商事行為理論在商法中的意義與規(guī)則建構(gòu)

劉凱湘

一、引言

在商法基礎(chǔ)理論中，一個不可回避的事實是，商法教義學(xué)大量借鑒了民法學(xué)中的概念與學(xué)說，比如，民法對集中體現(xiàn)民法精神與終極價值的因素進行提煉與歸納而形成民法的基本原則，包括平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等，商法也進行此類抽象與歸納，得出商法的基本原則，包括營利性原則、營業(yè)自由原則、企業(yè)維持原則、交易便捷原則、交易安全原則等；又如，民法中有民事主體制度及相關(guān)學(xué)說，包括自然人、法人、非法人組織等，商法中也有商法人、商自然人（商個人）、商事合伙等商事主體制度；再如，民法中有代理制度，包括直接代理、間接代理、無權(quán)代理、表見代理等具體制度，商法中也有商事代理制度，包括代理商、經(jīng)理人、行紀人、經(jīng)銷商、分銷商、獨家代理商等具體制度。

非常重要的是，民法中有法律行為（立法中我國《民法總則》使用的是“民事法律行為”的概念）理論與制度，并且是民法原理中極為重要的理論與制度，尤其是在大陸法系最為經(jīng)典的德國民法體系即潘德克吞體系中具有決定性的地位，因為法律行為是作為私法自治的工具而設(shè)計和存在的。①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第140～144頁。

同樣地，商法中也借用了民法中的法律行為理論與制度，形成了商事行為、商行為、商事法律行為等概念，是商法中的重要概念。并且，在大陸法系兩大不同的商法典立法體例中，其中之一就是以“商行為”冠名的所謂商行為主義的立法例，與之對應(yīng)的被稱為商人主義的立法例。前者，以《法國商法典》為代表；后者，以《德國商法典》為典范。進一步，商事行為成為商法中的基礎(chǔ)性概念，就如有的學(xué)者非常準確指出的那樣，“在大陸法系，無論采民商分立還是民商合一的立法例，基本上都注重對作為法律行為下位概念的商行為予以抽象的概括。”②范?。骸渡绦袨檎摼V》，載《南京大學(xué)法律評論》2004年秋季號，第52～53頁。

但是，商法理論與制度中的商行為或者商事行為或者商事法律行為，與民法中的法律行為（民事法律行為）理論與制度到底是什么樣的關(guān)系？兩者是相同點大于不同點，還是不同點大于相同點，還是完全相同，抑或完全不同？商事行為在商法原理中到底扮演了什么樣的角色？在商法的制度設(shè)計與規(guī)則適用中起到了怎么樣的作用？這些問題，盡管已有諸多的學(xué)者進行了長期的研究，但似乎仍未形成統(tǒng)一或者通行的學(xué)說觀點，故而仍有繼續(xù)研究的必要。商事行為作為商法中的基礎(chǔ)性概念，對于商法的獨立性和體系性有重大價值，如果我國要制定獨立的商法典或商法通則，對商事行為理論的研究同樣是至為重要的。

本文即嘗試較為系統(tǒng)地探討商事行為理論的自身體系與價值，其與民事法律行為的區(qū)別，其作為商法基本原理的價值，以及其內(nèi)部結(jié)構(gòu)包括類型化。

二、商事行為的概念辨析

商事行為、商行為、商事法律行為這三個概念經(jīng)常見諸我國商法學(xué)者的筆端，在有關(guān)的商法學(xué)術(shù)文獻中均會出現(xiàn)，在商法教材中則通常是將其作為單獨的一章或者至少是一節(jié)加以敘述的，③有代表性的商法教材可參見，王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第46～53頁，第二章第二節(jié)為“商事行為”；王保樹：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第229～243頁，其第三編為“商行為”；徐學(xué)鹿主編：《商法教程》，中國財政經(jīng)濟出版社1997年版，第42～62頁，其第三章為“商行為”；覃有土主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第40～44頁，其第二章第三節(jié)為“商行為”；范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第51～61頁，其第三章為“商行為”；趙旭東主編《商法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第17～19頁，其第二章為“商事主體與商事行為”；施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2018年版，第75～89頁，其第一編第三章為“商事行為”；顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2006年版，第58～63頁，其第二章第五節(jié)為“商行為制度概述”；趙萬一主編：《商法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第29～38頁；其第三章為“商行為”；王作全主編：《商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第32～39頁，其第二章第三節(jié)為“商事行為”；柳經(jīng)緯主編：《商法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第68～94頁，其第三章為“商行為”；趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第191～224頁，其第四章為“商事法律行為”；張民安、龔賽紅：《商法總則》，中山大學(xué)出版社2007年版，第216～254頁，其第三編為“商行為”；王建文著：《商法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第45～55頁，其第二章第二節(jié)為“商行為制度”；張保紅：《商法總論》，北京大學(xué)出版社2019年版，第210～244頁，其第三編為“商行為法”；樊濤：《中國商法總論》，法律出版社2019年版，第171～250頁，其第六章為“商事行為”；陳本寒主編：《商法新論》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第116～134頁，其第五章為“商行為”；商法學(xué)編寫組（范健主編）：《商法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第81～91頁，其第三章為“商事行為”；劉凱湘：《商法原理與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第27～28頁，其第三章為“商事行為”。甚至在新近的一些涉及到商事案例的法律文書中也時有所見。④例如，最高人民法院（2018）最高法民終130號“西藏新珠峰摩托車有限公司、西藏珠峰資源股份有限公司（原西藏珠峰工業(yè)股份有限公司）合同糾紛二審民事判決書”中，一審四川省高級人民法院認為：“雙方之間就案涉房屋及土地并非買賣法律關(guān)系，珠峰資源公司是以案涉房屋及土地作價出資到川峰電子公司，系珠峰資源公司投資新公司的商事行為。”又如，貴州省高級人民法院（2016）黔民初313號“南通晟凱置業(yè)有限公司、貴州銅仁錦江置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事判決書”中，貴州省高級人民法院一審認為：“商事主體在經(jīng)商過程中，對自身投資而為的商事行為存在的風(fēng)險應(yīng)有明確預(yù)知”。再如，最高人民法院（2019）最高法民終424號“海南陵水寶玉有限公司、李振龍股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛裁定書”中，一審海南省高級人民法院認為：“如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，更有違公平正義?！睋?jù)筆者統(tǒng)計，僅在“中國裁判文書網(wǎng)”上搜索到的、由最高人民法院再審或者二審案件的裁判文書中使用“商事行為”的即達3671次。http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?s8=03&pageId=0.2183429581529206，2019年12月1日訪問。而且，此三個概念還存在混用的情況。這三個概念究竟是同一對象的不同表達方式，還是各有所指？

筆者認為，商事行為和商行為應(yīng)當(dāng)屬于同義詞，很難辨別兩者之間的區(qū)別，可能僅僅是基于每位學(xué)者自身的使用習(xí)慣而將其稱為商事行為或者商行為。抑或存在遣詞上的優(yōu)劣，“商行為”似乎更能夠體現(xiàn)商法的屬性與特色，也更為簡潔，且體現(xiàn)出與“法律行為”或者“民事法律行為”的差異性。但是，筆者認為，使用“商事行為”的概念可能更為妥帖：其一，“商事”的概念既能夠表達商事行為與民事法律行為千絲萬縷的聯(lián)系，又可以體現(xiàn)與“民事”的區(qū)別；其二，單獨一個“商”字更多地表達商業(yè)活動本身，表達的是一個經(jīng)濟學(xué)與管理學(xué)的概念，而“商事”則加入了市民社會關(guān)系與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的價值因素，是一個法律上或者法學(xué)的概念；其三，商行為側(cè)重指向商業(yè)、商貿(mào)、商務(wù)活動，很難將諸如破產(chǎn)、票據(jù)、商事仲裁等制度納入商法的范疇，而商事行為具有更大的開放性與包容性，可以容納上述制度；其四，商事行為的概念更便于與民法上民事法律行為或者民事行為的溝通與交流，便于兩者的比較與鑒別。所以，盡管筆者認為商行為與商事行為沒有內(nèi)涵上的實質(zhì)差異，但統(tǒng)一使用商事行為的概念更為合適，也有利于在商法教義學(xué)上形成更多的相對統(tǒng)一的概念。

商事行為概念或者商行為概念屬于舶來品，是大陸法系國家和地區(qū)商法中的一個法定概念。在我國，商事行為或者商行為仍然不是法定概念，不是立法用語，而僅僅是學(xué)理概念。商事行為概念和商人概念并列，是大陸法系商法中最重要的兩個基本概念，是區(qū)分民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系的關(guān)鍵。作為法定概念的商事行為概念的界定依賴于對一國商法相關(guān)規(guī)定的解讀，作為學(xué)理概念的商事行為概念則不可避免地存在多種界定方式。我國學(xué)者在界定商事行為概念時，普遍強調(diào)它的營利性和營業(yè)性，但是存在兩種不同的界定思路。第一種思路，從經(jīng)驗主義立場出發(fā)，側(cè)重通過對商事行為本身特征的提煉來界定商事行為。這種思路指導(dǎo)下的商事行為的典型定義是：商事行為是以營利為目的的營業(yè)行為。第二種思路，參考民事法律行為的定義方式，強調(diào)商事行為的抽象法律意義。這種思路指導(dǎo)下的商事行為的典型定義是：商事行為以營利為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為。但很顯然，兩種思路有其共性，即強調(diào)商事行為的營利性，以及商事行為作為一種法律事實的存在，它能夠引起商事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，或者導(dǎo)致其他商法上的后果。例如，發(fā)起人設(shè)立公司的行為，持票人背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為，承運人簽發(fā)提單的行為，投保人與保險人訂立保險合同的行為，債權(quán)人向管理人進行債權(quán)申報的行為，等等。

商事行為、商事法律行為的概念都是商法理論借鑒民法理論的結(jié)果。在民法中，法律行為的上位概念是法律事實，法律事實包括行為和事件兩大類，其中行為是最主要的法律事實，而根據(jù)行為人是否包含發(fā)生一定法律效果的主觀意圖為標準，又可將行為分為表意行為與事實行為，表意行為即指行為人在主觀上具有產(chǎn)生一定的民事法律后果的行為，例如發(fā)出要約、簽訂合同、訂立遺囑、結(jié)婚等。表意行為主要就是法律行為。

商法理論借鑒民法理論，亦將能夠?qū)е律淌路申P(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀事實現(xiàn)象分為行為與事件，其中行為即商事行為，商事行為包括商事法律行為（表意行為）和商事事實行為（非表意行為）。商事法律行為概念是民法中的法律行為概念在商法領(lǐng)域的延伸，可以理解為是法律行為概念的下位概念。但是，與此同時，在商法領(lǐng)域，商事法律行為作為商法的基礎(chǔ)性概念，成為構(gòu)筑商法理論大廈的基石之一，具有與民法中的民事法律行為同樣重要的價值。質(zhì)言之，在私法領(lǐng)域，廣義上的法律行為其實是由民事法律行為和商事法律行為共同組成的。

既然商事法律行為屬于法律行為，它同樣以意思表示為核心。至于商事法律行為和商事行為的關(guān)系，取決于對商事行為性質(zhì)的理解。如果認為商事行為僅指法律行為，不包括事實行為或者準法律行為，則商事行為和商事法律行為屬于同義詞，可以視為商事法律行為的簡稱。如果認為商事行為不僅包括法律行為，還包括事實行為和準法律行為，則商事行為是商事法律行為的上位概念。下文會專門討論商事行為的性質(zhì)問題，此處不贅述。

《法國商法典》以商事行為概念為基礎(chǔ)構(gòu)建而成，用商事行為概念而非商人概念作為判斷是否適用商法規(guī)范的標準。法典的第一編的名稱即為“商事行為”。但是，法典并沒有對商事行為給出概念式的一般界定，而是在第L110-1條和第L110-2條用列舉方式對商事行為的種類進行了規(guī)定。⑤《法國商法典》第L110-1條規(guī)定，法律規(guī)定以下所列為商事行為：1.任何為再賣出而買進動產(chǎn)，不論是按實物原狀賣出還是經(jīng)制作與加工之后再賣出；2.任何為再賣出而買進不動產(chǎn)，但買受人是為了建造一幢或多幢建筑物并將其整體或分區(qū)賣出而實施的行為，不在此限；3.為買進、認購或賣出不動產(chǎn)、營業(yè)資產(chǎn)、不動產(chǎn)公司的股票或股份而進行的任何中介活動；4.各種動產(chǎn)租賃業(yè)；5.各種制造業(yè)、行紀業(yè)、陸路或水路運輸業(yè)；6.各種供貨、代理、商業(yè)事務(wù)所、拍賣機構(gòu)、公眾演出業(yè)務(wù)；7.各種匯兌、銀行與居間業(yè)務(wù)，電子貨幣發(fā)行與管理活動以及所有的支付服務(wù)活動；8.公立銀行的各種業(yè)務(wù)；9.批發(fā)商、零售商和銀行業(yè)之間的各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系；10.任何人之間的匯票。參見羅結(jié)珍譯：《法國商法典》（上冊），北京大學(xué)出版社2015年版，第4～5頁。同時，法典在第L121-1條規(guī)定：“實施商事行為并以其為經(jīng)常性職業(yè)的人是商人。”這表明，《法國商法典》是用商事行為作為界定商人身份的前提和標準，而不是相反。為適應(yīng)社會發(fā)展，自1807年頒布以來，通過多次修改，《法國商法典》中規(guī)定的商事行為的類型不斷豐富。法典列舉的商事行為是依其形式或性質(zhì)而當(dāng)然為商事行為，不論行為人是否為商人。雖然《法國商法典》采客觀主義的商法理論，但是法典所能規(guī)定的商事行為的類型總是有限的，無法解決所有商法問題。因此，法國的司法判例創(chuàng)設(shè)了附屬性商事行為理論，承認商人身份或者非商人的商事行為可以使《法國商法典》未列舉的行為變?yōu)樯淌滦袨椤Ｔ凇斗▏谭ǖ洹分?，商事行為包括兩大類，第一類是因為行為本身的特征而被明確列舉為商事行為的行為；第二類是因為行為人的商人身份或者非商人身份的行為人的另一商事行為的影響而從民事行為變?yōu)樯淌滦袨榈母綄傩陨淌滦袨椤＂迏⒁娏_結(jié)珍譯：《法國商法典》（上冊），北京大學(xué)出版社2015年版，第3～11頁。

與《法國商法典》不同，《德國商法典》采用了主觀主義體系，商法條文的適用以法律主體的人格特征即所謂商人身份為前提條件。以商人身份作為界定商事行為的前提和標準以及是否適用商法規(guī)范的標準，《德國商法典》規(guī)定了商事行為的一般性定義，其第343條第1款規(guī)定：“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營的一切行為?！薄兜聡谭ǖ洹返?44條還規(guī)定了商事行為的一般性推定制度，凡是商人所進行的行為均推定為商事行為，而且推翻推定的要求非常嚴格。⑦參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第211頁。以商人身份界定商事行為和商事行為的推定制度，是《德國商法典》中識別商事行為的主要方法。作為補充，《德國商法典》還規(guī)定了9種類型的基本商行為，任何人只要進行這9種行為就被授予商人身份，無需再根據(jù)其他條件來確認商人身份。⑧參見張民安、龔賽紅：《商法總則》，中山大學(xué)出版社2007年版，第229頁。在《德國商法典》中，在概念上，商事行為可以統(tǒng)一地界定為：一個商人所實施的、屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營的一切行為。但是在司法邏輯上，商事行為是《德國商法典》所規(guī)定了的9種典型或基本商事行為，以及商人從事的一切行為，除非被證明該行為不屬于其商事營利事業(yè)之經(jīng)營范疇。

顯然，在大陸法系典型的兩種商法典立法體例中，無論是商行為主義還是商人主義立法例，其實都在立法語言中使用了商行為或者商事行為的概念，使商事行為成為一個法定概念，其商法教義學(xué)更廣泛地使用商事行為或者商行為的概念作為商法基礎(chǔ)理論與商法邏輯體系的要素。

三、商事行為對于商法獨立性的意義

18世紀后期，在理性主義思潮的主導(dǎo)下，德國民法學(xué)者抽象出法律行為概念，并使其成為《德國民法典》中的法定概念?！胺尚袨槔碚撌?9世紀德意志法律科學(xué)的絕對主題，而19世紀德意志所獲得的世界性聲譽，正是建立在法律行為理論的基礎(chǔ)之上?！雹徂D(zhuǎn)引自朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。通過法律移植，包括我國在內(nèi)的眾多大陸法系國家都在私法中引入了法律行為概念，確立了法律行為制度。法律行為是法技術(shù)的構(gòu)造物，一方面在形式意義上，它因為高度的抽象性和概括力對民法的體系化發(fā)揮重要作用，另一方面在價值意義上，它以意思表示為核心，是民商事主體自我安排其法律關(guān)系和私法生活的最重要手段，體現(xiàn)了私法自治原則的貫徹。有學(xué)者深刻分析了法律行為制度在當(dāng)代社會中的價值：首先，法律行為制度的設(shè)立解釋了私法自治的基本精神；其次，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求；再次，法律行為制度為建立有限的、服務(wù)型政府奠定了基礎(chǔ)。⑩王利明：《法律行為制度的若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。

商事行為和法律行為作為抽象概念在各自范圍內(nèi)都發(fā)揮著體系化功能。法律行為是民商法中的基礎(chǔ)性概念，發(fā)揮著使私法體系化的作用，而商事行為則是商法中的基礎(chǔ)性概念，承擔(dān)著將商法體系化的任務(wù)。法律行為概念作為法技術(shù)的構(gòu)造物，具有本質(zhì)規(guī)定性，以意思表示為核心要素，內(nèi)涵明確。然而，試圖用質(zhì)的規(guī)定性的方式界定商事行為的內(nèi)涵的努力總是難以令人滿意。究其原因，法律行為概念和商事行為概念承擔(dān)的不同功能導(dǎo)致前者是規(guī)定性的概念，而后者只能是描述性的概念。法律行為概念是貫徹私法自治的手段，是設(shè)置法律規(guī)范的出發(fā)點，而商事行為概念是識別商法的調(diào)整對象，決定是否適用商法的判斷標準，是法律規(guī)范適用的前提。這意味著，把握商事行為概念時，需要避免不自覺地將其置于法律行為理論陰影的籠罩之下，應(yīng)該用描述的方式通過對商事行為的典型特征的提煉和概括來識別商事行為。

在所有法律部門中，民法和商法的關(guān)系最為緊密，一般所謂商法的獨立性指的是商法相對于民法的獨立性。王保樹教授曾經(jīng)精辟地指出：“如何認識商法與民法的關(guān)系，這在認識商法與諸法的關(guān)系中是最重要的?！?王保樹：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第25頁。有商法學(xué)者進一步指出：“商法與民法的關(guān)系十分密切，兩者都是對私人之間的財產(chǎn)關(guān)系予以調(diào)整，兩者都是私法的重要組成部分，兩者既相互獨立，也相互影響?！?張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第19頁。商法分為實質(zhì)意義上的商法和形式意義上的商法。形式意義上，我國目前沒有商法典或者商法總則或商法通則，只有《民法總則》和民商事單行法，?按照十三屆全國人大常委會的立法計劃，《中華人民共和國民法典（草案）》正在由立法機關(guān)審議之中，將在十三屆全國人大三次會議上審議通過。如《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《公司法》《票據(jù)法》《海商法》等等。實質(zhì)意義上，我國的商法規(guī)范既存在于《公司法》《票據(jù)法》這類商事單行法中，也存在于《民法總則》《合同法》這類民事立法中。形式意義上的商法獨立性問題，主要表現(xiàn)為在制定民法典的背景下，是否還制定獨立的商法典或者商法通則。實質(zhì)意義上的商法獨立性問題則體現(xiàn)為商法是否有獨立的不同于民法的調(diào)整對象，即獨立于民法所調(diào)整的平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系以外的商事關(guān)系，進而對商事法律關(guān)系適用不同于民事法律關(guān)系的法律規(guī)則或者對同樣的法律規(guī)則作不同的解釋和適用。

商事行為概念對形式意義上和實質(zhì)意義上的商法的獨立性都有重要意義。實質(zhì)意義上的商法獨立性以其具有獨特的調(diào)整對象為前提，商事行為是和商人并列的識別商法的調(diào)整對象的重要標準，是區(qū)分民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系的最重要判斷標準。實質(zhì)意義上的商法獨立性是一國的法律適應(yīng)社會現(xiàn)實需要而產(chǎn)生的客觀現(xiàn)象，是商事行為這一抽象概念得以存在的現(xiàn)實前提。而商事行為概念作為是否適用商法的判斷標準，其價值則在于使實質(zhì)意義上的商法的獨立性得以彰顯和實現(xiàn)。形式意義上的商法獨立性不是必然的客觀現(xiàn)象，而是一國立法體例或模式選擇的結(jié)果，可以表現(xiàn)為獨立的商法典或者商法通則，也可以表現(xiàn)為不制定獨立的商法典或者商法通則。當(dāng)然，大陸法系大部分國家采用的是民商分立的立法體例或模式。在大陸法系國家或地區(qū)的商法典中，無論采客觀主義體系還是主觀主義體系，商事行為都是重要的法定概念。我國如果進行商法典或者商法通則的立法，商事行為必然是一個重要的體系性概念，對它的深入研究有助于提高我國的商法典或者商法通則的立法水平。

筆者認為，商事行為之于商法獨立性的意義具體表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，與民事法律行為的功能主要體現(xiàn)為意思自治的工具不一樣，商事行為盡管也兼具意思自治的功能，但其最重要的功能并不在于此，而在于區(qū)分民法與商法各自的調(diào)整對象與規(guī)范領(lǐng)域，甄別應(yīng)當(dāng)屬于商法而非民法調(diào)整的市民社會關(guān)系，為私法即民法和商法各自的適用提供甄別標準。無論是法國商法典奉行的商行為主義立法例還是德國商法典奉行的商人主義立法例，其實都離不開將商行為作為法定概念，都不可避免地將商行為作為判斷民法與商法法律適用的主要依據(jù)，都對商行為進行分類與列舉，由此清楚地告訴我們：無論是立法上還是法教義學(xué)上，商行為或者商事行為最主要地都是作為民法與商法法律適用的甄別標準而創(chuàng)造和使用的。

第二，對民法而言，其作為部門法的獨立性是毋庸置疑的事實，且民法作為私法的基本法是私權(quán)賴以對抗公權(quán)力的工具，如果說憲法是國家社會或者政治社會的基本法，民法便是市民社會的基本法，民法作為基本法地位的依據(jù)是市民社會，民事法律行為作為一種純粹的法技術(shù)構(gòu)造僅僅是作為實現(xiàn)意思自治和私法自治的工具而已，?同注⑩。民法本身不需要民事法律行為來證明其作為獨立法律部門存在的依據(jù)，而商行為或者商事行為卻是商法能否獨立于民法、能否證明商法具有自己獨特的調(diào)整對象的依據(jù)，其本身即具有法律部門的質(zhì)的規(guī)定性功能。極而言之，如果缺少了商行為或者商事行為的概念，商法便失去了作為獨立法律部門存在的理論依據(jù)和法律適用價值。筆者贊同正如有的學(xué)者指出的那樣，“只要存在商法（無論是實質(zhì)意義上的商法還是形式意義的商法），就必然存在商行為?！?葉林：《商行為的性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。

第三，民法中法律行為制度與理論和意思表示具有最為緊密的聯(lián)系，但同時兩者又有明確的區(qū)分，意思表示是作為創(chuàng)造法律行為的工具，法律行為則作為實現(xiàn)私法自治的工具。“意思表示的主導(dǎo)力量是個人意愿，法律行為層的主導(dǎo)力量是法秩序”；“在構(gòu)建意思表示制度時一定要把保障個人意愿實現(xiàn)這一目標放在首位，在構(gòu)建法律行為制度時則要對法秩序的要求給予更大的關(guān)注。”?王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。商法基于其營利性、簡便性、快捷性、外觀性的特征，更加關(guān)注法秩序的建立與維持，而相對于法律行為會更少強調(diào)以主觀上的意思表示否定客觀上行為之效果，所以商事行為作為商法中實現(xiàn)私法自治與意思自治的途徑與工具，必須涵括所有的客觀實施的商事行為，既包括具有形成私法上效果的意思表示之法律行為，也包括不含有此種意思表示的事實行為，由此才能將商行為作為體現(xiàn)商法獨立性的基礎(chǔ)性因素。

四、商事行為的性質(zhì)與基本分類

對于商事行為的法律性質(zhì)，我國學(xué)界主要有三種觀點。第一種觀點可以稱為“法律行為說”，認為商事行為是法律行為概念在商事領(lǐng)域的延伸，僅指商事法律行為，以行為人的意思表示為必備要件。?參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第124頁；覃有土主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第40頁；趙萬一主編：《商法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第31頁；施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2018年版，第75頁。第二種觀點可以稱為“獨立行為說”，認為商事行為是一種獨立的行為形態(tài)，它既可以涵蓋意思表示，又不拘泥于意思表示，從而形成了與法律行為和其他行為相互交織的奇特局面。質(zhì)言之，商事行為與法律行為沒有必然聯(lián)系，是一種獨立于傳統(tǒng)民事法律行為制度、單獨為商事特別法所創(chuàng)立的制度，不限于法律行為，還包括準法律行為和事實行為，如企業(yè)的自主經(jīng)營行為、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美袨楹蜔o因管理行為。第三種觀點為“混和行為說”，其主張與“獨立行為說”接近。?參見董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第125頁；張民安、龔賽紅：《商法總則》，中山大學(xué)出版社2007年版，第220頁。

根據(jù)筆者的歸納，主張“法律行為說”的學(xué)者的主要理由有：第一，各國商法中明確規(guī)定的商事行為類型都是法律行為；第二，如果商事行為既包括法律行為也包括事實行為，會導(dǎo)致法定主義的調(diào)整方式和法律行為調(diào)整方式的相互誤用，增加法官和當(dāng)事人判斷商事行為性質(zhì)的任意性；第三，如果認為商事行為包括法律行為和事實行為，則法律還應(yīng)該規(guī)定商事法律行為概念，以便區(qū)分上位概念和下位概念，但各國實際立法中并非如此；第四，我國目前的商事法律中存在較多對事實行為的法定主義調(diào)整，是因為我國處于市場經(jīng)濟的初期，政府對工商業(yè)和市場管制較嚴，這種現(xiàn)象具有階段性，并非長期的應(yīng)然狀態(tài)；第五，如果認為商事行為包括法律行為和事實行為，會導(dǎo)致法律行為和商事行為之間出現(xiàn)決然的斷裂，進而破壞民法典的內(nèi)在邏輯，破壞民商合一的立法體例。?參見前引：趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第124頁；覃有土主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第40頁；趙萬一主編：《商法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第31頁；施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2006年版，第87頁。

主張“獨立行為說”的學(xué)者的主要理由有：第一，商事行為概念僅僅是為商法規(guī)則的適用而創(chuàng)設(shè)，對于民商法規(guī)則的適用范圍和順序具有重要意義。既然民商法規(guī)則既有調(diào)整法律行為的，也有調(diào)整事實行為的，商事行為概念也應(yīng)該既包括法律行為也包括事實行為。第二，大陸法系各國的商法中，大部分規(guī)則是為控制營利性事實行為而設(shè)置的，例如，商事交易管理規(guī)則、商事賬簿與報表設(shè)置規(guī)則、反不正當(dāng)競爭規(guī)則等等，將事實行為排除在商事行為的概念之外，會造成此類行為在商法適用上的障礙。第三，商法的本意是控制營利性營業(yè)行為，既包括對法律行為的調(diào)整，也包括對事實行為的調(diào)整，將商事行為限制為法律行為不能完整體現(xiàn)商法的本意。

筆者認為，“獨立行為說”更符合商事行為概念的制度功能，是對商事行為之性質(zhì)的更好定位。既然法律行為是私法中的基本概念，而商法又是私法的組成部分，法律行為概念當(dāng)然地延伸到商法領(lǐng)域，法律行為概念本身就應(yīng)當(dāng)是適用于商法中的概念，商法專門創(chuàng)設(shè)的商事行為概念顯然不只是限于以意思表示為要素的法律行為。但是另一方面，商事行為概念有不同于法律行為的獨立的功能，即區(qū)分民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系進而適用商法的判斷標準。既然民法和商法都既調(diào)整法律行為，也調(diào)整事實行為，商事行為概念要完整地承擔(dān)是否適用商法的判斷標準功能，也應(yīng)該既包括法律行為，也包括事實行為。區(qū)分法律行為和事實行為，不是商法中的商事行為概念所承擔(dān)的功能，也不需要由商事行為概念來承擔(dān)這一功能，法律行為概念已經(jīng)承擔(dān)了這一功能。法律行為和商事行為是不同分類標準下產(chǎn)生的承擔(dān)不同功能的行為類型，不存在必然的聯(lián)系。法律行為對應(yīng)的概念是事實行為或準法律行為，區(qū)分標準是意思表示的有無。商事行為對應(yīng)的概念是民事行為、行政行為等，區(qū)分標準是行為發(fā)生的社會關(guān)系領(lǐng)域?；诿穹ê蜕谭ㄖg一般法和特別法的關(guān)系，民法中規(guī)定的法律行為概念同樣適用于商法領(lǐng)域，所謂商事法律行為概念可以通過商事行為和法律行為的交集來界定，因此，商法不需要專門規(guī)定商事法律行為概念，僅規(guī)定商事行為即可。

是故，基于“獨立行為說”，根據(jù)商事行為是否必須具備行為人的意思表示，可以將商事行為分為商事法律行為和商事事實行為。此為商事行為的基本分類。

商事法律行為指以行為人的意思表示為構(gòu)成要素的商事行為。各國商法典規(guī)定的商事行為大部分都是商事法律行為。基于商事法律行為的營利性、投資性、復(fù)雜性、風(fēng)險性、長期性、專業(yè)性等特征，其要求行為人不僅具有基本的、使得民事法律行為有效的要件，即必須是完全行為能力人，而且對行為人的行為能力的要求高于民事法律行為。自然人必須是完全行為能力才能從事有效的商事法律行為，但是限制行為能力甚至無行為能力人也可以從事一定范圍內(nèi)的民事法律行為，而限制行為能力人和無行為能力人是不能從事有效的商事法律行為的。關(guān)于商事法律行為在意思表示方面，相對于一般民事法律行為的特殊性，前文已詳述，此處不贅。

商事法律行為是行為人基于意思表示而主動地、自覺地、有目的地實施的行為，其主觀動機與目的都是清晰的，旨在產(chǎn)生一定的商事法律效果，其明知該行為會產(chǎn)生一定的商法上的后果或效果，并且追求此種效果的產(chǎn)生。例如，發(fā)起人共同設(shè)立公司的行為；公司股東與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同的行為；出票人簽發(fā)商業(yè)承兌匯票的行為；等等，不一而足。

商事事實行為是不以行為人的意思表示為構(gòu)成要素的行為。商事事實行為是基于法律的直接規(guī)定而不是行為人的意思表示，發(fā)生商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅等法律效果。在商事法律關(guān)系中，有很大一部分是通過法定主義調(diào)整方式來調(diào)整的，商事主體間的權(quán)利義務(wù)是通過商法認定商事主體的商事事實行為而得以確定。

商事事實行為通常包括履行商事合同的行為、完成約定或者法定事項的行為、進行商業(yè)談判的行為等等。例如，廣告代理商基于廣告代理合同而制作和發(fā)布廣告的行為、保險公司在發(fā)生保險事故后進行理賠的系列行為、承運人將貨物進行海上運輸?shù)男袨?、公司股東或者其他清算義務(wù)人進行清算并辦理公司注銷登記的行為、個體工商戶到市場監(jiān)管部門辦理領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的行為、票據(jù)上的付款義務(wù)人向持票人支付款項的行為等。

商事事實行為既包括合法的行為，例如辦理營業(yè)執(zhí)照登記與領(lǐng)取的行為，也包括非法的行為，例如通過偽造身份證、住所地、銀行賬號等手段辦理公司法人營業(yè)執(zhí)照登記的行為，未取得保險經(jīng)紀人資格而從事保險經(jīng)紀業(yè)務(wù)的行為，甚至也包括侵權(quán)行為，例如搶奪公司財產(chǎn)的行為、侵占公司經(jīng)營場所的行為、冒用他人商標銷售商品的行為，等等。這些行為都會產(chǎn)生一定的商法上的后果，都屬于商事行為的范疇，是最主要的引起商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的原因。

除了商事行為，一些其他原因也可能導(dǎo)致商事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，此即行為以外的法律事實，包括不以人的意志為轉(zhuǎn)移的純粹客觀事件（例如不可抗力、意外事故等）、一定的事實狀態(tài)（例如占有）、一定的時間之經(jīng)過（例如訴訟時效與取得時效）。但這些原因均與人（商事主體）的主觀意志無關(guān)，不是商事主體實施的行為，既不屬于商事事實行為，更不屬于商事法律行為。

商事事實行為和商事法律行為區(qū)分的標準在于是否存在行為人的意思表示，即行為人明知且主動追求其行為產(chǎn)生一定的商法上的后果，通過一定的方式將此種內(nèi)心意思進行外部表達。如果存在這樣的意思表示，即為商事法律行為，反之則為商事事實行為。區(qū)分的意義在于，商事法律行為是最主要的引起商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實，如果確定某一具體的商事法律關(guān)系是由商事法律行為而非商事事實行為引發(fā)，則必須證明和探尋當(dāng)事人的真實意思表示，否則會影響商事法律行為的成立與生效，影響當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)，影響法律行為的效果。如果確定某一商事法律關(guān)系是由商事事實行為引發(fā)，則僅需證明存在此種客觀事實即可，無需證明和探尋當(dāng)事人的真實意思表示。例如，繳納保險費是一項商事事實行為，而非商事法律行為，不影響保險合同的成立與生效，除非雙方當(dāng)事人明確約定將繳納保險費作為合同的生效要件。相反簽訂保險合同為商事法律行為，是雙方共同意思表示一致的結(jié)果，與是否繳納保險費這一事實行為無關(guān)。

理論上對于商事行為獨立性的質(zhì)疑主要體現(xiàn)在兩個方面：第一個方面，從宏觀層面，主張我國的民商立法體例應(yīng)該采取民商合一模式，商事行為概念不存在立法上的“生存”空間；第二個方面，從微觀層面，認為商事行為概念本身存在缺乏科學(xué)性和必要性。宏觀層面的質(zhì)疑，是對于商事行為獨立性的可能的質(zhì)疑；微觀層面的質(zhì)疑是對商事行為獨立性的價值的質(zhì)疑。

我國的民商事立法仍處在發(fā)展變化的過程之中，《民法總則》甚至《民法典》的頒布并不意味著我國必然選擇了民商合一的立法體例或模式。學(xué)術(shù)界關(guān)于采取民商合一還是民商分立模式的探討仍然是各持己見，遠未到蓋棺定論的時候。關(guān)于我國進行《商法通則》或者商法典立法的理由，商法學(xué)者有大量論述，茲不贅述。至少民商分立模式仍然是我國私法體系的可能選擇，商事行為概念仍然具有立法上獨立存在的可能性。對于商事行為概念科學(xué)性和必要性的質(zhì)疑，則需要主張商事行為獨立性的學(xué)者認真回應(yīng)。對于商事行為概念科學(xué)性的質(zhì)疑是，這一概念是否是一個足夠清晰的概念，能否準確地區(qū)分商事行為和非商事行為，特別是民事行為。商事行為確實是一個較難界定的概念，但是某種意義上所有的概念都有一定的不確定性，法律概念也不例外。實際上，法律概念只要能滿足法律適用所需要的一定程度的確定性就夠了。商事行為概念是《法國商法典》《德國商法典》中的法定概念，這證明通過恰當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)和法律解釋技術(shù)，商事行為概念本身能夠滿足法律適用所要求的一定程度的確定性。對于商事行為概念必要性的質(zhì)疑是，商事行為就是以營利為目的的法律行為，沒有多大的特殊性，有法律行為概念足以。但是，恰如有的學(xué)者正確指出的，“商行為（或稱商事行為）有其特殊性，對商行為的法律調(diào)整當(dāng)以‘相對專門’的方式進行，這也是一些傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)約定俗成的做法?！?蔣大興：《論民法典（民法總則）對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性》，載《比較法研究》2015年第4期。關(guān)于商事行為和一般民事法律行為的區(qū)別，下文將予詳述。

五、商事行為的特征

商事行為到底是否具有不同于民事法律行為的特征，這是商法基本理論中不可繞開的問題。就大陸法系傳統(tǒng)的商法中的商行為理論，確實難謂已經(jīng)歸納出了二者之間的差異性，正如有的學(xué)者尖銳地指出的，“傳統(tǒng)的商事行為并不像人們想象的那樣特別，它并沒有形成整體統(tǒng)一的，異乎于民事行為的普遍特點，所謂的商事行為的某些特點，不過是個別商事行為偶然的、個體的表現(xiàn)，并不具有涵蓋所有商事關(guān)系的普遍意義。”?趙旭東：《商法的困惑與思考》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2002年第1期。但是另一方面，隨著商法規(guī)范的不斷豐富，商法適用的不斷擴張，現(xiàn)代商法理論的發(fā)展逐漸完善了對商事行為基本理論的抽象，包括其與民事行為如何進行一般性甄別的法技術(shù)手段。說到底，由于民事行為的基本理念與很多規(guī)則已經(jīng)無法妥當(dāng)?shù)剡m用到商事法律關(guān)系中去，如果非要機械適用則極有可能犧牲商事主體的合法利益，違背商事活動的營利性本質(zhì)，違背當(dāng)事人的真實意思，違背基本的商業(yè)判斷規(guī)則，造成當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不對等，人們逐步建立起一套甄別民事行為與商事行為的規(guī)則。而這些規(guī)則得以建立的前提則是人們找到了商事行為與民事行為二者之間的區(qū)別標準或因素。極而言之，是商事規(guī)則本身內(nèi)含了商事行為與民事行為的區(qū)別，就如有學(xué)者指出的，“之所以在立法中和司法中會出現(xiàn)商事行為規(guī)則：第一，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)民事行為且不能被傳統(tǒng)民事行為所涵蓋的私法行為；第二，既有民事規(guī)則不足以解決因商事行為而產(chǎn)生的糾紛，或者說既有民事規(guī)則解決商事糾紛不能得到公正的結(jié)果?！?趙旭東：《商法的困惑與思考》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2002年第1期。

對于商事行為的特征，我國商法學(xué)者的歸納較為趨同，一般均認為基于商事行為的本質(zhì)屬性與制度功能而具有以下特征：

（一）以營利為目的

商事行為必定是以營利為目的，這意味著商事行為不會是為了公益事業(yè)而發(fā)生和存在的，而是為了商事主體自己的私的利益而發(fā)生與存在的。就此而言，這也是商法與民法最大的相同之處，即商法和民法都是私法，都是關(guān)于私的主體即民商事主體的私權(quán)的法律，都是市民社會的規(guī)則。但是，商法與民法的最大不同在于，民法盡管也是關(guān)于私的權(quán)利與利益的法律，但具體到每一個具體的民事法律行為、每一項具體的民事法律關(guān)系，當(dāng)事人既可以是為了營利的目的，也可以是為了非營利的目的，比如為了純粹的興趣愛好而訂立一份書籍的買賣合同，甚至為了公益事業(yè)的目的而訂立一份捐助合同，而商事行為必定是以營利為目的的。人類歷史的發(fā)展過程中，正是因為有了商人們對營利的孜孜追求，才積累了大量的公私財富，才鼓勵了人們的不斷創(chuàng)新，才促進了科學(xué)技術(shù)的不斷進步，才有了人類今天的文明。也因此創(chuàng)造出了系列的、復(fù)雜的、實用性極強的商事法律制度。營利性是商事行為的最本質(zhì)特征，也是商法不同于民法的最顯著特征。

營利性不僅是商事行為的最主要特征，而且是商事行為最核心的構(gòu)成要件。惟需注意者，商事行為的營利性僅要求行為目的具有營利性，而不問行為結(jié)果是否實現(xiàn)營利，因為結(jié)果是否營利是商事行為所需承擔(dān)的天然風(fēng)險，即商業(yè)風(fēng)險或市場風(fēng)險。確認和保護營利原則是商法的基本原則，營利目的是商事行為核心的構(gòu)成要件，使其區(qū)別于行政行為、公益行為、普通的民事行為等不以營利為目的的行為。

一方面，所謂“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”，任何商事主體的設(shè)立均以營利為目的，商事主體所為的商事行為也自然以營利為目的；另一方面，對非商事主體而言，其行為以營利為目的，是對其適用商法的重要理由。商法的“手”之所以可以伸到非商事主體的社會關(guān)系中，將非商事主體的行為納入商法的調(diào)整范疇，正是因為當(dāng)非商事主體所為的行為具有營利目的時，便將自身置身于“高收益、高風(fēng)險”的、具有某種“投機性”的商業(yè)社會與市場環(huán)境，需要受到商法中的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)則之調(diào)整。

鑒于營利目的屬于內(nèi)心意思，無法直接考察，只能根據(jù)行為人的外在表現(xiàn)推定和判斷，除了考慮行為的客觀目的和商事習(xí)慣，對營利性的判斷一般采取推定原則，如果行為主體為商事主體，即推定其行為具有營利性，而對非商事主體的行為進行營利目的之推定和判斷時，需要參酌更多的個案具體因素。

（二）主要由商事主體實施

商事行為因為不僅具有連續(xù)性、反復(fù)性、長期性的交易特點，而且實行非常嚴格的專業(yè)化分工，因之又具有了專業(yè)性、技術(shù)性、復(fù)雜性的特點，再加上現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場本身的規(guī)律又決定了商事行為具有極大的不確定性、風(fēng)險性、投機性。由此，通常是由專門從事此類營利行為的主體通過設(shè)立專業(yè)化的商事主體，特別是各類有限公司、股份公司、有限合伙、普通合伙等以此作為載體從事商事行為，進而形成了商法中的主體法定之原則。當(dāng)然，商事主體的范圍很廣，形式多樣，除了前述公司、合伙外，在我國更包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)等形式。

根據(jù)主觀主義的立法例，凡是由商事主體實施的行為原則上均為商行為，受商法的規(guī)制與調(diào)整。但是同時，即使不是商事主體，民事主體以營利為目的實施的行為也可以歸入到商事行為中來，受商法的調(diào)整。

在主觀主義體例的商事立法中，商法用商人界定商事行為，強調(diào)商事行為的主體資格，商人身份是商事行為的基本構(gòu)成要件。根據(jù)《德國商法典》第343條，商事行為包括兩個構(gòu)成要件：商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)。而在客觀主義體例的商事立法中，商法強調(diào)商事行為的性質(zhì)而不強調(diào)商人的身份和資格，商人身份不是商事行為的構(gòu)成要件?？陀^主義體例或者主觀主義體例本質(zhì)是立法技術(shù)層面的差異，都不得不面對現(xiàn)代社會商事活動和民事活動相互交織的現(xiàn)實。一方面，商人的生活具有雙重性即商事性（進一步解釋為營利性與投機性）和民事性（進一步解釋為生存性與消費性），其在從事商事行為的同時也需要從事民事行為；另一方面，非商人（純粹的民事主體）的生活也具有雙重性，其在主要從事民事行為的同時也可能從事商事行為。因此，無論客觀主義體例還是主觀主義體例都不得不吸收對方的某些因素，相互借鑒。20世紀50年代以來，國際范圍內(nèi)的商法已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，從單純的客觀主義或者主觀主義向折衷主義方向發(fā)展成為基本趨勢。

可以確定的是，商事行為主要由商事主體實施，行為人的商事主體資格即商人身份，是識別商事行為的重要標準。但是，是否將其作為商事行為的構(gòu)成要件則屬于立法技術(shù)的考量。如果將行為人的商事主體資格作為商事行為的構(gòu)成要件，在非商人實施商事行為時，法律不得不將非商人擬制為商人，有多此一舉之嫌。正是因為這一因素，我國學(xué)者大多不主張將商人身份作為商事行為的構(gòu)成要件。筆者贊成此一多數(shù)學(xué)者的主張。

（三）以營業(yè)為主要表現(xiàn)形式

所謂營業(yè)，是指商事主體以營利為目的而反復(fù)地、連續(xù)地、不間斷地實施某種或某類商業(yè)活動的行為。“經(jīng)營性也被稱為營業(yè)性，所謂經(jīng)營性是指營利行為的連續(xù)性和不間斷性，它表明主體至少在一段時間內(nèi)連續(xù)不間斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動，因而是一種職業(yè)性營利行為?！?同注②，第54頁。營業(yè)強調(diào)的是：其一必須是以營利為目的，其二是連續(xù)性地從事某一商業(yè)行為，而不是偶一為之。通常，營業(yè)需要取得國家要求的特定營業(yè)資格，比如，設(shè)立公司取得公司法人資格證，即法人營業(yè)執(zhí)照，才能從事營業(yè)行為，或者說才能以營業(yè)的形式從事商事行為。如果要從事某種特殊的營業(yè)行為，即國家實行特殊管理的營業(yè)行為，例如證券交易營業(yè)、存款貸款營業(yè)、保險營業(yè)、拍賣營業(yè)、信托營業(yè)等，則除了需要首先設(shè)立公司取得公司營業(yè)執(zhí)照外，還需要取得主管部門頒發(fā)的特定或特種營業(yè)的資格或者資質(zhì)，比如由中國證監(jiān)會頒發(fā)的證券行業(yè)特種營業(yè)資格、由中國銀保監(jiān)會頒發(fā)的保險行業(yè)特種營業(yè)資格等。

營業(yè)只是商人實施商事行為的形式，因為商人是依法取得營業(yè)資格的主體，非商人沒有營業(yè)資格，不能從事營業(yè)活動。商人可以不采用營業(yè)形式實施商業(yè)行為，非商人雖然不具有營業(yè)資格，一定條件下也可以實施商事行為。根據(jù)《日本商法典》對商事行為的分類，商事行為分為絕對的商事行為、營業(yè)的商事行為和附屬的商事行為。既然營業(yè)的商事行為只是商事行為中的一類，營業(yè)自然不是所有商事行為的必然形式，因此，營業(yè)形式不是所有商事行為的構(gòu)成要件，而只是典型的或通常的商事行為的構(gòu)成要件。

六、商事行為與民事法律行為的區(qū)別及典型的商事特別規(guī)則

從理論上探討商事行為的基本原理，建立較為統(tǒng)一的商法教義學(xué)的概念，最為關(guān)鍵之處在于厘清商事行為與民事法律行為的區(qū)別。綜合各家之言，依筆者之梳理與歸納，商事行為與民事法律行為的區(qū)別體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）商事行為與民事法律行為區(qū)別的主要體現(xiàn)

1.法律適用方面的區(qū)別

根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法適用的法律適用規(guī)則，商法是民法的特別法，對于商事行為，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法，包括商事習(xí)慣，然后才適用民法。這是商事行為和民事法律行為在法律適用上的原則區(qū)別。商事交易具有營利性、連續(xù)性、快捷性的特點，商事主體因為從事商事營業(yè)經(jīng)營的職業(yè)性，具有注意程度要求高而保護程度低的特點。為使商事行為法律制度適應(yīng)商事交易和商事主體的這些特點和需求，在具體法律制度層面上，各國商法一般都針對民法中的一般民事法律行為規(guī)則作出某些針對商事行為的特別規(guī)定。

我國《民法總則》第11條規(guī)定：其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。對于該條規(guī)定的理解，特別是其中所表述的“其他法律”到底所指為何，學(xué)者之間的見解有所不同，但大部分學(xué)者認為此處所稱“其他法律”最主要的是指商事法律，以商法的地位最為顯著。?王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第59～60頁；楊立新主編：《民法總則要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第72頁；陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第81頁。

各國商法中為商事行為對一般民事法律行為制度作出的特別規(guī)定涉及法律行為制度的各個方面和不同的具體法律行為，并形成普遍認可的常見的若干類型商事特別規(guī)則。后文將予詳述。

2.行為動機與目的的區(qū)別

行為是指人有意識的活動。動機和目的是人做出任何行為時不可避免的心理活動的產(chǎn)物。一方面動機和目的具有很強的主觀性，另一方面，動機和目的也具有一定的客觀性，特定類型、特定性質(zhì)的行為往往具有同樣的動機和目的。無論商事行為，還是民事法律行為，都是抽象程度很高的一般概念。雖然商事行為多種多樣，各種具體商事行為千差萬別，行為人的動機和目的難免具有多樣性，但是所有商事行為的行為人卻有一個一致的動機和目的，即營利?！霸趥鹘y(tǒng)商法之立法與理論上，大多將這種營利目的理解為行為實施主體的終極目的?！?范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第52頁。

一方面，民事法律行為的多樣性比起商事行為有過之而無不及；另一方面，從財產(chǎn)行為到身份行為，從有償行為到無償行為，各種民事法律行為之間的差異性比各種商事行為之間的差異性更大。所有民事法律行為唯一的共性是意思表示的存在，如果說所有的民事法律行為的行為人具有共同的動機和目的，它只能是抽象意義上的追求私法上一定法律效果的發(fā)生。顯然，某些民事法律行為的行為可能具有營利目的，但是營利不是所有民事法律行為的行為人共同的動機和目的，例如行為人結(jié)婚的行為或者贈與行為都不是為了營利。如前文所述，營利目的是商事行為的核心構(gòu)成要件，可以作為區(qū)分商事行為和一般民事法律行為的最重要參考標準。

3.行為方式的區(qū)別

商事行為以營業(yè)行為為主，表現(xiàn)為在管理者的管理下，有計劃地、不間斷地投入人力、物力和財力進行某種經(jīng)營活動的行為。對于一個商主體，在判斷什么是“屬于經(jīng)營商事營業(yè)”的行為時，就必須注意到屬于經(jīng)營商事營業(yè)的不僅有典型和通常的行為，如證券買賣行為、不動產(chǎn)擔(dān)保交易行為、票據(jù)簽發(fā)行為、公司重組行為等，還包括所有與商事營業(yè)有間接關(guān)系的行為，諸如附屬行為、輔助行為、準備行為和清算行為等，都屬于經(jīng)營商事營業(yè)。

一般民事法律行為不需要具有營利目的，更不會以營業(yè)行為的方式進行。同樣性質(zhì)的行為，比如房屋租賃，如果是商人在經(jīng)營商事營業(yè)過程中的準備行為，則屬于商事行為，如果是一般民事主體的非營業(yè)行為，則屬于民事法律行為。而且以營業(yè)方式進行的行為，即使不具有明顯的營利性，也屬于商事行為，例如商場為客戶提供免費的物品保管服務(wù)的行為。因此，行為方式的不同可以作為區(qū)分商事行為和一般民事法律行為的另一重要參考。此外，除了行為的連續(xù)性、反復(fù)性、不間斷性特征，行為方式的不同也體現(xiàn)在商事行為通常具有計劃性，這也是一般的民事行為所不具有的。計劃性強調(diào)的是行為人“不僅有經(jīng)營的目標，還要對實現(xiàn)經(jīng)營目標的措施和所采取的手段作出具體安排?！?

4.行為主體的區(qū)別

私法中的主體可以分為自然人和組織體兩大類。我國《民法總則》將民事主體分為自然人、法人和非法人組織三類，后兩類屬于組織體；法人又分為營利法人、非營利法人和特別法人，其中非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等，特別法人包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人；非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)（例如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等）。上述各種類型的民事主體都可以從事民事法律行為。

商事行為的行為人主要是商事主體，即商人，也可以是一般民事主體。商事主體分為商自然人、商合伙和商法人，基于商事行為的營利性，商事主體主要包括自然人、營利法人和個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等非法人組織。除行為主體的形態(tài)和類型外，根據(jù)商法中的主體法定原則，商事主體資格的取得通常都需要通過國家商事登記機關(guān)的登記，取得特定的營業(yè)許可證明文件，故商事登記制度也可以作為判斷商事主體身份的依據(jù)。各國商法大都規(guī)定了商事行為的推定制度，即商事主體從事的一切行為推定為商事行為。因此，行為人的商人身份可以作為區(qū)分商事行為和一般民事法法律行為的重要參考。

5.行為形式的區(qū)別

行為，作為一種客觀存在，無論是商事行為還是一般民事法律行為，都必然以一定的形式存在。雖然現(xiàn)代私法原則上采取形式自由原則，法律仍然可能基于某些原因?qū)σ恍┨囟ǖ男袨橐?guī)定形式上的要求。法律對行為的形式的要求，既可能影響行為的成立或者也可能影響行為的效力。一方面，商法對某些商事行為的形式要求比民法對相同性質(zhì)的民事法律行為的形式要求更加自由和寬松；另一方面，商法對某些商事行為的形式要求比民法對相同性質(zhì)的民事法律行為的形式要求更加嚴格。這兩種傾向都是存在的，更進一步說明了商法和商事行為的復(fù)雜性及其相較于民事法律行為的不同之處。

商法之所以對某些商行為的形式要求更自由和寬松，首先是為了滿足商事交易對于靈活性、便捷性和形式多樣性的更強烈需要；其次是因為考慮到商人的交易和法律經(jīng)驗，他們的自身保護能力更強，對他們給予特別保護的必要性也因此降低。例如《德國民法典》第766條、第780條和第781條規(guī)定，民事主體所作的債務(wù)擔(dān)保行為或債務(wù)承認行為必須以書面方式為之，否則即為無效?陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2013年版，第304～308頁。。而《德國商法典》第350條規(guī)定，即使債務(wù)擔(dān)保行為或債務(wù)承認行為以口頭方式為之，該擔(dān)保行為或債務(wù)承認行為亦對商人有效?杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第170頁。。

商法之所以對某些商事行為的形式要求更嚴格，首先是為了交易相對人的合理信賴，維護商事交易賴于存在的信用基礎(chǔ)；其次是為了應(yīng)對商事行為的整體性和投機性對社會產(chǎn)生的負外部性，維護整體的交易安全和交易秩序。例如立法對票據(jù)行為規(guī)定了嚴格的形式要件，使票據(jù)行為具有要式性和文義性特征。又如前文中分析的關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)則，公司法采取了較之于民事?lián)８鼮閲栏竦暮贤行l件，在民事?lián)Ｖ杏行У暮贤芸赡茉诠緭?dān)保（商事?lián)＃┲惺菬o效的。

6.意思表示的不同地位

意思表示是指行為人把產(chǎn)生一定的私法上效果的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。恰如德國民法學(xué)者指出的，“法律行為要求意思的表達，這一意思的表達使所制定的規(guī)則產(chǎn)生效力，它就是意思表示?！?［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯、米健校，法律出版社2013年版，第29頁。意思表示不僅是民事法律行為的構(gòu)成要件，而且是民事法律行為的核心要素，這一點是毫無疑問的，但意思表示是否同樣也是商事行為的構(gòu)成要件則取決于對商事行為性質(zhì)的理解。如前所述，對于商事行為的性質(zhì)，如果采取“法律行為說”，則意思表示也是商事行為的構(gòu)成要件；如果采取“獨立行為說”，則意思表示不是商事行為的構(gòu)成要件，只是商事行為中的商事法律行為的構(gòu)成要件。

雖然民事法律行為和商事法律行為都以意思表示為構(gòu)成要件，但是二者有關(guān)意思表示適用的法律規(guī)則仍有不同。首先，民事法律行為和商事法律行為適用的意思表示解釋規(guī)則存在區(qū)別。法律行為的解釋主要有意思主義與表示主義兩種理論。意思主義強調(diào)以表意人的真實意思作為解釋根據(jù)，關(guān)注表意人的利益保護；而表示主義則從接受人的客觀認知立場來解釋表意人的表示意思，強調(diào)維護交易安全與保護相對人的信賴利益。民法中意思表示的效力采取折衷主義，還是在很大程度上考慮表意人的真實意思，并以此改變其表現(xiàn)出來的所謂不真實的意思的法律效力。為體現(xiàn)對交易安全的有效維護，商事行為采取嚴格的外觀主義，一般不考慮行為的所謂真實意思。表示主義是與商事行為的營利性相適應(yīng)的解釋方法，符合商業(yè)社會高效快捷和安全的價值追求。就如有的學(xué)者所十分恰當(dāng)指出的：各國學(xué)者研究商行為概念時“已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f，意思表示是營業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素……商行為不是法律行為或者意思表示的簡單延伸，無需包含意思表示因素，但卻必須符合營業(yè)性的特征?！?同注?。其次，民事法律行為和商事法律行為的意思表示存在瑕疵的法律后果不同。存在通謀虛偽、欺詐、脅迫、重大誤解等意思表示瑕疵情形，會導(dǎo)致民事法律行為的效力瑕疵，例如無效或者可撤銷。但是在商事交易中，為了維護交易秩序，意思表示瑕疵可能不會導(dǎo)致商事行為的無效或者可撤銷，而是允許采取一些補救措施，例如如果公司已經(jīng)設(shè)立，即使某位股東是受到欺詐而與他人設(shè)立公司，也不能以此為由申請撤銷公司。

（二）常見的商事特別規(guī)則舉例

各國商法中常見的關(guān)于商事行為的特別規(guī)定主要包括（但不限于）如下幾項具體規(guī)則：

1.沉默效力的推定規(guī)則

民事法律行為中沉默只有例外情況下才能構(gòu)成對要約的承諾，而在商事行為中，沉默這一承諾方式被普遍承認。在民事行為中，要約人發(fā)出要約后，受要約人如果既不對要約表示接受，又不對要約表示拒絕，而是以沉默相對，則不能推定其接受要約，要約規(guī)定的有效期屆滿時，產(chǎn)生要約被拒絕而非承諾的后果。但是在商事行為中，根據(jù)商事習(xí)慣，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間以往的交易慣例，受要約人如果不在規(guī)定的期限內(nèi)作出任何意思表示，既不表示接受也不表示拒絕，則要約期限屆滿時推定為受要約人接受要約，當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，除非受要約人明確表示拒絕?！坝捎谏绦袨榫誀I利為目的，其主體理應(yīng)對其行為負擔(dān)較之法律行為實施主體更加嚴格的義務(wù)與責(zé)任，所以在商行為之意思表示中，沉默作為意思表示的方式可以更廣泛地得到確認?！?王建文：《商法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第51頁。這一規(guī)則與商事交易中的迅捷、便利原則以及商事外觀主義原則密切相關(guān)。

2.違約金的剛性約束規(guī)則

民事合同中約定的違約金如果當(dāng)事人（違約方）認為過高，可以請求司法機關(guān)予以減少，?而商事合同中當(dāng)事人約定的違約金原則上禁止調(diào)整，當(dāng)事人不能請求調(diào)減。商事合同原則上不能適用違約金調(diào)減規(guī)則的主要原因與理由的營利性的本質(zhì)屬性與商業(yè)判斷規(guī)則的體現(xiàn)，在商事合同中即便當(dāng)事人約定了很高的違約金，但基于對商事主體作為理性人的推斷，當(dāng)事人之間不存在信息優(yōu)勢或者信息不對稱的情形，約定較高甚至很高的違約金通常都是基于雙方對交易中商業(yè)風(fēng)險的安排，且較高的違約金的約定能夠促使雙方當(dāng)事人積極履行合同義務(wù)，提高商事交易的效率，并且可以達到防范商事交易中不誠信行為的目的。

域外法上有此立法先例，例如《德國民法典》第343條第1款規(guī)定：違約金數(shù)額過巨的，可以根據(jù)債務(wù)人的申請，以判決減至適當(dāng)數(shù)額。而《德國商法典》第348條：商人在經(jīng)營其營業(yè)中約定的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少。?

3.連帶責(zé)任的推定適用

民法中共同行為人的連帶責(zé)任以法律的明確規(guī)定或者當(dāng)事人的明確約定為前提，商法推定共同行為人間承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，公司法中的公司設(shè)立行為，如果公司設(shè)立失敗，則設(shè)立過程中形成的債務(wù)（包括合同之債與侵權(quán)之債）均由全體設(shè)立人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。又如，票據(jù)上的保證行為，只要保證人在票據(jù)上保證人欄目簽字，則數(shù)個保證人之間不論是否有約定，均應(yīng)對票據(jù)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

4.商事習(xí)慣在意思表示解釋中的重要地位

商法特別強調(diào)商事習(xí)慣在意思表示解釋中的作用，例如，我國《合同法》分別在第61條、第125條規(guī)定了交易習(xí)慣，盡管一般認為我國《合同法》是典型的民商合一的合同法，既規(guī)制民事合同，也調(diào)整商事合同，但《合同法》基本上是以商事合同作為立法范本的，其使用的概念都是“交易習(xí)慣”，此處的“交易”多為營利性的營業(yè)行為，主要是指商事合同?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！边@兩個重要條文均對商事習(xí)慣在解釋當(dāng)事人的意思表示、合同沒有約定或者約定不明時合同內(nèi)容的確定有重要意義。

除上述第61條、第125條外，我國《合同法》中直接提及交易習(xí)慣的條文共9條，此外還有因第61條而被間接提及的條文。這些條文可以分為四類：第一類為交易習(xí)慣與合同成立、生效的相關(guān)規(guī)定，第二類為合同解釋的規(guī)定，第三類交易習(xí)慣作為合同漏洞填補的依據(jù)，第四類為交易習(xí)慣與合同履行的相關(guān)規(guī)定，與誠實信用原則結(jié)合在一起，劃定當(dāng)事人履行合同的義務(wù)。?參見王倩男：《論交易習(xí)慣的司法適用》，北京大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文。作為民商合一的立法體例，我國《合同法》充分體現(xiàn)了商事交易習(xí)慣在處理商事糾紛中的重要意義，也蘊含了對商事合同成立與效力判斷、意思表示解釋、合同責(zé)任承擔(dān)等方面的特殊規(guī)則。

5.對外擔(dān)保的嚴格要件

民事?lián)Ｖ恍璺蠐?dān)保法和合同法的一般生效要件即可成立并生效，只要不違反擔(dān)保法的強制性規(guī)定，例如不違反《擔(dān)保法》關(guān)于國家機關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的單位不得作為保證人的規(guī)定。但在商事?lián)Ｖ?，特別是以營利性的商事公司作為擔(dān)保人的時候，其所簽訂的為他人提供擔(dān)保的合同的效力則不僅受《擔(dān)保法》《合同法》的規(guī)制，同時還要受到《公司法》的規(guī)制?！熬捅ＷC而言，民事保證與商事保證的最大差別是，前者關(guān)注保證人保證能力之滿足，后者關(guān)注保證程序是否符合商人的內(nèi)部決議?！?同注?。例如，我國《公司法》第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。如果某一公司簽訂的對外擔(dān)保的合同超過了公司章程規(guī)定的限額，盡管第三人（被擔(dān)保人）可能并不知道公司章程有此類限額規(guī)定，但此種情況下的擔(dān)保合同根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定仍應(yīng)認定為無效。此與商事合同原則上盡量不認定為無效的規(guī)則是辯證存在的關(guān)系，因為公司法對于公司的對外擔(dān)保有特別的規(guī)定，違反該特別規(guī)定必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，盡管允許當(dāng)事人通過修改公司章程的方式使合同的效力得到補正，但在未修改之前只能認定為無效。?最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》有關(guān)公司擔(dān)保的司法解釋也體現(xiàn)了此一思維，即公司對外擔(dān)保行為的效力認定不能僅僅根據(jù)《合同法》而應(yīng)當(dāng)同時且更主要的依據(jù)《公司法》的規(guī)定與原理，這是法院系統(tǒng)有關(guān)公司擔(dān)保理論與規(guī)則的重大變化之一，其第18條規(guī)定：“《公司法》第16條為防止法定代表人隨意代表公司對外提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。這意味著擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源?！?/p>

6.商事留置權(quán)要件的寬松化

民事留置權(quán)的成立要求動產(chǎn)與債務(wù)存在牽連關(guān)系，商事留置權(quán)的成立無需動產(chǎn)與債權(quán)存在牽連關(guān)系。我國《物權(quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。此處“企業(yè)之間留置的除外”就是充分考慮到商事留置權(quán)不同于民事留置，企業(yè)之間的留置權(quán)都是因為營業(yè)行為形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)，在商業(yè)實踐中，企業(yè)之間相互交易頻繁，追求交易效率，講究商業(yè)信用，如果嚴格要求留置財產(chǎn)必須與債權(quán)的發(fā)生基于同一法律關(guān)系，則明顯有悖交易迅捷和交易安全原則?！段餀?quán)法》的此一規(guī)定說明我國的商事留置權(quán)呈現(xiàn)出了較強的開放性和商事適用性。?劉凱湘：《比較法視角下的商事留置權(quán)制度》，載《暨南學(xué)報》2015年第8期。

7.流質(zhì)契約的有效性

民事債權(quán)的質(zhì)權(quán)適用流質(zhì)禁止規(guī)則，擔(dān)保商事債權(quán)的質(zhì)權(quán)不適用流質(zhì)禁止規(guī)則?！段餀?quán)法》第211條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。此即物之擔(dān)保中的流質(zhì)禁止規(guī)則，其立法目的在于防止對債務(wù)人的不公平。但在商事主體之間訂立的動產(chǎn)質(zhì)押合同，如果當(dāng)事人作出了上述約定，則原則上不能認為合同違反了《物權(quán)法》的規(guī)定而無效，其理由是商事主體之間均為以營利為目的而進行商事行為，均對交易成本、交易風(fēng)險等有對等的理性判斷，約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時直接由債權(quán)人取得質(zhì)押財產(chǎn)的所有權(quán)，既不會損害債務(wù)人的利益，也有利于實現(xiàn)債權(quán)，鼓勵交易，促進市場發(fā)展。

8.利息的推定規(guī)則與自行約定規(guī)則

基于生活消費目的的借款合同即民事合同，當(dāng)事人如果沒有約定是有償還是無償，即是否支付利息，則一般應(yīng)當(dāng)認定為無償，借款人無需支付利息，?例如，《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！倍谕顿Y目的或者其他營利性行為的商業(yè)借款合同，則應(yīng)當(dāng)是有償?shù)?，借款人必須支付利息。換言之，在以營利性為目的的借款合同中，即使當(dāng)事人沒有約定支付利息，借款人也應(yīng)當(dāng)支付利息，除非雙方當(dāng)事人明確約定不支付利息。有學(xué)者更進一步指出：“因商事行為所生之債，可以約定高于銀行同類貸款一定比例（例如，4倍到10倍，甚至更高）的利息，應(yīng)當(dāng)允許商人之間自行約定較高利率進行資金流轉(zhuǎn)?！?同注?。

9.合同解除權(quán)的事先排除適用

《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！币来艘?guī)定，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，當(dāng)約定的解除條件成就時，當(dāng)事人即可行使解除權(quán)。但是，當(dāng)事人是否可以約定排除一方或者雙方（通常是一方）解除合同的權(quán)利呢？例如，合同約定一方在一定期限內(nèi)或者一定情形下不得解除合同，此種約定是否違反了上述第93條的強制性規(guī)定，限制了一方的法定權(quán)利？一般而言，在民事合同中，基于民法的平等和公平原則，不能事先約定排除一方解除合同的權(quán)利，但是在商事交易中，如果不對一方的合同解除權(quán)進行某種限制，可能會使另一方陷入十分不利的境地，不利于交易安全，例如，在租賃合同中，民事租賃（住宅租賃）合同中就不能約定排除任何一方的解除權(quán)，但營利性的物業(yè)租賃合同，基于承租人通常對租賃物業(yè)進行較大的、個性化需要的裝修裝飾，投資巨大，且其從事的是固定場所的營業(yè)行為，如果不限制出租方的解除權(quán)，承租人可能隨時被逐出租賃物業(yè)，這不僅是對承租人的不利，而且對整個商業(yè)物業(yè)租賃市場都是極為不利的，所以在商事合同中允許當(dāng)事人事先排除解除權(quán)的行使，這樣的約定是有效的，而在民事合同中原則上此種約定是無效的。

10.抵銷條件的寬松化

法定抵銷規(guī)則在民事行為和商事行為中有較大的不同，其中最主要的是法定抵銷的條件不同，亦即：在民事行為中，兩個抵銷的債權(quán)必須是同種類之債，例如同為金錢之債，且實踐中基本上都是金錢給付之債，但在商事行為中，相互抵銷的債權(quán)不一定是同種類的，換言之，即使是不同種類的債務(wù)，也可以基于法定抵銷權(quán)的行使而產(chǎn)生債的消滅的效果?！逗贤ā返?9條規(guī)定：當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。依此規(guī)定，法定抵銷不僅要求債務(wù)是同種類的，而且要求標的物品質(zhì)相同。但是在商事行為中，例如甲對乙欠交一批機器，乙對甲欠交一批布料，標的物的品質(zhì)完全不同，但甲乙均可以主張法定抵銷，以同時消滅兩個債務(wù)。商事行為中允許不同種類的債相互抵銷，有利于盡快了結(jié)商事主體之間的債權(quán)債務(wù)，加速資金、財物的往來與充分利用，符合商法所具有的簡便、迅捷的特征。

以上是各國商法中常見的、普遍適用的商事特別規(guī)則，其特殊性正是與一般的民事法律行為規(guī)則不同而得以體現(xiàn)。我國民商法學(xué)界大部分學(xué)者也都認可上述基于商事行為與民事法律行為不同而建立的常見特殊商事規(guī)則。但是，現(xiàn)有的民法規(guī)范中并未明確地規(guī)定這些例外規(guī)則，只能借助于商法基本規(guī)范加以規(guī)定，且民法規(guī)范中的零星規(guī)定遠遠不能滿足充分的規(guī)則供給。?同注?。更為主要的是，這些特殊規(guī)則是不能為民法所包容的，并且構(gòu)成了商法獨立于民法的主要因素，正如有的學(xué)者指出的，“商事規(guī)則難以為民法所包容是商法生存至今的重要原因?！?李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第41頁。當(dāng)然，除了這些常見的例外與特殊規(guī)則，商事行為所生成的一般規(guī)則同樣具有不同于民事法律行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系的效果，需要不同的規(guī)則供給，此點前已詳述。