的數(shù)字版權改革中明確了“過濾器”條款，要求網(wǎng)站設置過濾器對上傳至網(wǎng)站的內(nèi)容進行審查，如上傳內(nèi)容存在侵犯在先作品的可能性，則予以屏蔽，并通知上傳者。這種做法在應對“洗稿”現(xiàn)象時值得借鑒，技術的革新推動網(wǎng)站審查技術的提升，可以要求大型網(wǎng)站建立過濾機制，對“洗稿”內(nèi)容的上傳，通過技術判別后，如對他人作品構成侵權，及時予以屏蔽或刪除，減少版權人損失。

2018年底，微信針對公眾號“洗稿”問題專門成立了洗稿合議機制，以此來幫助版權人進行維權，該機制的運行分為五步：1.先由控訴方提起“洗稿”的控訴；2.微信平臺進行初步的判定后，難以確定被控訴內(nèi)容是否構成侵權的但又存在“洗稿”嫌疑的，微信平臺向控訴方發(fā)出是否申請“洗稿投訴小組”合議；3.由投訴方確認申請控訴；4.被訴方確認收到（如不回復，24小時后視為同意）；5.微信平臺組成相關人員進行合議。在公眾號“看客insight”2018年12月11日投訴公眾號“精英說”存在洗稿后，微信于2018年12月14日向洗稿小組發(fā)出申請后，12月15日即完成了公眾號“精英說”發(fā)表的內(nèi)容存在侵權的認定。洗稿合議機制較傳統(tǒng)的司法審判機制而言具有速度快、效率高的特點，節(jié)省版權人大量的時間，可以推廣至自媒體全行業(yè)，形成一種“洗稿”糾紛快速解決機制，遏制“洗稿”現(xiàn)象，推動網(wǎng)絡版權良性發(fā)展。

（二）法律治理路徑：完善相應法規(guī)，加重行為人處罰力度。

1.明確“洗稿”行為的侵權認定標準。“洗稿”不是簡單的復制行為，它是網(wǎng)絡經(jīng)濟刺激下的產(chǎn)物，雖然現(xiàn)階段在侵權的相似性認定上存在困難，但總來說“洗稿”是利用他人在先作品相關元素的一種行為，表現(xiàn)為以下幾種形式：（1）無刪減直接復制他人的詞句文字或文章；（2）對作品中的句子或段落進行部分刪減或修改，但沒有對文章論點進行變更；（3）對文章整體進行修改刪減或改變，但沒有脫離文章的創(chuàng)意和框架，無獨創(chuàng)性的表達；（4）僅對文章的思想進行借鑒。但不論其采取何種形式，“實質(zhì)性相似＋接觸”是認定“洗稿”內(nèi)容與原創(chuàng)內(nèi)容是否存在侵權的重要原則?！皩嵸|(zhì)性相似＋接觸”這一規(guī)則旨在調(diào)整知識主體接觸“已知”和創(chuàng)造“新知”的社會關系，制裁非法利用他人智力成果的侵權行為。[8]我國的《侵權責任法》和《著作權法》中并沒有明確規(guī)定這一侵權認定方法，該原則在我國沒有法源基礎，是長期司法實踐中所形成的審判規(guī)則，因此應通過相關的司法解釋來對這一原則予以明確，再通過典型案例的方式，明確“洗稿”的侵權判定應以“接觸+實質(zhì)性相似”為準則。“實質(zhì)性相似”的本質(zhì)在于保護作品或技術基于創(chuàng)造性的經(jīng)濟價值，在“實質(zhì)性相似”的認定上應將“抽象—過濾—對比法”與“整體觀察法”結合，先采用“抽象—過濾—對比法”的方式去進行判斷，將作品各部分要素予以抽象來進行認定，對于其中某些存在相似又不易判別的文字內(nèi)容，再采用“整體概念感覺法”去認定，以此來保護版權人的經(jīng)濟利益。

2.完善著作權侵權救濟路徑。

（1）完善民事規(guī)制路徑。我國《著作權法》48條至50條規(guī)定了著作權侵權的民事救濟路徑，迥異于傳統(tǒng)財產(chǎn)權的客體，作品本質(zhì)上屬于一種信息。不因使用而消耗且可以被無限地復制、傳播，這導致其一旦“暴露”在公共環(huán)境中就極易被“盜用”。[13]（P58）在此情形下，對于某些通過“洗稿”來進行牟利的行為人而言，其侵權成本低而收益高，針對此可以在規(guī)制“洗稿”的民事措施中引入懲罰性賠償，對于故意且多次者，判處其支付版權人巨額賠償，加重處罰。對《著作權法》49條法定賠償條款可予以修訂，根據(jù)相關理論，以較小的成本實現(xiàn)較大的利益時，可以減輕原告舉證責任，而交由法官行使自由裁量權決定具體賠償數(shù)額。按照《著作權法》49條規(guī)定權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，判決給予五十萬元以下的賠償。但網(wǎng)絡時代信息傳播快的特性造成版權人難以計算其實際遭受的損失，也難以估算侵權人的違法所得。對此可以取消法定五十萬元的賠償限額，而由法官視版權人的影響力或與版權人相類似作品的商業(yè)價值來進行判斷。

（2）完善刑事規(guī)制路徑。刑法較其他法律而言處罰更為嚴厲，對行為人而言更具威懾力，在當前數(shù)字環(huán)境下，面對愈演愈烈的版權侵權，各國不約而同地規(guī)定版權侵權的刑事救濟路徑。我國《刑法》也在217條、218條規(guī)定了侵犯著作權的相關罪名及處罰，但這兩條僅將復制、出版、發(fā)行、制作四種著作權侵權行為納入其中，沒有納入著作權所規(guī)定的其他侵權行為，對于自媒體“洗稿”行為更多的涉及的侵犯改編權、信息網(wǎng)絡傳播權等都不在刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，而《美國版權法》與我國不同，它在版權法中增設刑事條款對行為人進行約束，而且對于行為人侵權行為構成刑事責任規(guī)定相當寬泛，即使行為人不以盈利為目的的情形下也可能受到刑事制裁。為打擊懲處自媒體“洗稿”現(xiàn)象，應將更多侵權行為納入刑事制裁范圍內(nèi)。

（3）完善行政規(guī)制路徑。根據(jù)我國《著作權法》47條、48條中的規(guī)定，當行為人的行為符合48條中列舉的行為且侵犯公眾利益的，可由行政管理部門予以責令。針對當前“洗稿”行為的嚴重性，有關行政管理部門可以適當提高對網(wǎng)絡服務提供者明知行為人上傳侵犯他人版權的內(nèi)容而不屏蔽或不明知但接到版權人聲明后沒有采取任何措施的處罰額度。有關行政管理部門也可以多開展網(wǎng)絡版權領域?qū)ｍ椪涡袆?，開展相關的教育，樹立公眾正確的版權理念。

結語

數(shù)字技術的進步推動版權市場的的擴大，促使更多的人們進入到內(nèi)容創(chuàng)作市場。在此背景下，從事自媒體的行為人為了謀取更多的利益，便滋生了“洗稿”行為，擾亂了正常的版權市場，針對此應對“洗稿”行為以正確的定性，并予以社會化治理和法律治理兩種規(guī)制路徑，在社會化治理上可以要求網(wǎng)絡建立過濾機制，并推動自媒體行業(yè)形成“洗稿糾紛”快速解決機制，在法律治理上明確“洗稿”侵權認定標準，并在民事、刑事、行政上予以規(guī)制，以此來促進自媒體行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。