社區(qū)居家養(yǎng)老由政策到契約模式的法律保障

陶 亮

（華東政法大學 法律學院，上海 200063）

隨著老齡化時代的到來，養(yǎng)老已經成為我們亟須關注的問題，但由于現(xiàn)代人們生活的快節(jié)奏以及獨生子女家庭的普遍存在等，傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老面臨諸多困難，機構養(yǎng)老的展開亦存在局限性，在此背景下，社區(qū)居家養(yǎng)老模式受到了廣泛地關注。目前社區(qū)居家養(yǎng)老大多由政府供給，呈現(xiàn)出一種政策模式，并正在向契約模式①，即向社區(qū)居家養(yǎng)老服務供給的市場化進行轉變，而政府在社區(qū)居家養(yǎng)老服務中則逐步由服務提供者轉變?yōu)榉召徺I者。此時，法律可以為社區(qū)居家養(yǎng)老由政策到契約模式的轉變過程提供哪些保障和引導，是我們需要思考的問題。

一、社區(qū)居家養(yǎng)老的發(fā)展沿革及理論基礎

經過文獻檢索以及實地調研發(fā)現(xiàn)，社區(qū)居家養(yǎng)老供給主體目前雖然已經逐步由政府轉向市場，但是總體而言依舊表現(xiàn)為政策模式。研究社區(qū)居家養(yǎng)老由政策到契約模式的法律保障，需要掌握我國社區(qū)居家養(yǎng)老的發(fā)展歷程以及當前所處階段各福利主體的情況。

（一）我國社區(qū)居家養(yǎng)老的發(fā)展沿革

聯(lián)合國1956 年《人口老齡化及其社會經濟后果》以65 歲為判斷基準，認為當65 歲以上（含本數(shù)）老年人口數(shù)量占該國家總人口的7%以上（含本數(shù)）時，則可以確定這個國家步入人口老齡化。1982 年維也納老齡問題世界大會以60 歲為判斷基準，認為一個國家60 歲以上（含本數(shù)）人口數(shù)量占總人口數(shù)量的10%以上時，可以認為該國家已經呈現(xiàn)嚴重老齡化。而根據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國2000 年時已經達到了《人口老齡化及其社會經濟后果》確定的國家進入老齡化標準；2010 年我國65 歲以上（含本數(shù)）人口數(shù)量占到總人口數(shù)量的8.9%；而到了2015 年時，我國則是遠超了1982 年維也納老齡問題世界大會確定的國家或地區(qū)進入嚴重老齡化標準。這說明我國的人口老齡化問題已經非常嚴重，急需格外地重視。人口老齡化給社會帶來的眾多挑戰(zhàn)之一便是養(yǎng)老模式問題，對此，學界和民間進行了各種形式的研究和討論。傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老、機構養(yǎng)老等模式在一些情形下并不能很好的滿足養(yǎng)老需求，社區(qū)居家養(yǎng)老因此應運而出。事實上，從2000 年開始，我國在社區(qū)居家養(yǎng)老方面制定了一系列文件，包括2000 年的《中共中央、國務院關于加強老齡工作的決定》；2006 年全國老齡委辦公室等發(fā)布的《關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的意見》；2013 年《國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見》；2016 年《國務院關于全面放開養(yǎng)老服務市場提升養(yǎng)老服務質量的若干意見》；2017 年民政部等聯(lián)合發(fā)布的《關于加快推進養(yǎng)老服務業(yè)放管服改革的通知》，這些文件都是越來越強調養(yǎng)老服務中社會和市場作用的發(fā)揮。并且，在2016年，習近平總書記進一步強調了社區(qū)居家養(yǎng)老需要多元治理[1]。我國社區(qū)居家養(yǎng)老由此逐漸興起，但目前我國社區(qū)居家養(yǎng)老由于起步較晚，還存在諸多不完善之處。

（二）社區(qū)居家養(yǎng)老的多元福利主體理論基礎

社區(qū)養(yǎng)老多元化的理論基礎在于福利多元主義[2]。事實上，社區(qū)居家養(yǎng)老服務最早發(fā)源于西方，這與西方關于多元福利主體的不斷探討是息息相關的。西方對于社會福利主體多元理論的研究已經比較悠久和完備，相比之下，我國對多元福利主體理論的研究起步較晚，但近年來，我國在此領域的研究成果也已經逐漸豐富起來。在西方，對于福利主體的多元理論，有學者認為國家、市場和社會三方共同構成了一個社會的整體福利[3]。學者Johnson 在此基礎上進而提出志愿服務組織也是福利多元體系構成的要素[4]。Wolfenden 同樣也有這樣的看法，強調了社會福利體系之中志愿組織的必要地位[5]?？傮w而言，西方對福利主體的范圍探討是朝向更豐富更多元的方向，甚至有學者將社區(qū)也加入了多元福利主體[6]。而我國對社會多元福利主體的研究則是在吸收西方成熟理論的同時，對其進行劃分并具體結合我國實際情況，運用于我國的社會實踐，如學者閆金山強調多元主體中家庭對于養(yǎng)老體系的核心作用[7],就有很明顯的我國本土思考。隨著我國對多元福利主體理論探索的逐步深入，學界對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的研究也逐漸豐富。學者黃晨熹、韓央迪、李學斌分別在自己的關于福利多元的著作或文章中表示，社會福利并不應當由哪一方主體去負責，而應當根據(jù)各福利主體的特性，由政府進行規(guī)劃，由包括私人營利部門的其他主體共同進行福利供給[8-10]。然而目前我國在社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體上并沒有很好地協(xié)調好彼此功能發(fā)揮,存在政府功能過于強勢，社會組織相當不完善，市場盈利空間小等問題[11]103。這些問題使得社區(qū)居家養(yǎng)老服務由政府向市場轉向，即實現(xiàn)由政策到契約模式轉向的過程中，存在諸多風險需要面對，在此背景下，法律保障是社區(qū)居家養(yǎng)老服務的必然要求。

二、社區(qū)居家養(yǎng)老由政策到契約模式的風險

正如前文所言，社區(qū)居家養(yǎng)老福利主體之間的協(xié)調還存在諸多問題，養(yǎng)老市場的空間也有所局限，此時社區(qū)居家養(yǎng)老服務由政策向契約模式的轉向必然伴隨著諸多風險，以市場作為問題的切入點，即存在兩大難題，一是非規(guī)模經濟中市場主體的生存問題；二是規(guī)模經濟中的市場主體的逐利問題。

（一）非規(guī)模經濟中市場主體的生存問題

規(guī)模經濟與非規(guī)模經濟的劃分一般認為可以追溯到古典經濟學家亞當·斯密以大頭針制作講解分工對效率提升的例子，而真正提出規(guī)模經濟這一概念的則是馬歇爾。規(guī)模經濟有規(guī)模內部經濟和規(guī)模外部經濟的區(qū)分，而其中的規(guī)模外部經濟即是對市場、資源、運輸條件等進行要求，以實現(xiàn)規(guī)模內部經濟，即擴大生產，降低單位產品成本。以市場為切入點，討論社區(qū)居家養(yǎng)老在非規(guī)模經濟中市場主體的生存問題，即是討論規(guī)模外部經濟中市場因素對社區(qū)居家養(yǎng)老由政策向契約轉向過程中市場主體生存問題的影響。而傳統(tǒng)對規(guī)?；蛘叻且?guī)模經濟的探討主要集中在對產品生產技術提高以降低生產成本的考量上，即使有從市場的切入點對規(guī)?；蛘叻且?guī)模經濟進行考量也往往設定了完全競爭市場或者壟斷市場這類典型市場。對社區(qū)居家養(yǎng)老服務而言，以市場為切入點，討論非規(guī)模外部經濟，更需要立足于我國當下實際，針對不同地區(qū)社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場情況的不同進行相應的處理。例如福州市鼓樓區(qū)就根據(jù)自身較為完善的市場情況，完全放開養(yǎng)老服務市場，進行了完全契約模式的實踐[12]，雖然仍存在一定的問題，但極具價值。而對于養(yǎng)老市場并不完善的地區(qū)，福州市鼓樓區(qū)的此種完全契約模式可能并不合適，但是筆者認為不論市場具體情況如何，都不應當完全禁止市場主體進入社區(qū)居家養(yǎng)老市場。然而福利供給主體由政府向市場的部分轉移依舊會面臨一個前置難題，即在不成熟的社區(qū)居家養(yǎng)老市場中，規(guī)模經濟難以實現(xiàn)，市場主體的生存面臨較高的風險。

此外，根據(jù)我國學者考察發(fā)現(xiàn)，我國目前養(yǎng)老市場還存在諸多問題，包括人們對社會化的養(yǎng)老方式本身的不認可，以及老人消費觀念薄弱問題[11]105。事實上，在不同地區(qū)我國的社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場狀況并不相同，但目前而言，這些問題是較為普遍的。當然，我國目前社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場存在的問題遠不止如此，例如老齡人口密度，老人的消費能力等因素都嚴重阻礙了社區(qū)居家養(yǎng)老服務的展開。在此背景下，政府完全放開市場，進行完全契約模式的嘗試，一味要求社區(qū)居家養(yǎng)老由政策向契約轉變，并不能使得社區(qū)居家養(yǎng)老服務獲得更好的發(fā)展，反而容易使得市場主體以及社會公益組織或者其他非盈利組織等資金無法正常流轉，尤其是在我國目前社會養(yǎng)老能力較為薄弱，其中的公益組織依舊有待進一步發(fā)展的情況下，強行轉變，弊端更多。但適當?shù)赜烧呦蚱跫s轉變應當是被允許的，這也是社區(qū)居家養(yǎng)老本身福利多元原理的要求，在此過程中，法律需要起到足夠的保障作用。需要說明的是，并不是說當前社區(qū)居家養(yǎng)老在非規(guī)模經濟中由政策向部分契約轉向過程沒有法律可以保障，而是在我國養(yǎng)老市場普遍還沒發(fā)育成熟的背景下，對此過程需要考慮更強和更有針對性的法律保護路徑構建。

（二）規(guī)模經濟中的市場主體的逐利問題

盡管我國目前養(yǎng)老市場總體并不成熟，但是已經有部分地區(qū)可以實現(xiàn)社區(qū)居家的完全契約模式，即市場主體已經有能力獨立提供社區(qū)居家養(yǎng)老服務，政府則是負責宏觀的規(guī)劃以及對服務的買入工作。此時市場不再成為規(guī)模經濟形成的障礙，當規(guī)模經濟具備形成條件時，其中市場主體必定收獲一定的利益，換句話說，市場主體對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的提供動機和客觀作為都并不是純粹的公益性質，但這是被允許的，因為依據(jù)前文對多元福利理論的研究，目前我國學界一般承認盈利組織作為社會養(yǎng)老福利提供主體的合理性。然而市場主體的逐利屬性在規(guī)模經濟之中可能造成的影響是不可忽視的。社區(qū)居家養(yǎng)老服務本身的福利性質決定了市場主體對其應當只能獲取“微利”，這種情況下一方面需要思考的是市場主體的自由程度；另一方面需要思考的是對市場主體的監(jiān)督方式。

三、社區(qū)居家養(yǎng)老由政策到契約模式中風險的法律應對之策

社區(qū)居家養(yǎng)老在由政策向契約模式轉向過程中，市場主體力量的介入越來越大，而以市場為切入點，可以發(fā)現(xiàn)在非規(guī)模經濟和規(guī)模經濟之中，社區(qū)居家養(yǎng)老在由政策向契約轉向過程中會面臨不同的風險，需要法律依據(jù)不同的實際對其提供保障，即一是法律對非規(guī)模經濟下市場主體的保護；二是法律對規(guī)模經濟下市場主體的監(jiān)管。

（一）法律對非規(guī)模經濟下市場主體的保護

在市場尚未成熟時，規(guī)模經濟難以實現(xiàn)，社區(qū)居家養(yǎng)老服務的提供主要依靠政府，市場主體也很難生存，社區(qū)居家養(yǎng)老由政策向契約轉變程度較低，法律需要對此進行前置的保障以及事中的推進。

其一，市場準入，保證質量，保證市場主體生存的可能性，對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體以法律途徑進行前置保障。需要說明的是，此處的市場準入并不是對養(yǎng)老機構的設立設置標準，事實上，在2018 年，養(yǎng)老機構的設立許可已經被國務院取消。對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體進行市場準入是指根據(jù)地區(qū)具體情況，對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的市場主體進入本地區(qū)全部或者部分市場的行為進行必要的資格審查，這需要進行相關制度體系的構建。在非規(guī)模經濟之下，市場主體在社區(qū)居家養(yǎng)老服務之中的福利供給地位也是無法被取代的，因為市場主體的加入是社區(qū)居家養(yǎng)老服務發(fā)展不可或缺的一步，這已經成為了學界的通識，但非規(guī)模經濟之下，市場主體生存風險較大，這使得我國社區(qū)居家養(yǎng)老在非規(guī)模經濟之下，對市場主體的要求較高。構建市場主體進入特定地區(qū)全部或者部分市場的準入標準，需要首先明確標準的公開公正，其次要求根據(jù)本地區(qū)具體環(huán)境確定市場主體進入數(shù)額。在非規(guī)模經濟之下，市場主體的數(shù)量并不決定社區(qū)居家養(yǎng)老服務主體福利供給質量，市場主體抵抗風險的能力才是決定市場主體生存可能性的因素。再次，需要明確的是，對進入本地區(qū)的市場主體構建準入機制的主要針對對象是盈利組織。最后，對進入本地區(qū)的市場主體構建準入機制需要預防壟斷或者不正當競爭，這點應當實行對準入機制構建的“非身份性”標準，即對無關因素的拒絕考慮。

其二，政府主導，約束競爭，對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體以法律途徑進行事中的介入。事實上，根據(jù)地區(qū)具體情況，對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的市場主體進入本地區(qū)全部或者部分市場進行相關制度體系構建，也即對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體以法律途徑進行前置保障，此時已經對市場的競爭進行了一定的限制，而對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體以法律途徑進行事中的介入則需強調以下幾點。首先，相關市場主體進入本地全部或者部分市場之后，政府需要起到宏觀的規(guī)劃作用，合理協(xié)調各福利主體的任務，其中需要考慮到各主體的性質以及當前狀況；其次，在非規(guī)模經濟下，政府承擔著社區(qū)居家養(yǎng)老服務的全部或者大部分的直接供給，因此需要著重避免對市場主體生存空間的擠占，依據(jù)市場的轉變，適時調整社區(qū)居家養(yǎng)老服務中政策和契約模式所占比例，在保證市場主體正常發(fā)展的情況下，提高市場主體在社區(qū)居家養(yǎng)老服務中的福利供給份額。再次，約束競爭并不是杜絕競爭，對于通過前置本地準入程序之后的市場主體，基本都有著一定的風險抵御能力，一味強調保護并不利于對社區(qū)居家服務中受益者的利益保護。

（二）法律對規(guī)模經濟下市場主體的監(jiān)管

在市場基本成熟時，規(guī)模經濟的形成具備現(xiàn)實可能性，社區(qū)居家養(yǎng)老服務的提供應當主要依靠市場力量，市場主體為社區(qū)居家養(yǎng)老提供全部或者部分服務，政府則負責對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的買入，社區(qū)居家養(yǎng)老服務由政策向契約轉變程度較高。此時，法律應當保障社區(qū)居家養(yǎng)老完全契約模式的建成和完善，并構建政府主導、“互聯(lián)網+”居家養(yǎng)老服務平臺與社會組織共同作用的社區(qū)居家養(yǎng)老監(jiān)管體系。

其一，放開市場，逐步實現(xiàn)完全契約模式，發(fā)揮市場對資源配置的作用，構建對市場主體資源配置作用的保障體系，防止政府對市場主體提供社區(qū)居家養(yǎng)老服務過程進行過度干預。社區(qū)居家養(yǎng)老市場基本成熟時，規(guī)模經濟的形成具備現(xiàn)實可能性，社區(qū)居家養(yǎng)老服務的提供者應當主要或者全部由市場主體提供，政府則對服務進行買入。社區(qū)居家養(yǎng)老服務則體現(xiàn)契約模式，乃至于逐步實現(xiàn)完全契約。此時應當充分發(fā)揮市場對資源的配置作用，即使市場主體的逐利屬性會在一定程度上影響社區(qū)居家養(yǎng)老服務的提供效果，但對此的管控不應體現(xiàn)在對市場主體服務提供的過度限制，而應當體現(xiàn)在對市場主體的監(jiān)督管理，此處的監(jiān)督含義自不需多說，管理也主要是指政府對市場主體提供社區(qū)居家養(yǎng)老服務過程進行宏觀上的調控和規(guī)劃，并不是指市場主體具體提供社區(qū)居家養(yǎng)老服務時政府可以進行過度干預。

其二，構建政府主導，“互聯(lián)網+”居家養(yǎng)老服務平臺與社會組織共同作用的社區(qū)居家養(yǎng)老監(jiān)管體系。首先，從政府的角度進行思考，充分發(fā)揮市場對資源配置的作用，并不是要求政府對市場主體的完全放權，政府依舊需要對市場主體的社區(qū)居家養(yǎng)老服務提供過程進行監(jiān)督管理，事實上，政府加強對此過程的監(jiān)管才是社區(qū)居家養(yǎng)老服務契約模式的應然要求。然而單純依賴政府進行監(jiān)管一方面并不符合契約模式下對社區(qū)居家養(yǎng)老服務市場主體加強監(jiān)管的需要；另一方面也對政府的監(jiān)管賦予了過高的責任。

其次，從“互聯(lián)網+”居家養(yǎng)老服務平臺進行思考，針對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的監(jiān)管問題，一些學者提出了“互聯(lián)網+”的養(yǎng)老，如潘峰、宋峰認為對于“互聯(lián)網+”在社區(qū)養(yǎng)老中的運用可以解決服務的供需、資源分配以及服務的效率問題[13]。這對社區(qū)居家養(yǎng)老的多元監(jiān)管體系給出了新的解決方案，即構建“互聯(lián)網+”的社區(qū)居家養(yǎng)老服務平臺，并要求此平臺以互聯(lián)網信息公示等方式方便監(jiān)督主體進行監(jiān)督管理。

再次，從社會組織角度思考，需要明確的是，社區(qū)居家養(yǎng)老服務的服務對象是老人，而我國老人的文化水平以及對新鮮事物的接納程度相對其他年齡段而言較低，依靠“互聯(lián)網+”的社區(qū)居家養(yǎng)老服務平臺可能難以完全保障監(jiān)督的效果，而政府又往往難以實現(xiàn)頻繁地對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的直接觀察，可能會被“互聯(lián)網+”的社區(qū)居家養(yǎng)老服務平臺所呈現(xiàn)的表面數(shù)據(jù)所迷惑，因此，需要一個能夠經常深入社區(qū)居家養(yǎng)老服務之中而又具備可持續(xù)性特征的組織，即社會組織。事實上，我國社會組織自有其優(yōu)勢，一方面我國社會組織具備很強的公益屬性，可以在一定程度上對市場盈利主體的逐利屬性進行規(guī)制；另一方面，我國社會組織內部不僅包含普通社會工作者，還包含一定的專業(yè)社會工作者，并且他們往往能深入社區(qū)服務，可以對包括“互聯(lián)網+”的社區(qū)居家養(yǎng)老服務平臺數(shù)據(jù)公示等工作進行更好地監(jiān)督。

最后，有學者提出了第三方評估機制的構建[14]，這種評估機制可以包括整個養(yǎng)老服務的供需情況，老人的家庭經濟狀況，老人的身體健康程度，以及社區(qū)居家養(yǎng)老目前的服務情況等，通過這種方式也可以實現(xiàn)對社區(qū)居家養(yǎng)老服務的有效監(jiān)管，但是可能需要考慮到經濟成本，要謹慎選擇。

注釋：

①此處所謂契約模式并不是去剝奪政府對社區(qū)居家養(yǎng)老的宏觀調控作用，相反，政府對社區(qū)居家養(yǎng)老的規(guī)劃同樣也是契約模式的必要內涵之一，所謂契約模式，更多強調在具體的社區(qū)居家養(yǎng)老服務開展過程中市場的作用。