平臺(tái)在自營(yíng)業(yè)務(wù)中的法律地位
——以信賴保護(hù)為中心

余佳楠

目前，大量平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者都不僅是純粹的信息提供者與交易撮合者，而且是商品與服務(wù)（以下統(tǒng)稱“自營(yíng)業(yè)務(wù)”）的提供者，尤其以購物平臺(tái)、旅游服務(wù)平臺(tái)為代表?！?〕相關(guān)的業(yè)務(wù)例如“京東自營(yíng)”“亞馬遜自營(yíng)”“天貓超市”“當(dāng)當(dāng)自營(yíng)”“云集超市”“攜程自營(yíng)”“去哪兒自營(yíng)”“馬蜂窩自營(yíng)”等。這種“自營(yíng)+開放平臺(tái)”的平臺(tái)經(jīng)營(yíng)模式引發(fā)了關(guān)于平臺(tái)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中主體地位的爭(zhēng)議，最典型案例是“京東自營(yíng)案”。在該案中，消費(fèi)者在購買被標(biāo)記為“自營(yíng)”的商品發(fā)生糾紛后，向法院起訴作為平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司。但后者認(rèn)為其并非“自營(yíng)”購物關(guān)系中的合同相對(duì)方，合同相對(duì)方為同一集團(tuán)下的商品經(jīng)營(yíng)者，所謂“自營(yíng)”乃為“集團(tuán)自營(yíng)”之意。其事實(shí)根據(jù)是發(fā)票載明的銷售方并非平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，而是屬于京東集團(tuán)的另一公司。法院接受了這一觀點(diǎn)，并以被告主體不適格為由駁回起訴。〔2〕“京東電子商務(wù)公司僅為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的所有者，其已通過電子發(fā)票形式對(duì)銷售者真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式進(jìn)行了公示，范先生購買產(chǎn)品的發(fā)票均顯示已開具，可以認(rèn)定其已知悉商品銷售者?！标P(guān)于該案，可參見新華網(wǎng)對(duì)此的報(bào)道：http://www.xinhuanet.com/yuqing/2017-01/12/c_129442826.htm，2019 年7 月3 日訪問。法院在該案中的態(tài)度具有代表性。在目前涉及平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)的司法實(shí)踐中，主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的具體公司為合同相對(duì)方。〔3〕筆者以“平臺(tái)自營(yíng)”為關(guān)鍵字，在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行全文檢索（檢索范圍為截至2019 年7 月3 日該網(wǎng)所收錄的裁判文書），共產(chǎn)生16 個(gè)結(jié)果，篩選后得到5 個(gè)相關(guān)案例。需要說明的是，因可歸為法律上“自營(yíng)”的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在實(shí)踐中名稱極不統(tǒng)一，所以以“平臺(tái)自營(yíng)”為檢索關(guān)鍵字必定會(huì)遺漏一些案例。不過該5 例已較有代表性，仍可作管窺之用。其中，對(duì)于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者是否是自營(yíng)關(guān)系中的主體，明確支持與反對(duì)的判決各一例；在其余3 例中，原告徑直起訴了發(fā)票中顯示的銷售者（而非平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者），判決書未特別涉及關(guān)于自營(yíng)主體的討論。支持的判決為“紐海電子商務(wù)（上海）有限公司、廣州依露美化妝品有限公司與紐海信息技術(shù)（上海）有限公司、北京萬豪天成貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”，上海市高級(jí)人民法院（2016）滬民終339 號(hào)民事判決書；反對(duì)的判決為“莊小東與北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司、廣州晶東貿(mào)易有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”，福建省泉州市洛江區(qū)人民法院（2015）洛民初字第2031 號(hào)民事判決書；未形成爭(zhēng)議的判決為“尹前林、成都京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，四川省成都市中級(jí)人民法院（2017）川01 民終1699 號(hào)民事判決書；“趙雯穎訴紐海信息技術(shù)（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 民終4618 號(hào)民事判決書；“呂芝培與廣州晶東貿(mào)易有限公司、上海易到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司徐匯分公司買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 號(hào)民事判決書。

對(duì)于這一問題，自2019 年1 月1 日起施行的《電子商務(wù)法》第37 條第1 款規(guī)定，平臺(tái)對(duì)自營(yíng)業(yè)務(wù)應(yīng)進(jìn)行區(qū)分標(biāo)記；第2 款規(guī)定，對(duì)被標(biāo)記為自營(yíng)的業(yè)務(wù)，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者“依法承擔(dān)商品銷售者或者服務(wù)提供者的民事責(zé)任”。在結(jié)果上可以認(rèn)為，在所有被標(biāo)記為自營(yíng)的業(yè)務(wù)中，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者均基于法律規(guī)定成為交易的相對(duì)方。如果將該規(guī)定適用于前述案件，則平臺(tái)將不能主張自己并非“自營(yíng)”購物關(guān)系中的合同相對(duì)方。但是，新規(guī)則的出臺(tái)并不能確保問題的終局解決，例如，電子商務(wù)法起草組編寫的《電子商務(wù)法條文釋義》（以下簡(jiǎn)稱《釋義》）對(duì)該條的理解以及學(xué)界目前的相關(guān)討論即顯示了存在爭(zhēng)議的可能性。〔4〕“自營(yíng)指的是包括運(yùn)營(yíng)電子商務(wù)平臺(tái)在內(nèi)的整個(gè)具有關(guān)聯(lián)性質(zhì)的公司整體從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)……換言之，運(yùn)營(yíng)平臺(tái)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)公司必須與從事自營(yíng)的公司同屬于一個(gè)商業(yè)意義上的整體。在這種情況下，是屬于該整體的公司對(duì)相關(guān)的交易承擔(dān)責(zé)任，而不一定必須是嚴(yán)格意義上的運(yùn)營(yíng)平臺(tái)的公司承擔(dān)責(zé)任。”參見電子商務(wù)法起草組：《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018 年版，第114 頁。學(xué)界相關(guān)的討論，參見楊立新：《電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者自營(yíng)業(yè)務(wù)的民事責(zé)任》，載《求是學(xué)刊》 2019 年第1 期。最高人民法院最近出臺(tái)的《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2020〕32 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《電商平臺(tái)指導(dǎo)意見》）第二點(diǎn)也部分地認(rèn)可了此前的司法實(shí)踐，認(rèn)為商品實(shí)物上以及發(fā)票等交易單據(jù)上標(biāo)注的銷售主體信息，也可以作為判斷自營(yíng)主體的考量因素。本文將從現(xiàn)行相關(guān)法律制度和法學(xué)理論出發(fā)，探討平臺(tái)在自營(yíng)業(yè)務(wù)中的身份識(shí)別問題，并就《電子商務(wù)法》第37 條的功能與規(guī)范目的展開討論，分析其構(gòu)成要件和法律后果，以為其解釋與適用提供參考。

一、平臺(tái)自營(yíng)主體爭(zhēng)議中的法律問題：意思?xì)w屬

（一）平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)的內(nèi)部關(guān)系：以意思自治為出發(fā)點(diǎn)

基于平臺(tái)所發(fā)生的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)涉及商品或服務(wù)的購買者、提供者以及平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者三方主體。其中，在產(chǎn)品或服務(wù)提供者與平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者之間，相關(guān)業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)是相當(dāng)靈活的。對(duì)于這種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的展開，民商法的基本制度從以下兩個(gè)角度確認(rèn)其自由空間。為行文流暢起見，下文論述以商品買賣為例，如無特殊說明同樣適用于其他類型的合同。

一方面，從意思自治原則出發(fā)，合同主體的確定以當(dāng)事人的意思表示為準(zhǔn)。而法律交往中的主體總是以一定的名義行為。進(jìn)入法律關(guān)系、承擔(dān)法律后果的主體未必是具體行為的實(shí)施者。這一效果一般通過代理制度達(dá)成。在代理制度下，法律主體可以授權(quán)他人為自己從事法律行為，而由自己承擔(dān)法律效果。尤其是在平臺(tái)購物交易活動(dòng)中，其為平臺(tái)與具體銷售者或供貨商之間的關(guān)系安排提供了廣闊的空間，商品的生產(chǎn)與銷售既可由平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者直接完成，也可由其他生產(chǎn)者或銷售商完成。例如，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者可能與生產(chǎn)者達(dá)成如下協(xié)議，即線上店鋪業(yè)務(wù)將其標(biāo)記為自營(yíng)，平臺(tái)在接收訂單后即通知該廠家，并由廠家直接發(fā)貨；或者由廠家按訂單備貨，而由平臺(tái)委托物流公司上門攬收。在這一商業(yè)模式下，廠家扮演平臺(tái)供貨商的角色?！?〕這一商業(yè)模式在線上與線下都非常常見，線下銷售的代表性例子如各大超市的“自有品牌”，線上銷售的典型例子有“天貓超市”“網(wǎng)易嚴(yán)選”等。是否將相關(guān)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)標(biāo)記為自營(yíng)，完全屬于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者基于市場(chǎng)布局、競(jìng)爭(zhēng)策略、價(jià)格利潤(rùn)、產(chǎn)品質(zhì)量、合作關(guān)系等方面因素所形成的商業(yè)決策。

另一方面，從企業(yè)組織角度而言，作為一種制度供給，我國(guó)公司法為股東提供有限責(zé)任制保護(hù)，并使公司具有獨(dú)立的法律人格。而在作為組織體的公司或者企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部，如何在法律框架下進(jìn)行具體的結(jié)構(gòu)安排原則上也是自由的。公司制度和公司法理論并不在原則上規(guī)定契約和企業(yè)之間的邊界問題，這一邊界由市場(chǎng)參與者自行確定。也即法律對(duì)于公司內(nèi)部組織的規(guī)定僅限于公司機(jī)關(guān)，除此之外，原則上不就特定的經(jīng)營(yíng)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)屬于或不屬于公司組織體的問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)規(guī)定。

基于以上觀察可以認(rèn)為，“自營(yíng)”業(yè)務(wù)在內(nèi)部關(guān)系方面并沒有某種固定的結(jié)構(gòu)。相關(guān)商品或服務(wù)的實(shí)際銷售既可以由平臺(tái)自己直接完成，也可由供貨商完成；這一供貨商可能是外部第三方，也可能與平臺(tái)同屬一個(gè)企業(yè)集團(tuán)。平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)究竟由誰負(fù)責(zé)實(shí)際運(yùn)作，在價(jià)格、交易方式等方面誰具有決定權(quán)，涉及對(duì)一系列不同因素的考量與商業(yè)判斷。當(dāng)然，在例外的情形下，法律可能對(duì)某種商業(yè)模式和經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷和干預(yù)，〔6〕參見下文“三、（一）”的討論。但這并非通常情況。因此，《電商平臺(tái)指導(dǎo)意見》第二點(diǎn)第一段的規(guī)定，也不能為自營(yíng)問題中平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的區(qū)分提供有意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)的外部關(guān)系：平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者作為表意人的外觀

根據(jù)《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定，“自營(yíng)業(yè)務(wù)”與“平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者開展的業(yè)務(wù)”相區(qū)分而存在。這準(zhǔn)確地描述了平臺(tái)自營(yíng)在商業(yè)實(shí)踐中的定位，其區(qū)別于平臺(tái)內(nèi)的第三方經(jīng)營(yíng)者，自營(yíng)業(yè)務(wù)中的售前咨詢、貨運(yùn)物流、售后服務(wù)〔7〕基于對(duì)自營(yíng)業(yè)務(wù)實(shí)踐的一般觀察，只要不涉及訴訟或仲裁，在通常的售后服務(wù)中幾乎不可能發(fā)生經(jīng)營(yíng)者身份方面的疑問。自營(yíng)業(yè)務(wù)售后服務(wù)的入口均在平臺(tái)網(wǎng)站下，且并不會(huì)指向某一第三方。等均以平臺(tái)的名義開展。〔8〕對(duì)此，可參考京東購物平臺(tái)對(duì)“自營(yíng)”的說明：“京東自營(yíng)是……京東采購、售后、京東開具發(fā)票。非自營(yíng)模式是京東提供銷售平臺(tái)，由廠家或者其他商家發(fā)貨，京東向商家收取平臺(tái)使用費(fèi)用?！眳⒁奾ttps://www.jd.com/phb/zhishi/1d8083990997c980.html，2019 年7 月3 日訪問。在購物流程中，購物者并不會(huì)感知某一區(qū)別于平臺(tái)的主體存在。這是自營(yíng)業(yè)務(wù)的顯著特征，也是其商業(yè)邏輯順理成章的結(jié)果。

其中的重要問題是，如何客觀理解“自營(yíng)”或者具體交易中消費(fèi)者所接收的其他信息的含義。后者例如在名為“超市”的平臺(tái)上，商品的網(wǎng)絡(luò)頁面上既未標(biāo)明“自營(yíng)”，也沒有明顯標(biāo)記其他銷售者時(shí)，對(duì)其應(yīng)當(dāng)作何理解?！?〕對(duì)此，以下案例中原告的主張頗切中問題要害：“‘天貓超市’不符合網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)內(nèi)涵，‘天貓超市’在消費(fèi)者普通認(rèn)知和天貓網(wǎng)絡(luò)公司宣傳上，都是天貓網(wǎng)絡(luò)公司自營(yíng)超市，因而獲得消費(fèi)者信賴?！眳⒁姟罢憬熵埦W(wǎng)絡(luò)有限公司、陳書偉網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2018）粵0303 民申17 號(hào)民事裁定書。需受領(lǐng)的意思表示的解釋，目的在于以意思表示受領(lǐng)人的認(rèn)知為準(zhǔn)則，探究意思表示的規(guī)范意義，而非表意人的“真實(shí)”意思?！?0〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第458 頁以下；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第211 頁以下、第218 頁以下。就“集團(tuán)自營(yíng)”的問題而言，從日常生活的通常理解出發(fā)，“自己”指的是作為一個(gè)主體的自身；而從法律體系與結(jié)構(gòu)出發(fā)，具有法律主體地位的是集團(tuán)中的公司，集團(tuán)本身并不是法律所認(rèn)可的交易主體。雖然企業(yè)的組織經(jīng)營(yíng)形態(tài)可以自由選擇，但是如果企業(yè)選擇采取設(shè)立不同子公司的方式經(jīng)營(yíng)，那么就必須接受后者在法律上的獨(dú)立地位。而考察平臺(tái)自營(yíng)的實(shí)踐，也并不存在將“自營(yíng)”等同于“集團(tuán)自營(yíng)”的固定交易習(xí)慣，“自營(yíng)”因此也不會(huì)被通行地理解為“集團(tuán)自營(yíng)”?！?1〕例如，亞馬遜所稱“自營(yíng)”即為平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的自營(yíng)：“除非商品詳情頁面明確說明，否則本網(wǎng)站上商品由北京世紀(jì)卓越信息技術(shù)有限公司提供，且該等商品描述以及其它內(nèi)容中的‘亞馬遜’均指北京世紀(jì)卓越信息技術(shù)有限公司?！眳⒁奾ttps://www.amazon.cn/gp/help/customer/display.html/ref=footer_claim?ie=UTF8&nodeId=200347160，2019 年7 月3 日訪問。在商品頁面標(biāo)記不明的另一些情況下，結(jié)合人們?cè)谌粘Ｉ钪袑?duì)“超市”等詞的一般理解，其效果也與標(biāo)記自營(yíng)的情況類同。

對(duì)于線上購物者而言，以上“自營(yíng)”“超市”的標(biāo)記構(gòu)成了一種強(qiáng)烈的表征，使購物者可以合理信賴平臺(tái)即為相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者。平臺(tái)自營(yíng)主體爭(zhēng)議的關(guān)鍵問題即在于如何對(duì)這一信賴提供法律保護(hù)。

（三）代理制度作為討論框架

面對(duì)表見行為人與實(shí)際行為人可能不一致的情形，簡(jiǎn)明的解決思路或許是根據(jù)意思表示的客觀解釋所得出含義，徑直認(rèn)定平臺(tái)是交易相對(duì)方，使合同成立。但其面臨的困境是，當(dāng)論及意思表示的解釋時(shí)，通常針對(duì)的是其內(nèi)容，而并不預(yù)設(shè)包括對(duì)意思表示主體的解釋，無論是遵循消極信賴還是積極信賴的思路均是如此?！?2〕即使是在認(rèn)可對(duì)意思表示的積極信賴保護(hù)的立法例下，涉及的也僅是意思表示的內(nèi)容，而不涉及表意人主體的問題。參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護(hù)——兼談我國(guó)民法典總則制定中的幾個(gè)問題》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期，第1153 頁以下。這是基于一種簡(jiǎn)單的邏輯，即意思表示解釋的目的在于探知在具體交易環(huán)境下表意人真實(shí)的或者應(yīng)當(dāng)具有的意思；而本文所涉及的問題恰恰是誰才應(yīng)當(dāng)是真正的表意人。是否可以通過單純的意思表示解釋，使一個(gè)依其主張無意于進(jìn)入合同關(guān)系的主體（而不是基于何種條款進(jìn)入合同關(guān)系的問題）承受合同的約束？對(duì)此問題，難以通過單純的意思表示解釋給出肯定的回答。

對(duì)于獨(dú)立法律主體之間意思表示的歸屬問題，〔13〕當(dāng)然，公司獨(dú)立性的缺乏，可能造成人格混同或財(cái)產(chǎn)混同等情形，從而導(dǎo)致公司法上“揭開公司面紗”規(guī)則的適用，也可能導(dǎo)致合并破產(chǎn)。本文不涉及此類情形。應(yīng)在代理制度的框架下討論。因此，要討論平臺(tái)自營(yíng)主體方面的問題，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是考察在平臺(tái)和具體“銷售方”之間究竟是誰作出了意思表示，進(jìn)而討論該意思表示是為自己作出，還是應(yīng)歸屬于平臺(tái)。首先面臨的問題是，在錯(cuò)綜復(fù)雜的內(nèi)部關(guān)系中如何確定真正的表意人。在線上購物場(chǎng)景下，這涉及一些技術(shù)性的問題。根據(jù)《電子商務(wù)法》第49條規(guī)定并結(jié)合電子商務(wù)實(shí)踐，在通常情況下，經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的商品或服務(wù)信息被識(shí)別為要約?！?4〕同前注〔4〕，電子商務(wù)法起草組書，第148 頁以下。此處，對(duì)“發(fā)布”一詞應(yīng)作法律上而不是純技術(shù)意義上的理解。重要的是，商品、價(jià)格、履行方式等要約內(nèi)容的決定者應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是表意人?！?5〕一般而言，要約系針對(duì)特定受領(lǐng)人而作出，承諾則更自不待言。這一規(guī)則所考慮的是，如果要約針對(duì)不特定的人群作出，那么可能因多個(gè)承諾而形成多個(gè)合同關(guān)系，使要約人面臨無法履行合同的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此的典型例子是，亮“空車”牌的出租車在街上行駛，并不被認(rèn)為是要約，而僅是要約邀請(qǐng)。但從技術(shù)的角度觀察，在發(fā)布線上商品信息時(shí)，發(fā)布者可以設(shè)置待售商品數(shù)量；一旦實(shí)際下單量達(dá)到商品數(shù)量，則商品自動(dòng)下架或通過其他方式不再可以被購買。因而此時(shí)面向不特定人作出要約的風(fēng)險(xiǎn)也可以通過技術(shù)的手段得到控制，可以認(rèn)為商品信息的發(fā)布構(gòu)成要約。至于究竟是誰進(jìn)行了“商品信息發(fā)布”的操作，則并不具有決定性意義，因?yàn)槿绻l(fā)布者僅僅是根據(jù)他人的指示或要求發(fā)布特定內(nèi)容，那么其只是他人意思表示的傳達(dá)者，而并不是在作出自己的意思表示。在技術(shù)分工日益精細(xì)的當(dāng)代社會(huì)，這尤其值得注意。因此，在平臺(tái)自營(yíng)問題上，僅就技術(shù)層面而言，無論“自營(yíng)”商品信息是由平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者統(tǒng)一發(fā)布，還是由不同的“實(shí)際”經(jīng)營(yíng)者自行發(fā)布，都不會(huì)在最終意義上影響法律對(duì)表意人的認(rèn)定。

在實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形有兩類。在“強(qiáng)平臺(tái)”的情形下，平臺(tái)在很大程度上是一個(gè)控制與調(diào)度的中心，接單發(fā)貨的公司只是基于平臺(tái)的“分配”而接受訂單?！?6〕例如在“京東自營(yíng)案”中，被告平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者曾向法庭表示，“‘自營(yíng)’為京東集團(tuán)自營(yíng)而非京東商城自營(yíng)，具體的銷售主體由京東集團(tuán)根據(jù)訂單具體情況確定，即根據(jù)消費(fèi)者所在區(qū)域、商品庫存量等，由京東集團(tuán)自行決定開發(fā)票主體及發(fā)貨公司主體”。參見前注〔2〕新華網(wǎng)對(duì)此的報(bào)道?？梢院侠淼卣J(rèn)為，決定商品信息等內(nèi)容的也是平臺(tái)，亦即平臺(tái)是表意人。在“弱平臺(tái)”的情形下，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者可能確實(shí)僅提供技術(shù)支持，而在“自營(yíng)”“超市”等名義下，實(shí)際表意人為其他公司。下文將在代理規(guī)則的框架下，討論平臺(tái)自營(yíng)內(nèi)部關(guān)系的以上兩種可能情形，以及《電子商務(wù)法》第37 條規(guī)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、自營(yíng)業(yè)務(wù)中的行為主體認(rèn)定：兩種情形的展開

（一）隱藏的輕名交易：平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為行為人

在平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為行為人的情形下，平臺(tái)系以自己的名義自行從事法律行為，其直接成為法律關(guān)系的參與者。即使平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與接受訂單的企業(yè)之間存在委托或者其他關(guān)系，也只能構(gòu)成間接代理。〔17〕關(guān)于《電子商務(wù)法》第37 條與間接代理規(guī)則之間的區(qū)分詳見下文“三、（三）”第2 點(diǎn)。不過，在間接代理場(chǎng)景下，要使意思表示的法律效果直接歸屬于行為人背后的另一主體也并非沒有例外。根據(jù)目前平臺(tái)自營(yíng)的實(shí)踐，可能的途徑是隱蔽的輕名交易（Gesch?ft für den, den es angeht），〔18〕“輕名交易”為蘇永欽教授的譯法，筆者認(rèn)為較簡(jiǎn)明準(zhǔn)確；其他譯法有“行為歸屬”，參見前注〔10〕，朱慶育書，第327 頁；“為行為所關(guān)涉之人而實(shí)施的行為”之譯法，參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012 年版，第913 頁。另有“（效力）及于行為人自身的行為”的譯法，似為誤譯，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第837 頁。輕名交易可存在兩種情形，即公開的輕名交易和隱蔽的輕名交易。在前一種情形下，行為人會(huì)披露其系為他人實(shí)施法律行為，只是未告知該他人的具體身份；而在后一種情形下，行為人直接使用他人的名義從事法律行為，交易相對(duì)方不知道該他人的存在。即認(rèn)為平臺(tái)只是代理人，而最終（例如在發(fā)票中）確定并被認(rèn)知的才是本人。因而值得討論的是，《電子商務(wù)法》第37 條徑行規(guī)定平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為合同主體，其與輕名交易原理之間的關(guān)系如何，該條是否排除該理論的例外適用。

在隱蔽的輕名交易案型下，雖然行為人沒有向交易相對(duì)方披露交易中尚有某一本人的存在，而是直接以自己的身份和名義進(jìn)行交易，因而違背了意定代理的顯名原則；〔19〕關(guān)于顯名原則及其地位，參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治——〈民法總則〉代理制度評(píng)述》，載《中外法學(xué)》2017年第3 期，第685 頁以下；尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，載《法學(xué)家》2011 年第2 期，第62 頁以下；殷秋實(shí)：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016 年第1 期，第76 頁以下。但是在某些情況下，法律仍然認(rèn)為本人與交易相對(duì)方之間直接成立法律關(guān)系。因?yàn)轱@名原則的目的是保護(hù)交易相對(duì)方的意思自治，使其通過意思自治實(shí)現(xiàn)自身利益，亦即確保交易相對(duì)方獲知交易伙伴的存在及其身份，從而能對(duì)后者的履行能力和商業(yè)信譽(yù)等進(jìn)行考察，決定是否與其締約以及在何種條件下與其締約。但是，如果對(duì)交易相對(duì)方而言，與誰進(jìn)行交易并無特別意義，那么顯名原則的保護(hù)就顯得并無必要了。例如，在幫朋友去超市購買日用品時(shí)，行為人無需向超市表明自己的代理人身份以及本人身份，法律關(guān)系即可直接在超市與本人之間成立，即使超市對(duì)該本人的存在及其身份一無所知。

在平臺(tái)自營(yíng)中是否也可以適用這一例外，使法律關(guān)系直接在購物者和發(fā)票所顯示的銷售者之間成立？隱蔽型輕名交易的例外并沒有確定的適用前提，其核心考量是在“本人—代理人”與交易相對(duì)方之間進(jìn)行利益衡量。一方面，考察對(duì)于交易相對(duì)方而言，獲知本人的身份是否并無特別值得保護(hù)的利益；另一方面，考察“本人—代理人”的關(guān)系以及整體交易過程，對(duì)于隱匿本人的身份是否存在合理利益。從這一基準(zhǔn)出發(fā)，基于下述理由，本文認(rèn)為前述主張難以成立。

首先，適用隱蔽型輕名交易例外的典型情形，是日常生活中即時(shí)結(jié)清的交易。即時(shí)結(jié)清的意義主要是在破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)下體現(xiàn)。因?yàn)榇藭r(shí)合同的訂立與雙方的履行幾乎沒有時(shí)間差，所以幾乎不存在因交易相對(duì)方破產(chǎn)而生風(fēng)險(xiǎn)。目前，在線購物平臺(tái)所提供的物品雖然絕大多數(shù)均為日用消費(fèi)品，但在線購物并非即時(shí)結(jié)清的交易；典型的在線購物流程為先由買方下單、付款，然后賣方發(fā)貨。〔20〕交易是否即時(shí)結(jié)清，關(guān)注的是給付效果，而不是給付行為的完成與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。因此，即使一般認(rèn)為在線購物交易屬于赴償之債，合同雙方在履行完成的效果上仍然存在時(shí)間差。此時(shí)對(duì)于先履行的購物者而言，就存在無法獲得履行的風(fēng)險(xiǎn)，因而有合理的利益了解出賣方的身份、信譽(yù)、履行能力等信息?！?1〕雖然在存在第三方支付平臺(tái)（例如支付寶）的情形下這一問題得以大大緩解，但實(shí)踐中仍存在大量直接在線支付的情形。

這并不是說與集團(tuán)中的其他公司相比，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者一定擁有更好的償債能力和更低的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。其關(guān)鍵問題在于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與所謂的“銷售方”是不同的主體，具有不同的商業(yè)信譽(yù)和破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。因而如果行為人即平臺(tái)只是意圖為他人從事法律行為，那么購物者對(duì)于獲知本人的身份，至少對(duì)于獲知其存在，就具有完全合理的利益，而不是在不知情的情況下遭“他治”。

其次，即使是在即時(shí)交易中，合同雙方的處境也未必是對(duì)等的。對(duì)于本文所探討的問題而言，在典型的消費(fèi)型買賣關(guān)系中，合同雙方處境的區(qū)別主要有如下兩方面值得強(qiáng)調(diào)。第一，對(duì)于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商家而言，尤其是在即時(shí)交易的情形下，顧客的身份幾乎完全不重要。相反，批量交易正是商家賴以經(jīng)營(yíng)與獲利的基礎(chǔ)。但對(duì)于購物者一方卻并非如此，因?yàn)槭軙r(shí)間、精力以及專業(yè)能力等方面限制，普通消費(fèi)者既難以對(duì)商品進(jìn)行徹底考察，在存在貨品瑕疵等情況下也面臨權(quán)利救濟(jì)的困難。〔22〕應(yīng)注意的是，這與《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的銷售者責(zé)任、生產(chǎn)者責(zé)任是兩個(gè)不同層面的問題。如果行為人為他人進(jìn)行法律行為，且行為可歸屬于另一主體，則其并不屬于銷售者，也就不發(fā)生銷售者責(zé)任的問題。第二，合同雙方發(fā)生瑕疵履行的可能性不同。買方的合同義務(wù)是金錢的給付，在即時(shí)交易的情況下幾乎不會(huì)發(fā)生問題（尤其不存在線下購物場(chǎng)景中的假幣問題）。但賣方的合同義務(wù)是貨品的交付，存在瑕疵履行的可能性則大得多。因此出賣人是否能提供良好的售后服務(wù)，包括商品的更換、維修以及損害賠償?shù)?，在消費(fèi)者的購物決策上具有重要影響。出于以上兩方面的考慮，在日常即時(shí)結(jié)清的交易中，迄今為止隱蔽型輕名交易都僅在購物者一方成立，而并未出現(xiàn)銷售者一方關(guān)于輕名交易的適例。〔23〕同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第839 頁；同前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第913 頁以下；同前注〔10〕，朱慶育書，第327 頁。

最后，在線上購物場(chǎng)景下，披露平臺(tái)與其他集團(tuán)公司之間的代理關(guān)系是非常簡(jiǎn)單且成本極低的。這也與隱蔽型輕名交易適用的典型場(chǎng)景，即在超市代他人購物存在顯著的不同。在后一場(chǎng)合下，要貫徹代理的顯名原則既無必要，也不符合交易習(xí)慣且非常低效。而在線上購物環(huán)境下，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者僅需在網(wǎng)絡(luò)購物頁面上表明即可。亦即要保護(hù)購物者對(duì)代理關(guān)系和合同相對(duì)方的知情，并不以“代理人—本人”一方的過多負(fù)擔(dān)為代價(jià)。

綜上所述，在線上購物的環(huán)境下，購物者對(duì)于獲知交易相對(duì)方的存在及其身份具有合理的利益，且這一利益的保護(hù)對(duì)于平臺(tái)或其他集團(tuán)公司而言所增加的成本非常輕微。因而在平臺(tái)作為行為人的情形下，要通過隱蔽的輕名交易而例外地認(rèn)可平臺(tái)與其他集團(tuán)公司之間可能存在的代理關(guān)系，其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不存在。

（二）使用他人名義的行為：第三方為行為人

平臺(tái)自營(yíng)的另一種情況是，自營(yíng)業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)者確實(shí)是有別于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的另一主體。此時(shí)行為人沒有表明自己的身份，而是徑直使用了“自營(yíng)”或者“超市”一類的標(biāo)記與稱呼。在代理制度相關(guān)語境下，這一案型屬于“使用他人名義的行為”（Handeln unter fremden Namen）?！?4〕Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11.Aufl., 2016, § 49 Rn. 52 ff. 其他譯法有“冒名行為”，參見前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；“用他人名義”的譯法，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第842 頁；“假冒他人之名實(shí)施行為”的譯法，參見前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第926 頁；“使用他人名義實(shí)施法律行為”的譯法，參見楊代雄：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》，載《中國(guó)法學(xué)》2010 年第4 期，第89 頁。需注意的是，在“使用他人名義的行為”下，我國(guó)司法和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中存在借名行為和冒名行為的區(qū)分，冒名行為具有未經(jīng)同意擅自使用的含義，借名行為當(dāng)事人之間往往存在一定安排。本文的討論不必涉及二者的區(qū)分，因而使用更為一般性的“使用他人名義”的表述。與代理的要件“以他人名義”（Handeln in fremden Namen）相區(qū)別，在使用他人名義的行為中，行為人給出的是虛假的或者他人的姓名或身份，且給人以行為人即是該他人的印象。典型情況例如，甲在乙家中，使用乙的電話訂餐。對(duì)于接受訂餐的餐廳而言，甲的行為和乙的名義（電話號(hào)碼）構(gòu)成了其認(rèn)知中的乙的形象。在平臺(tái)自營(yíng)的場(chǎng)景下同樣如此，購物者所能夠觀察到的僅是平臺(tái)上標(biāo)記為“自營(yíng)”的商品信息，且無法得知除平臺(tái)之外的另一交易主體存在，更不必說將其識(shí)別為合同的相對(duì)方。此時(shí)，意思表示受領(lǐng)人所認(rèn)識(shí)到的行為人的身份是平臺(tái)，而不是實(shí)際作出行為的其他主體。

關(guān)于使用他人名義所從事行為的法律效力，學(xué)界達(dá)成共識(shí)的是，如果行為人有代理權(quán)，或者其行為獲得姓名擔(dān)受人（Namenstr?ger，即被借名人或被冒名人）的追認(rèn)，則此時(shí)名義使用的操作通?？傻玫健坝稀保苯舆m用代理規(guī)則。〔25〕同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第843-844 頁；同前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48 條（無權(quán)代理規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期，第12 段。較棘手的是無代理權(quán)且無事后追認(rèn)的情況，也即此處所討論的情形，即平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者主張自己并非合同的相對(duì)方，因而要認(rèn)定其作出了授予代理權(quán)或者追認(rèn)的行為存在困難。此時(shí)，其法律效果的歸屬問題如何處理，在學(xué)界尚未達(dá)成一致意見?！?6〕德國(guó)學(xué)界對(duì)此的爭(zhēng)議，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第843 頁，腳注79。我國(guó)關(guān)于使用他人名義行為的一般性討論，主要參見前注〔24〕，楊代雄文，第89 頁以下。在此情形下，代理制度所面臨的最大難題是，只有當(dāng)行為人具有代理的意思，亦即具有為他人從事法律行為的意思時(shí)才有可能成立代理，否則只是行為人為自己從事的行為?！?7〕Vgl. Schubert, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 164 Rn. 175 ff.這在根本上是意思自治的要求，即防止僅因代理權(quán)的存在，而發(fā)生行為人或被代理人所不欲的法律行為歸屬。即使代理權(quán)的欠缺或可通過表見代理規(guī)則予以處理，也仍然存在一個(gè)更為基本的前提，即行為人的出發(fā)點(diǎn)是為他人從事法律行為。

對(duì)此問題，學(xué)者們對(duì)相對(duì)人的意愿、姓名擔(dān)受人的意愿、行為人的意愿、名義或身份在具體交易場(chǎng)景下的重要性等各方面進(jìn)行了考察，在分析思路與討論步驟上尚未形成一致的理論見解。〔28〕德國(guó)法上關(guān)于該問題的觀點(diǎn)綜述，參見前注〔24〕，楊代雄文，第91-93 頁。相關(guān)討論另可參見前注〔24〕，楊代雄文；冉克平：《論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法效果》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第1 期；金印：《冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的私法效力》，載《法商研究》2014 年第5 期；戴永盛：《論不動(dòng)產(chǎn)冒名處分的法律適用》，載《法學(xué)》2014 年第6 期；石一峰：《再論冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的私法適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第3 期；冉克平：《論借名實(shí)施法律行為的效果》，載《法學(xué)》2014 年第2 期。從結(jié)果上說，這些觀點(diǎn)的差異并不非常大，主要涉及理論基礎(chǔ)和體系性問題。但在結(jié)果上（雖然具體論述不盡一致），學(xué)者們對(duì)以下情形具有一致觀點(diǎn)，即如果交易相對(duì)方對(duì)于與姓名擔(dān)受人進(jìn)行交易存在值得保護(hù)的合理利益與信賴，則行為人“為他人行為”的意思的缺失就不再重要。質(zhì)言之，行為人是為他人還是為自己作出該行為，僅僅取決于交易相對(duì)方的認(rèn)知和合理利益。〔29〕同前注〔27〕，Schubert 書，Rn. 139 （Fn. 466）.此時(shí)，是否在姓名擔(dān)受人與交易相對(duì)方之間成立合同，有待姓名擔(dān)受人的追認(rèn)；如不追認(rèn)，則準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定，由行為人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。〔30〕同前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第929-930 頁；同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第844 頁；同前注〔24〕，Wolf、Neuner 書，§ 49 Rn. 53 ff.；同前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；同前注〔27〕，Schubert 書，Rn. 144 ff.；同前注〔24〕，楊代雄文，第93 頁以下。

通過不同考量因素進(jìn)行分類討論，其復(fù)雜程度可見一斑，且以上提出的各項(xiàng)考量要素所關(guān)涉的并非是同一層面的問題。本文認(rèn)為，使用他人名義的行為屬于信賴保護(hù)原理的適用情形，其法律效力可在信賴保護(hù)原理框架下進(jìn)行處理。信賴保護(hù)原理的核心關(guān)切在于，在交易相對(duì)方對(duì)于某外觀存在值得保護(hù)的善意信賴時(shí)，為這種信賴提供例外的保護(hù)。在結(jié)果上，這種積極的信賴保護(hù)使得實(shí)際上本無意于此的主體承擔(dān)某種法律效果，其正當(dāng)性基礎(chǔ)是該主體對(duì)于交易相對(duì)方信賴外觀的形成具有可歸責(zé)性。具體而言，信賴保護(hù)的成立及保護(hù)的強(qiáng)度，是在“姓名擔(dān)受人—行為人”與交易相對(duì)方之間進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，即是要保護(hù)前者意思自治的利益，還是要保護(hù)后者的信賴?yán)?。而姓名?dān)受人受法律約束的意思、行為人為他人行為的意思，不再是姓名擔(dān)受人與交易相對(duì)方之間成立法律關(guān)系所不可或缺的前提，而是被置于利益衡量的天平上。如在具體場(chǎng)景下，為保護(hù)交易相對(duì)方善意信賴所需要，且姓名擔(dān)受人對(duì)于外觀的產(chǎn)生具有可歸責(zé)性，則姓名擔(dān)受人的意愿和行為人的意愿均可忽略。

因此，具體情形下使用他人名義的行為是否發(fā)生信賴保護(hù)的效果，首先取決于該情形下交易相對(duì)方的善意信賴是否有保護(hù)的需要。雖然理論框架均為“使用他人名義”，但在不同情況下，具體的案件構(gòu)成、當(dāng)事人之間的利益關(guān)系可能存在結(jié)構(gòu)性的不同，需要進(jìn)行個(gè)別考察?！?1〕例如在德國(guó)的一起案件中，行為人使用姓名擔(dān)受人的用戶賬號(hào)訂購物品，聯(lián)邦最高法院否認(rèn)了代理規(guī)則在該案中的類推適用，認(rèn)為不應(yīng)基于使用他人名義的行為使賬號(hào)持有人承擔(dān)合同責(zé)任。Vgl. BGH, NJW 2011, 2421.在此處討論的情形下，雖然相關(guān)交易中的表意人確實(shí)系有別于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的另一主體，但該行為人既未展示自己的身份，又沒有指示代理關(guān)系的存在，而是直接在“自營(yíng)”等標(biāo)記下從事相關(guān)業(yè)務(wù)。在線上交易中，雙方當(dāng)事人并不“在場(chǎng)”，因而相關(guān)標(biāo)記幾乎決定了購物者對(duì)銷售者身份的認(rèn)知。一方面，如前所述，在線購物的銷售者身份切實(shí)地影響著購物者的利益。對(duì)于購物者而言，銷售者的身份并非無關(guān)緊要，而是在合同義務(wù)履行、瑕疵履行時(shí)的繼續(xù)履行或損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)可能性等方面均具有重要意義。另一方面，自營(yíng)主體的身份模糊不清，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)此顯然具有可歸責(zé)性；如果希望由另一主體成為合同中的賣方，則至少應(yīng)明確標(biāo)記后者的身份。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)構(gòu)成使用他人名義行為的情形下，購物者對(duì)于行為人即為平臺(tái)自營(yíng)者的外觀的善意信賴應(yīng)予保護(hù)；此時(shí)，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與實(shí)際行為人的意愿均讓步于善意信賴的保護(hù)?！峨娮由虅?wù)法》第37 條第2 款的規(guī)定為此提供了法律基礎(chǔ)。

（三）《電子商務(wù)法》第37 條的含義與功能

綜合前文的討論可見，《電子商務(wù)法》第37 條徑直規(guī)定平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為標(biāo)記自營(yíng)業(yè)務(wù)中法律效果的擔(dān)受人，包含以下兩方面的規(guī)范意涵。

第一，即使自營(yíng)業(yè)務(wù)實(shí)際上由有別于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的另一主體經(jīng)營(yíng)，在具備明確身份外觀的情況下，合同也在平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和購物者之間成立。這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)是在使用他人名義的行為下，給予購物者積極的信賴保護(hù)。

第二，在平臺(tái)自營(yíng)場(chǎng)景下，對(duì)于消費(fèi)者一方不能成立輕名交易，因而平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的合同主體地位也無法據(jù)此歸屬于另一法律主體。亦即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定一般性地排除了平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)中平臺(tái)一方雖不符合顯名要件但例外地成立代理的可能性。

前文分情形討論的目的在于在學(xué)理上對(duì)具體情形進(jìn)行梳理。在兩種情形下，結(jié)果上均認(rèn)為應(yīng)由平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者成為合同的當(dāng)事人，此為《電子商務(wù)法》第37 條的正當(dāng)性基礎(chǔ)。該條將兩種情形一并規(guī)定的功能可從以下兩方面觀察。從規(guī)范的內(nèi)部視角觀察，該第37 條為平臺(tái)自營(yíng)交易中對(duì)平臺(tái)身份外觀的善意信賴提供了積極保護(hù)的法定基礎(chǔ)，在法律適用時(shí)不必再進(jìn)行繁瑣的區(qū)分，使絕大多數(shù)案件可以得到簡(jiǎn)潔處理，防止不同的理論爭(zhēng)議帶來法律適用上的不確定性。從規(guī)范的外部視角出發(fā)，該第37條可以促使交易更加清晰、便捷，降低當(dāng)事人在識(shí)別交易相對(duì)方時(shí)所花費(fèi)的成本。

三、身份外觀信賴保護(hù)的邊界與體系位置

（一）身份外觀信賴保護(hù)的邊界

根據(jù)前文討論，平臺(tái)在自營(yíng)業(yè)務(wù)中的法律地位識(shí)別，原則上應(yīng)遵循對(duì)于身份外觀信賴保護(hù)的思路。需要進(jìn)一步確定的問題是，這一解決方案可以走多遠(yuǎn)。詳言之，在何種情況下可以認(rèn)為存在自營(yíng)的外觀，從而觸發(fā)對(duì)外觀的積極信賴保護(hù)，使得平臺(tái)直接成為交易的相對(duì)方。雖然《電子商務(wù)法》第37 條使用了“標(biāo)記”一詞，但標(biāo)記的內(nèi)容、方式均不確定，因而自營(yíng)標(biāo)記不可能成為如不動(dòng)產(chǎn)登記、公司登記一類的“強(qiáng)外觀”，而是以商品買受人或服務(wù)接受人的認(rèn)知為關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此似乎可以考慮將身份外觀的信賴保護(hù)制度運(yùn)用于平臺(tái)主體地位識(shí)別的另一類復(fù)雜情形，即認(rèn)為平臺(tái)并非交易撮合者，而是平臺(tái)內(nèi)交易的組織者。在這一意義上，“平臺(tái)”僅在經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上存在，即作為一種中介，為不同類別的用戶提供所需的基礎(chǔ)設(shè)施，以使得用戶之間可以互動(dòng)并進(jìn)行需求的匹配?！?2〕參見［加］尼克·斯?fàn)柲崛耍骸镀脚_(tái)資本主義》，程水英譯，廣東人民出版社2018 年版，第50 頁。而在法律上，平臺(tái)被認(rèn)為是合同相對(duì)方，具體提供服務(wù)的個(gè)體僅具有類似于雇員或者外包活動(dòng)中接包方的地位。

對(duì)此，具有代表性的例子為優(yōu)步（Uber）于競(jìng)爭(zhēng)法、勞動(dòng)法領(lǐng)域在域外引發(fā)的一系列案件，一些法域還通過了相關(guān)法案。各法域的立法和司法機(jī)關(guān)基于不同的考量，采取了相當(dāng)不同的立場(chǎng)。在司機(jī)與平臺(tái)的關(guān)系問題上，重要的考量有平臺(tái)對(duì)司機(jī)的實(shí)際控制力、平臺(tái)與司機(jī)之間的收入分配、乘客與司機(jī)之間關(guān)系的建立等。在一些案件中，法官（或總法律顧問）認(rèn)為優(yōu)步的服務(wù)并非單純的信息撮合，而是具有交通運(yùn)輸組織者的功能，其角色構(gòu)成了整個(gè)交易中一體而不可分的部分，〔33〕Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, paras. 39-40.而潛在的司機(jī)與乘客之間聯(lián)系的建立，依賴于平臺(tái)的交通服務(wù)?！?4〕參見歐洲法院總法律顧問Szpunar 在西班牙“優(yōu)步案”中的意見，Opinion of Advocate General Szpunar, Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, para. 63.一些法官甚至走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為“司機(jī)與乘客之間的合同是一個(gè)單純的虛構(gòu)，它與雙方之間的真實(shí)交易和真實(shí)法律關(guān)系沒有任何聯(lián)系”。〔35〕參見英國(guó)勞工法庭在“優(yōu)步訴阿斯拉姆案”中的意見，Uber BV v. Aslam, ［2018］ EWCA Civ 2748, Annex, para. 91 of the ET’s reasons.但在以美國(guó)、澳大利亞為代表的一些其他法域，法院通常采取相反的立場(chǎng)，考慮司機(jī)在工作時(shí)間上的自主與靈活、使用自己的車輛、在工作開展方面的控制力等因素，認(rèn)為司機(jī)為獨(dú)立的合同方。〔36〕典型案例分別參見Razak v. Uber Techs., Inc., 2018 WL 1744467 （E. D. Pa. Apr. 11, 2018）；Kaseris v. Rasier Pacific V. O. F ［2017］ FWC 6610. 值得再次強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)該問題的處理在各法域區(qū)別相當(dāng)大，且尚無統(tǒng)一觀點(diǎn)的跡象，例如美國(guó)加州剛剛通過了被稱為AB5 的法案，大幅收嚴(yán)了獨(dú)立合同方的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在目前域外的司法實(shí)踐中，尚無特別針對(duì)“乘客—優(yōu)步”或“乘客—司機(jī)”之間關(guān)系的案例。那么根據(jù)本文的討論，是否可以認(rèn)為在這類案件中，平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)如服務(wù)的組織、訂單的分配、對(duì)司機(jī)的控制等綜合而言也給消費(fèi)者（乘客）造成了一定的外觀，使得后者對(duì)平臺(tái)的合同主體地位產(chǎn)生了合理的信賴，并據(jù)此認(rèn)定平臺(tái)在交易中的合同主體地位？如此，則可依據(jù)外觀信賴保護(hù)理論進(jìn)路，統(tǒng)攝對(duì)平臺(tái)主體地位的形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷。

雖然這是一種非常有吸引力的理論進(jìn)路，但從消費(fèi)者的立場(chǎng)出發(fā)對(duì)交易相對(duì)方的合同地位進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，難以顧及具體行業(yè)中特定商業(yè)模式的整體情況。例如，域外的一系列“優(yōu)步案”其實(shí)分別是圍繞勞動(dòng)法和競(jìng)爭(zhēng)法而產(chǎn)生。圍繞勞動(dòng)法所生的主要問題是，司機(jī)是獨(dú)立的合同方還是優(yōu)步的員工。圍繞競(jìng)爭(zhēng)法所生的主要問題是，優(yōu)步是否應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)公共交通服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，并因而需要取得相應(yīng)的執(zhí)照。〔37〕例如德國(guó)司法實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，優(yōu)步屬于德國(guó)《客運(yùn)法》第2 條意義上的客運(yùn)服務(wù)提供者，其運(yùn)營(yíng)必須取得許可，相關(guān)判決參見OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014-3 Bs 175/14, NJW 2014, 3389; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.6.2016-6 U 73/15, GRURRR 2017, 17.雖然在邏輯上，乘客與優(yōu)步之間是否就具體運(yùn)輸服務(wù)成立合同關(guān)系，可以與優(yōu)步的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)問題、優(yōu)步與司機(jī)在勞動(dòng)法上的問題進(jìn)行切割；但問題是，一旦脫離了對(duì)特殊行業(yè)的整體考量，那么有關(guān)平臺(tái)面向乘客而言在實(shí)質(zhì)上是否是合同相對(duì)方的討論也就在很大程度上失去了必要性。

平臺(tái)對(duì)具體交易的干預(yù)與控制程度，與其所在行業(yè)以及所提供商品或服務(wù)的性質(zhì)有密切關(guān)系。從經(jīng)濟(jì)角度觀察，優(yōu)步、愛彼迎等平臺(tái)往往被歸為“共享經(jīng)濟(jì)”“零工經(jīng)濟(jì)”的典型，平臺(tái)在其中發(fā)揮信息中介的功能。但是租車行業(yè)（尤其是即時(shí)租車）與房屋出租領(lǐng)域在諸多方面存在較大區(qū)別，由此導(dǎo)致在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織與開展方式上存在明顯區(qū)別。在即時(shí)租車領(lǐng)域，市場(chǎng)需求和服務(wù)響應(yīng)都具有明顯的短期時(shí)效性，因而無論是傳統(tǒng)的出租車行業(yè)，還是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的即時(shí)租車平臺(tái)，都需要確保這一市場(chǎng)需求得到滿足。為達(dá)此一目的，在即時(shí)租車領(lǐng)域，司機(jī)在響應(yīng)時(shí)間、乘客選擇等方面往往受到嚴(yán)格的約束，否則難以在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中生存，而房屋出租行業(yè)、旅游信息服務(wù)行業(yè)則不存在這一情況。更復(fù)雜之處在于，在法律上，實(shí)質(zhì)控制的標(biāo)準(zhǔn)也并非判斷主體地位的決定性標(biāo)準(zhǔn)。法律主體之間可以通過合同施加和接受控制，并不意味著后者就會(huì)成為前者的組成部分。

行業(yè)的不同特征使得消費(fèi)者處于不同的處境。對(duì)于法學(xué)的討論而言具有重要性的問題是，消費(fèi)者在何種意義上選擇交易相對(duì)方。如果認(rèn)為司機(jī)為承運(yùn)人，那么不同于一般的情形，消費(fèi)者并沒有機(jī)會(huì)在具體的交易中確定交易相對(duì)方，因?yàn)樗緳C(jī)基本上是根據(jù)地理位置被分配的。如果說消費(fèi)者可以在事前具有較為充分的時(shí)間和信息選擇交易伙伴，那么這個(gè)交易伙伴似乎應(yīng)當(dāng)是約車平臺(tái)。但是，選擇交易相對(duì)方的實(shí)際可能性，也不是該方是否具有合同主體地位的決定性因素。若抽去特定的行業(yè)背景，那么在例如證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)的集中競(jìng)價(jià)交易中，交易雙方經(jīng)由交易系統(tǒng)形成匹配，合同相對(duì)方同樣無法在事前進(jìn)行選擇，但這并不會(huì)導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)人和交易所的中介地位發(fā)生變化。通常，選擇交易相對(duì)方對(duì)于消費(fèi)者的重要性，與商品的同質(zhì)性具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)。如果合同標(biāo)的具有很強(qiáng)的可替代性，那么選擇交易相對(duì)方的重要性就降低了。

綜上所述，在特殊行業(yè)中，如果需要對(duì)經(jīng)營(yíng)者身份進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的認(rèn)定，其難以由身份外觀的信賴保護(hù)制度完成。當(dāng)需要規(guī)制介入時(shí)，消費(fèi)者的立場(chǎng)當(dāng)然是非常重要的一個(gè)考量因素，但法律所考慮的并不僅限于此。事實(shí)上，交通運(yùn)輸、賓館和旅游服務(wù)行業(yè)〔38〕關(guān)于旅游行業(yè)的規(guī)制，有代表性的立法為歐盟《一攬子旅游合同指令》（2015/2302/EU）；對(duì)旅游信息平臺(tái)而言，如果符合該指令關(guān)于“組織者”的界定，則同樣承擔(dān)合同義務(wù)。都是法律干預(yù)的典型領(lǐng)域，因?yàn)樯婕肮卜?wù)的提供和人身安全的保護(hù)等問題，這些問題難以在個(gè)案的、意思自治的基礎(chǔ)上得到滿意的解決。目前，我國(guó)相關(guān)部門規(guī)章認(rèn)為網(wǎng)約車平臺(tái)為承運(yùn)人?！?9〕根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》第16 條與第38 條，“網(wǎng)約車平臺(tái)公司承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任”，不過合乘（“順風(fēng)車”）行為不適用該規(guī)定。本文認(rèn)為，這是基于行業(yè)特殊性以及對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行整體考察后得出的政策判斷，而不是僅根據(jù)消費(fèi)者的認(rèn)知所得出的結(jié)論。最后，基于外觀的信賴保護(hù)，本來就是一種根據(jù)清晰的事實(shí)而直接認(rèn)定其相應(yīng)規(guī)范性內(nèi)涵的制度，其目的是為了保護(hù)交易安全與提高交易效率。如果要將信賴保護(hù)制度擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)判斷領(lǐng)域，則將使得外觀的標(biāo)準(zhǔn)虛無化，降低基于外觀的信賴保護(hù)所能夠提供的保護(hù)效率。

（二）《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)范目的

《電子商務(wù)法》第37 條第1 款規(guī)定，平臺(tái)對(duì)自營(yíng)業(yè)務(wù)應(yīng)進(jìn)行區(qū)分標(biāo)記?；谇拔牡恼撌?，很難認(rèn)為該款規(guī)定試圖以關(guān)于“自營(yíng)業(yè)務(wù)”的某種本質(zhì)界定為基準(zhǔn)，進(jìn)而考慮是自營(yíng)業(yè)務(wù)而不標(biāo)記，或者不是平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)而標(biāo)記為自營(yíng)業(yè)務(wù)，將產(chǎn)生相應(yīng)法律責(zé)任。質(zhì)言之，該第37 條的目的并非實(shí)質(zhì)性地區(qū)分自營(yíng)業(yè)務(wù)和非自營(yíng)業(yè)務(wù)，而只是在具備相關(guān)外觀的情況下，由平臺(tái)成為法律關(guān)系的一方，即商品的銷售者或服務(wù)的提供者。在此之外，在未加標(biāo)記的業(yè)務(wù)中，平臺(tái)是否應(yīng)當(dāng)脫離交易媒介角色而直接成為交易關(guān)系的一方主體，應(yīng)綜合考慮經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織、交易相對(duì)方（消費(fèi)者）的認(rèn)知、所涉及活動(dòng)的公共效果等方面予以確定。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在平臺(tái)經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中，《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定并不能約束平臺(tái)是否進(jìn)行自營(yíng)業(yè)務(wù)標(biāo)記的選擇，而只是規(guī)定了標(biāo)記為自營(yíng)的法律后果。該第37 條第1 款具有規(guī)范意義的內(nèi)容并非是否“應(yīng)當(dāng)”標(biāo)記，而是標(biāo)記得是否“顯著”。顯著標(biāo)明的目的在于，使消費(fèi)者在購物時(shí)可以明確地獲知交易相對(duì)方。準(zhǔn)此，對(duì)《電子商務(wù)法》第37 條第1 款的規(guī)范目的應(yīng)與第2 款予以一體考慮。兩款的規(guī)范目的均在于，在平臺(tái)自營(yíng)的場(chǎng)景下，保護(hù)交易相對(duì)方對(duì)于平臺(tái)作為銷售者這一身份外觀的善意信賴。第1 款的規(guī)范意義與功能在于可為是否根據(jù)第2 款發(fā)生法律后果提供衡量的標(biāo)準(zhǔn)，即消費(fèi)者通過具體交易頁面的表述，是否能夠明確無誤地識(shí)別出交易的相對(duì)方。

（三）《電子商務(wù)法》第37 條在學(xué)理與法律體系中的位置

1.縱向而言，《電子商務(wù)法》第37 條應(yīng)屬于信賴保護(hù)原理下的一項(xiàng)具體規(guī)則。前文討論已揭明該條旨在保護(hù)交易相對(duì)方的善意信賴，這一處理違背了意思自治原則，因而要求姓名擔(dān)受人對(duì)于交易相對(duì)方不正確的信賴構(gòu)成具有可歸責(zé)性。進(jìn)一步分析，該條使法律關(guān)系徑直依照交易相對(duì)方所信賴的情況成立，屬于積極的信賴保護(hù)。

意思表示錯(cuò)誤的撤銷也涉及對(duì)交易相對(duì)方的信賴保護(hù)問題。與《電子商務(wù)法》第37 條的區(qū)別是，撤銷時(shí)對(duì)交易相對(duì)方提供的保護(hù)為消極的信賴保護(hù)，通常認(rèn)為僅賠償信賴?yán)?，而非履行利益。而該?7 條提供的是積極的信賴保護(hù)，使得合同主體直接依交易相對(duì)方的認(rèn)識(shí)而定?！?0〕關(guān)于消極的信賴保護(hù)和積極的信賴保護(hù)，參見前注〔12〕，楊代雄文。該第37 條的適用自然也意味著如果事實(shí)上存在非平臺(tái)的第三方為自營(yíng)業(yè)務(wù)中的表意人，則該第三方或平臺(tái)均不能基于表明身份時(shí)發(fā)生表示錯(cuò)誤的理由（即采取了“自營(yíng)”或其他使交易相對(duì)方誤解的表述），主張意思表示和合同的撤銷?！?1〕撤銷權(quán)的發(fā)生以錯(cuò)誤具有一定重要程度為前提，這在我國(guó)民法中體現(xiàn)為“重大誤解”的表述（《民法典》第147 條）。進(jìn)入一個(gè)本不欲訂立的合同關(guān)系，在程度上或可符合“重大”之要求，但無論如何，《電子商務(wù)法》第37 條的適用完全排除了這種可能性。除此之外，因意思表示其他方面的瑕疵而產(chǎn)生的撤銷權(quán)不受影響。瑕疵存在與否，應(yīng)參照代理的情形以行為人為判斷準(zhǔn)據(jù)。

2.橫向而言，《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定與代理制度鄰近，而不是“法律行為—意思表示”解釋的延伸。平臺(tái)自營(yíng)主體的糾紛涉及三方主體，本質(zhì)上是意思表示的歸屬問題，典型地會(huì)產(chǎn)生諸如無權(quán)代理的處理、意思表示作出時(shí)的知情與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、內(nèi)部關(guān)系上的追償?shù)葐栴}。在意思表示解釋框架下，這些問題難以找到分析的空間，而代理制度的框架則可提供更多精細(xì)調(diào)整所需的著手點(diǎn)。代理制度為此類三方關(guān)系的處理提供了一個(gè)基本的框架，在具備類似構(gòu)造時(shí)，即便不符合代理的構(gòu)成要件，在具體情況下根據(jù)需要也往往類推適用代理制度。表見代理、無權(quán)代理等均為適例。

《電子商務(wù)法》第37 條的適用情形或許易與間接代理產(chǎn)生混淆。該第37 條的規(guī)范目的是保護(hù)對(duì)身份外觀的信賴，在具體案情中，排除該條適用的情形是不具備信賴保護(hù)的構(gòu)成要件，即平臺(tái)不具備行為人的外觀、買受人知道行為人并非平臺(tái)，或平臺(tái)對(duì)于外觀的形成與存在沒有可歸責(zé)性（詳見下文）。而如果在平臺(tái)自營(yíng)中考慮平臺(tái)一方間接代理的事實(shí)構(gòu)成，則是平臺(tái)以自己的名義為某第三方主體進(jìn)行交易。此時(shí)，買受人對(duì)于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者作為行為人的身份并不產(chǎn)生誤認(rèn)，因而不發(fā)生《電子商務(wù)法》第37 條的適用，而是考慮是否適用《民法典》第925 條和第926 條，或者考慮是否構(gòu)成輕名行為的例外（不過如前所述，在平臺(tái)自營(yíng)的場(chǎng)景下，對(duì)于消費(fèi)者一方而言不構(gòu)成輕名交易）。實(shí)際的案情或許會(huì)有模糊地帶，但《電子商務(wù)法》第37 條與間接代理規(guī)則在理論上的界分是清晰的。

3.在平臺(tái)作為合同相對(duì)方的識(shí)別這一問題下，《電子商務(wù)法》第37 條為一般性規(guī)則。具備自營(yíng)外觀且符合其他要件的，首先應(yīng)考慮根據(jù)該第37 條進(jìn)行處理，此時(shí)并不考慮自營(yíng)業(yè)務(wù)實(shí)際上是如何組織的。假設(shè)在普通購物平臺(tái)的具體交易中標(biāo)明了某平臺(tái)內(nèi)第三方作為銷售者的身份，那么即使該交易的客戶服務(wù)等活動(dòng)均由平臺(tái)自己完成，對(duì)該第三方作為銷售者的合同地位也不會(huì)發(fā)生疑問。

而突破外觀的實(shí)質(zhì)判斷則屬于特殊規(guī)則，此類規(guī)則排除《電子商務(wù)法》第37 條的適用。例如，在網(wǎng)約車的案情下，如果法院參照《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》第16 條或者出于其他考慮，判斷網(wǎng)約車平臺(tái)為承運(yùn)人，則無論在具體的服務(wù)中對(duì)于司機(jī)的服務(wù)提供者地位存在多么清晰的標(biāo)注，都不發(fā)生《電子商務(wù)法》第37 條的適用。

四、《電子商務(wù)法》第37 條的構(gòu)成要件與法律后果

（一）《電子商務(wù)法》第37 條的構(gòu)成要件與證明

從信賴保護(hù)原理出發(fā)，使用他人名義的行為是否根據(jù)交易相對(duì)方的理解而使得以姓名擔(dān)受人為主體的合同成立取決于三個(gè)要件，即行為人身份的外觀、交易相對(duì)方值得保護(hù)的善意信賴、姓名擔(dān)受人的可歸責(zé)性?！?2〕同前注〔24〕，Wolf、Neuner 書，§ 10 Rn. 83；Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 491 ff.

1.行為人身份的外觀

信賴保護(hù)原理的基本立足點(diǎn)是存在一定的信賴構(gòu)成。在不同的制度中，這一信賴構(gòu)成有不同的表現(xiàn)，例如不動(dòng)產(chǎn)的登記、動(dòng)產(chǎn)的占有、代理權(quán)的外觀等。在《電子商務(wù)法》第37 條所調(diào)整的平臺(tái)自營(yíng)主體問題中，這一信賴構(gòu)成即為平臺(tái)作為自營(yíng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的表象。根據(jù)該條表述，“標(biāo)記為自營(yíng)業(yè)務(wù)”即構(gòu)成平臺(tái)為經(jīng)營(yíng)者的外觀。而在平臺(tái)協(xié)議等文件中對(duì)自營(yíng)主體的一般性聲明并不能達(dá)到外觀的效果。

具體而言，怎樣的表象才可以構(gòu)成外觀？典型的例子為“自營(yíng)”的標(biāo)記。除此之外，根據(jù)日常生活的一般理解，“超市”及類似用語也會(huì)引起相應(yīng)外觀，因?yàn)橥ǔ２粫?huì)認(rèn)為超市中的貨物還存在第三方賣家。需要考慮的問題是，如果在標(biāo)記了“自營(yíng)”“超市”等的商品頁面上還醒目地注明了某一不同于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的銷售主體，此時(shí)是否仍然適用《電子商務(wù)法》第37 條第2 款的規(guī)定。依法理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)交易主體的顯著標(biāo)記已打破了“自營(yíng)”的外觀。在這一情形下，并不存在可以產(chǎn)生合理信賴的外觀。從商業(yè)實(shí)踐的角度考慮，企業(yè)集團(tuán)希望以一體化的形象出現(xiàn)，這在原則上屬于由其自行決定的經(jīng)營(yíng)策略；標(biāo)記具體銷售方的處理方式既可實(shí)現(xiàn)該目的，也不會(huì)導(dǎo)致交易相對(duì)方的誤認(rèn)，并無予以特別干預(yù)的理由。

需要注意的還有在線上購物環(huán)境下尚存“品牌自營(yíng)店”一類的用語，應(yīng)與《電子商務(wù)法》第37 條所稱平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的自營(yíng)區(qū)分開來。前者為有別于平臺(tái)的另一品牌，在平臺(tái)上自行經(jīng)營(yíng)，而非通過其他代理渠道經(jīng)營(yíng)之意，類似于“直營(yíng)”?？偠灾?，“自營(yíng)”二字帶來的外觀并非絕對(duì)而不可推翻，唯須注意該第37 條第1 款的規(guī)定，即平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)“以顯著方式區(qū)分標(biāo)記自營(yíng)業(yè)務(wù)和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者開展的業(yè)務(wù)”。如果標(biāo)記不夠顯著而存在疑義，則仍然回歸“自營(yíng)”這一用語所產(chǎn)生的外觀效果。

2.買受人的善意信賴

關(guān)于善意要件，《電子商務(wù)法》第37 條第2 款未予涉及。遵循信賴保護(hù)制度的一般理論，善意的含義為相關(guān)主體并非知情或應(yīng)當(dāng)知情，是否應(yīng)當(dāng)知情應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷?！?3〕關(guān)于信賴保護(hù)中善意的含義及判斷，可參見葉金強(qiáng)：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第115 頁以下；吳國(guó)喆：《善意認(rèn)定的屬性及反推技術(shù)》，載《法學(xué)研究》2007 年第6 期；葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009 年第6 期?？赡芘懦埔獾那闆r例如銷售方在具體的交易過程中明確表示了自己的姓名與身份，且表明自己而非平臺(tái)為締約人。

在平臺(tái)主體爭(zhēng)議案件中應(yīng)當(dāng)再次強(qiáng)調(diào)的是，交易相對(duì)方善意的判斷時(shí)點(diǎn)為交易發(fā)生時(shí)。發(fā)票是收款方向付款方開具的收款憑證，是一種單方出具的文書。在本文討論的“京東自營(yíng)案”中，發(fā)票可以被認(rèn)為是某種通知。但因?yàn)樵陂_具發(fā)票時(shí)交易已完成，所以發(fā)票上載明的銷售方，并不能造成買受人的知情（這種通知的其他法律含義詳見下文）。同理，“商品實(shí)物上標(biāo)注的銷售主體信息”（《電商平臺(tái)指導(dǎo)意見》第二點(diǎn)第二段）亦不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的還有在對(duì)交易相對(duì)方是否善意進(jìn)行判斷時(shí)，所應(yīng)納入考慮的因素應(yīng)限于當(dāng)次交易相關(guān)的場(chǎng)景。購物者在同一平臺(tái)上購買自營(yíng)產(chǎn)品的既往交易，不應(yīng)成為善意判斷的背景。即不能認(rèn)為通過多次交易，購物者就應(yīng)當(dāng)了解該平臺(tái)所指“自營(yíng)”并非通常理性人所了解的“自營(yíng)”，除非在特定案情下，買受人的行為達(dá)到違背誠(chéng)實(shí)信用原則的程度。否則等同于使交易一方對(duì)另一方有悖常理的表達(dá)負(fù)有某種“學(xué)習(xí)”“適應(yīng)”的義務(wù)，且在結(jié)果上也將架空《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定?；谕瑯拥睦碛?，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者在其他場(chǎng)合下的說明以及相關(guān)的媒體報(bào)道等，均不能成為善意判斷的基礎(chǔ)事實(shí)。

3.姓名擔(dān)受人的可歸責(zé)性

姓名擔(dān)受人也即本文討論的平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)于外觀的可歸責(zé)性，同樣沒有在《電子商務(wù)法》第37條第2 款中明確提及。但是，信賴保護(hù)原理以違背當(dāng)事人真實(shí)意思為代價(jià)而為他人提供保護(hù)，承受不利對(duì)待者的可歸責(zé)性是其正當(dāng)性所在。在涉及信賴保護(hù)的法律規(guī)定中，可歸責(zé)性的要求常常被省略或表述得非常模糊，應(yīng)根據(jù)規(guī)范體系與學(xué)理予以補(bǔ)充。〔44〕典型的例子如表見代理下被代理人的可歸責(zé)性與股權(quán)善意取得中真實(shí)股東的可歸責(zé)性，兩者在相關(guān)條文中均未被提及。學(xué)界對(duì)此的討論，分別參見葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010 年第5 期；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期；余佳楠：《我國(guó)有限公司股權(quán)善意取得制度的缺陷與建構(gòu)——基于權(quán)利外觀原理的視角》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期。

在信賴保護(hù)原理下，關(guān)于可歸責(zé)性要件如何判斷存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，具體包括誘因原則、過錯(cuò)原則和風(fēng)險(xiǎn)原則。誘因原則考察的是信賴構(gòu)成事實(shí)是否由當(dāng)事人引起，注重的是因果關(guān)系；過錯(cuò)原則考慮當(dāng)事人的故意和過失；而風(fēng)險(xiǎn)原則一般是對(duì)某一領(lǐng)域中可能存在的瑕疵、不完善、風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)。關(guān)于這些原則的內(nèi)容、效果、功能以及互相之間的比較，學(xué)界存在詳盡的討論?！?5〕關(guān)于信賴保護(hù)制度下歸責(zé)原則的討論，參見前注〔42〕，Canaris 書，第473 頁以下；同前注〔43〕，葉金強(qiáng)書，第143 頁以下。

本文認(rèn)為，在《電子商務(wù)法》第37 條第2 款的適用情形下，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)其身份外觀形成的可歸責(zé)性應(yīng)采取過錯(cuò)原則予以判斷，理由主要有以下兩方面。第一，從一般層面而言，此處信賴的對(duì)象是法律主體的身份，而并非某種具體權(quán)利的存在或歸屬，因而在處理時(shí)應(yīng)更慎重。尤其是在新技術(shù)快速發(fā)展的背景下，身份信息可越來越廣泛地由他人獲知，主體是否導(dǎo)致了錯(cuò)誤身份外觀的產(chǎn)生、對(duì)其是否可控，其邊界越來越模糊。適用誘因原則、風(fēng)險(xiǎn)原則所得出的可歸責(zé)性，是否還能使相關(guān)主體承擔(dān)不利后果正當(dāng)化，并不清晰?！?6〕風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)通常適用于危險(xiǎn)物造成他人權(quán)利侵害的問題，對(duì)交易中所展示的身份外觀適用風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)顯然過于嚴(yán)厲。誘因歸責(zé)最恰當(dāng)?shù)倪m用場(chǎng)合則是動(dòng)產(chǎn)的善意取得，權(quán)利人將動(dòng)產(chǎn)交給他人，即促成了外觀，此時(shí)討論其主觀故意或過失反而沒有必要。第二，在涉及不作為的情況下，誘因原則會(huì)遇到較大的困難，因?yàn)楹茈y認(rèn)定某個(gè)結(jié)果是由相關(guān)當(dāng)事人“促成”的?！?7〕同前注〔42〕，Canaris 書，第475 頁。此時(shí)適用誘因原則雖非完全無法處理，但更合適的是采取過錯(cuò)歸責(zé)原則。在對(duì)過錯(cuò)的考察中，注意義務(wù)可以為可歸責(zé)性的判斷提供一個(gè)很好的控制機(jī)制?！?8〕關(guān)于外觀形成中的注意義務(wù)，可參見BGHZ 65, 13=NJW 1975, 2101.

在通常案情中，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者允許他人使用“自營(yíng)”的標(biāo)記，即可認(rèn)定可歸責(zé)性的存在。他人擅自使用“自營(yíng)”標(biāo)記，平臺(tái)知道或應(yīng)當(dāng)知道而未加阻止的，亦同此理。不存在可歸責(zé)性的情形如他人篡改代碼、偽造網(wǎng)頁、編造“平臺(tái)自營(yíng)”的內(nèi)容等。在實(shí)踐中，應(yīng)考量各種可能的技術(shù)手段及其可控性與產(chǎn)生成本等多方面因素加以判斷。

4.證明責(zé)任的分配

根據(jù)《電子商務(wù)法》第37 條第1 款、第2 款規(guī)定之文義，買受人向平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者主張合同權(quán)利的，僅需證明其存在身份外觀，亦即相關(guān)商品或服務(wù)頁面上存在“自營(yíng)”的標(biāo)記。善意與可歸責(zé)性要件在條文中并無明確表述，應(yīng)被理解為法律推定已具備。平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者欲推翻這一推定，須證明買受人并非善意，或者自己對(duì)外觀的形成不具有可歸責(zé)性。

（二）《電子商務(wù)法》第37 條的法律后果

在符合以上要件時(shí)，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者直接成為自營(yíng)業(yè)務(wù)的合同一方。平臺(tái)自營(yíng)的購物場(chǎng)景對(duì)消費(fèi)者一方而言不構(gòu)成輕名交易，因而也無法基于這一考慮對(duì)《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定進(jìn)行目的性限縮的解釋而加以排除。該第37 條為強(qiáng)行性規(guī)范，平臺(tái)的用戶協(xié)議、交易規(guī)則等文件中的不同規(guī)定無法一般性地排除該條的適用。該第37 條的規(guī)范目的是為了保護(hù)交易參與者對(duì)于身份外觀的善意信賴，而并非主體身份的推定規(guī)則，因而自然也不允許在訴訟中通過證明實(shí)際行為人確實(shí)另有其人而排除該條的適用。

（三）實(shí)際履行人的法律地位

基于《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定，如果實(shí)際提供履行行為的并非平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者而是另一主體，則產(chǎn)生的問題是如何辨別這一情況的法律含義。根據(jù)當(dāng)事人之間的不同安排，在不同的案情下，第三人履行可能構(gòu)成履行承擔(dān)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)或并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入），進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。對(duì)此本文不作展開，以下主要討論平臺(tái)自營(yíng)主體糾紛的訴訟實(shí)務(wù)涉及的典型案情。

目前，在關(guān)于平臺(tái)自營(yíng)主體爭(zhēng)議的案件中，典型案情是第三方履行并開具發(fā)票，且該第三方為發(fā)票載明的銷售方。不少購物者也的確根據(jù)發(fā)票載明的銷售方向法院起訴，而并不將平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者列為被告?！?9〕參見“尹前林、成都京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，四川省成都市中級(jí)人民法院（2017）川01 民終1699 號(hào)民事判決書；“趙雯穎訴紐海信息技術(shù)（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 民終4618 號(hào)民事判決書；“呂芝培與廣州晶東貿(mào)易有限公司、上海易到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司徐匯分公司買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 號(hào)民事判決書。本文認(rèn)為，第三方履行且開具發(fā)票（或其他載明履行人身份的文書）的情形構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入），購物者有權(quán)向發(fā)票載明的實(shí)際履行人主張給付請(qǐng)求權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利。

根據(jù)債務(wù)承擔(dān)是否免除原債務(wù)人的債務(wù)，可將其區(qū)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)將發(fā)生債務(wù)人的替換，因而以債權(quán)人同意為前提（《民法典》第551 條）。在此處討論的案情下，事后寄送發(fā)票的這一事實(shí)，明顯不可能滿足免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件，不存在認(rèn)定免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的余地。因而需要討論的問題是該情形應(yīng)識(shí)別為履行承擔(dān)（《民法典》第522 條）〔50〕關(guān)于《民法典》第522 條的規(guī)范內(nèi)容，參見薛軍：《利他合同的基本理論問題》，載《法學(xué)研究》2006 年第4 期，第125-126 頁；朱廣新：《合同法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第425-426 頁。對(duì)此的不同見解，主要參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年第4 版，第360 頁以下。還是并存的債務(wù)承擔(dān)（《民法典》第552 條）。〔51〕《民法典》第552 條首次規(guī)定了債務(wù)加入的情形：“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)?！痹诖酥?，以解釋論使《合同法》第84 條容納債務(wù)加入情形的，參見肖?。骸丁春贤ā档?4 條（債務(wù)承擔(dān)規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2018年第2 期，第25 段。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于，債權(quán)人對(duì)承擔(dān)人是否具有主張履行的請(qǐng)求權(quán)。在履行承擔(dān)中，債權(quán)人僅有權(quán)受領(lǐng)承擔(dān)人的履行，而并無對(duì)承擔(dān)人主張履行的請(qǐng)求權(quán)；債務(wù)承擔(dān)則使得債權(quán)人具有對(duì)承擔(dān)人的給付請(qǐng)求權(quán)?！?2〕同上注，肖俊文，第9 段、第26 段；同前注〔50〕，朱廣新書，第426 頁以下。

債權(quán)人是否對(duì)承擔(dān)人具有給付請(qǐng)求權(quán)，取決于當(dāng)事人的約定。一般認(rèn)為，債務(wù)加入的成立可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)，即承擔(dān)人與債務(wù)人或與債權(quán)人約定承擔(dān)債務(wù)。因而債權(quán)人是否具有給付請(qǐng)求權(quán)主要是合同與意思表示解釋的問題。所考慮因素除了合同文義外，還包括當(dāng)事人的利益與目的、合同的功能、合同的主要內(nèi)容以及所有其他相關(guān)情況?！?3〕同前注〔50〕，朱廣新書，第428 頁；Gottwald, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2019, § 328 Rn. 33；我國(guó)實(shí)務(wù)中的區(qū)分規(guī)則，參見前注〔51〕，肖俊文，第10 段。在“京東自營(yíng)案”中，履行人以自己的名義出具發(fā)票且以銷售者自稱，認(rèn)為平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與實(shí)際履行人之間就債權(quán)人具有給付請(qǐng)求權(quán)達(dá)成合意，應(yīng)無疑義。作為對(duì)照，如果實(shí)際履行人的身份僅出現(xiàn)在物流運(yùn)單上，債務(wù)人及履行人未以其他方式表明后者的身份與承擔(dān)債務(wù)的意愿，則應(yīng)認(rèn)為債權(quán)人對(duì)履行人沒有給付請(qǐng)求權(quán)。

在債務(wù)加入的成立上，通說認(rèn)為，如果債務(wù)加入系基于承擔(dān)人與債務(wù)人之間的約定而成立，則無需債權(quán)人同意即可發(fā)生效力，因債務(wù)加入對(duì)債權(quán)人而言并無不利益，而是對(duì)其地位的改善?！?4〕同前注〔50〕，朱廣新書，第503 頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第470 頁。但這一單方面的利益施與畢竟有違意思自治原則，因而有力學(xué)說認(rèn)為應(yīng)允許債權(quán)人予以拒絕，〔55〕參見薛軍：《論利他法律行為涉他效力的制度構(gòu)建》，載《北大法律評(píng)論》第12 卷第2 輯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第610-612、617-618 頁；同前注〔50〕，朱廣新書，第430、503 頁。理論構(gòu)造上不盡相同的觀點(diǎn)，參見葛云松：《意思自治原則的理論限度——評(píng)〈論利他法律行為涉他效力的制度構(gòu)建〉》，載《北大法律評(píng)論》第12 卷第2 輯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第636 頁。我國(guó)《民法典》第552 條也采取了這一立場(chǎng)。在平臺(tái)自營(yíng)的典型交易過程中，發(fā)票的寄送可識(shí)別為債務(wù)加入的通知。雖然發(fā)票的寄送往往與貨品的寄送同時(shí)完成，但并不影響拒絕權(quán)的行使，因拒絕僅針對(duì)債權(quán)人對(duì)于債務(wù)承擔(dān)人的給付請(qǐng)求權(quán)而言。債權(quán)人拒絕的，債務(wù)加入的效果轉(zhuǎn)換為履行承擔(dān)?！?6〕同上注，薛軍文，第618 頁；同前注〔51〕，肖俊文，第11 段。

質(zhì)言之，即使行使了拒絕權(quán)，買受人仍然有權(quán)受領(lǐng)第三人的履行，且通常也不應(yīng)以履行主體并非平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為由拒絕受領(lǐng)，因買賣合同幾乎不涉及必須親自履行的債務(wù)，在線購物的場(chǎng)景下通常也不會(huì)約定不得由第三方履行。拒絕債務(wù)加入的后果僅為買受人不能向第三方主張給付或其他相關(guān)權(quán)利。拒絕權(quán)行使的期間，似無必要一概而論，可在具體案情中依誠(chéng)信原則的一般要求確定。

債務(wù)加入的效果是債權(quán)人對(duì)承擔(dān)人具有給付請(qǐng)求權(quán)。給付請(qǐng)求權(quán)不僅包括履行的請(qǐng)求權(quán)，還包括繼續(xù)履行、損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)等。但是，合同的撤銷與解除，仍然只能向債務(wù)人主張。〔57〕同前注〔50〕，朱廣新書，第432 頁。關(guān)于解除權(quán)行使的具體分析，參見王澤鑒：《第三人利益買賣契約之解除及其法律效果》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第七冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2005 年修訂版，第128 頁以下。因而在平臺(tái)自營(yíng)主體糾紛的典型案情下，買受人向?qū)嶋H提供履行的第三方主張繼續(xù)履行、損害賠償?shù)臋?quán)利，在學(xué)理上并無疑問。

綜上所述，在平臺(tái)自營(yíng)法律關(guān)系中，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)《電子商務(wù)法》第37 條的規(guī)定成為合同主體。如果履行實(shí)際上由另一主體提供，則適用關(guān)于履行承擔(dān)或債務(wù)承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定。如果構(gòu)成債務(wù)加入，則買受人有權(quán)向平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者或第三方履行主體主張給付請(qǐng)求權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，但不包括合同的撤銷與解除。根據(jù)學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)，在債務(wù)加入的情形下，債務(wù)人（平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者）與履行人（實(shí)際提供履行的第三方）之間成立連帶債務(wù)關(guān)系?！?8〕同前注〔50〕，韓世遠(yuǎn)書，第635 頁；同前注〔50〕，朱廣新書，第503-504 頁；同前注〔54〕，王洪亮?xí)?，?71 頁。不同觀點(diǎn)參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年第2 版，第544-546 頁。

五、結(jié)語

對(duì)于平臺(tái)自營(yíng)業(yè)務(wù)中主體識(shí)別的爭(zhēng)議而言，《電子商務(wù)法》第37 條為一般性規(guī)則，即通過身份外觀直接識(shí)別合同相對(duì)方。該第37 條第2 款的規(guī)定為此提供了法律基礎(chǔ)，其理論基礎(chǔ)是積極的信賴保護(hù)，其規(guī)范目的是為了保護(hù)第三人對(duì)于交易對(duì)方身份的善意信賴，并屬于代理制度的近緣規(guī)則，在必要時(shí)可類推適用代理制度的相關(guān)規(guī)則。遵循信賴保護(hù)的基本原理，該第37 條第2 款的構(gòu)成要件為信賴構(gòu)成、交易相對(duì)方的信賴以及平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的可歸責(zé)性。具備以上三個(gè)要件，則平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者成為自營(yíng)業(yè)務(wù)中合同的一方?！峨娚唐脚_(tái)指導(dǎo)意見》第二點(diǎn)偏離了《電子商務(wù)法》第37 條的立法目的與文義，商品實(shí)物上和發(fā)票等交易單據(jù)上的標(biāo)注不應(yīng)成為自營(yíng)主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予修正。

對(duì)于身份外觀的信賴保護(hù)更多地是形式性的。對(duì)平臺(tái)主體身份識(shí)別的另一個(gè)層面是基于行業(yè)特征與商業(yè)模式的法律規(guī)制。在這個(gè)層面上，法律的干預(yù)往往采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，超越合同雙方的意思，且具有明顯的個(gè)案特征，應(yīng)針對(duì)具體行業(yè)進(jìn)行整體的、實(shí)質(zhì)性的考量。

《電子商務(wù)法》第37 條在很大程度上可以被看作民法基本原理適用于新技術(shù)環(huán)境的一個(gè)樣本。技術(shù)與社會(huì)的發(fā)展不斷形塑法律交易的具體面貌。面對(duì)新的交易形態(tài)與商業(yè)模式，應(yīng)根據(jù)基本法律原則與學(xué)理體系，考察新的技術(shù)環(huán)境與具體的交易場(chǎng)景，在細(xì)節(jié)中辨別事實(shí)的法律意義，厘定與調(diào)整權(quán)利與義務(wù)的邊界。