依職權型行政不作為的產生與治理
——基于行政權行使的視角

楊佳豪

（中南財經政法大學法學院，武漢 430073）

長期以來，由于行政不作為的違法性具有高度隱蔽的特點，人們對于行政不作為給予的關注遠少于行政作為行為。行政不作為是一種典型的行政違法行為，嚴重侵害了公民合法權益，有損國家和社會的公共利益。在行政不作為中，依職權性行政不作為又因其特殊性更不為人們所重視。當前如何整治行政不作為已經成為事關全面依法治國的重要議題之一，十八屆四中全會公報中明確要求行政機關依法全面履行政府職能，堅持履行法定職責，杜絕不作為的情況發(fā)生。因此，推動行政主體的積極作為是治理不作為問題的首要舉措。本文以行政主體自身行使職權的視角出發(fā)，突出行政權行使領域的問題意識，以依職權型不作為的產生原因為突破探究治理的對策與路徑。

一、依職權型行政不作為的概念

理論上以是否需要行政相對人的申請為標準，將行政行為分為依申請型行政行為與依職權型行政行為。依職權型行政行為又被稱為主動性行政行為，指當引起行政主體行使職權的特定事實發(fā)生時，行政主體直接依法定職責作出決定的行為［1］。與之相對，依職權型行政不作為則是行政主體在其法定的職責權限范圍內，基于特定事實的出現，應當主動履行相應的法定作為義務，但在有能力和條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務的行為。依職權型行政不作為主要有以下幾個構成要件:

第一，依職權型行政不作為的主體是擁有行政權能的組織及其工作人員。享有行政權能的組織主要包括行政機關及法律法規(guī)授權的組織，它們在特定事實出現時不依法主動行使職權的行為構成依職權型不作為。受委托的組織雖然也可能在其被委托的職權范圍內不履行特定的職責，但因為受委托主體的法律責任屬于委托主體，并以委托主體的名義從事執(zhí)法活動，因此不作為的主體不包括受托者。因此，不作為的行政主體具體包括，依法享有行政權力、履行一定行政管理職能，可以針對特定事實作出相應行政行為的行政機關及其內部特定機構，以及被授權的社會組織。

第二，行政主體負有行政法上的作為義務是構成依職權行政不作為的前提條件。這種義務必須具有法律性和現實特定性。法律性意味著這種作為義務必須來源于行政法律規(guī)范體系，既區(qū)別于來自政策、綱領中的政治義務或道義義務，又區(qū)別于來自民事法律的民事義務?，F實特定性是指法定的作為義務必須是具體特定的，是可以在特定的時空條件下引導行政主體作出某項明確具體行動的義務，如果不作為，將直接導致現實損害的發(fā)生。

作為義務的來源一般認為是法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，除此之外，行政機關作出的行政契約、先行行為，生效的法律文書等都可以創(chuàng)設出法定的作為義務。［2］法律規(guī)范的規(guī)定既包括以“應當、必須”等命令性詞語直接規(guī)定的義務，也包括在規(guī)定職權時所隱含的作為義務。行政法學界對法定作為義務來源的認定通常比較寬泛和靈活，并未采用機械的法條主義。盡管如此，作為義務的來源范圍仍然要受到法律性和現實特定性的限制，不宜盲目擴大。

第三，依職權型不作為的客觀要件是沒有在法定或合理期限內履行法定職責，具體表現形式為不履行、拖延履行和不完全履行作為義務。有的學者認為，只要在合法合理的期限內作出了一系列積極的程序性行為即可視為履行法定職責［3］。筆者贊同這一觀點，應當作為的義務應為程序性內容的義務，只要行政主體及時全面完成了其程序義務，就可以視為履行了法定職責。至于最終實體處理結果的正確與否，則屬于行政作為法律控制的調整領域。

第四，主觀上行政主體及其工作人員對依職權不作為的產生存在過錯。只有在行政主體有主觀意志能力行使職權卻因故意或過失未行使的情形下才可構成行政不作為。以區(qū)別于因為不可抗力等客觀阻卻事由所導致的“行政不能行為”。但在依職權行政不作為中，因為行政機關能否及時和全面地主動履行職責，與很多并非“不能預見、避免和克服”的客觀因素有密切的關系。此外，行政主體的執(zhí)行力強于普通人，傳統理論中的不可抗力對于主觀意志的拘束力也需要嚴格評估。又因為行政主體在依職權型行政行為中享有更多的裁量權，履行作為義務的意志力更加自主。因此在依職權型行政行為中，主觀意志能力的判斷通常更需審慎。

值得注意的是，依職權型行政不作為中也可能出現行政相對人的申請，如當事人以申請、舉報或投訴等方式，要求行政主體積極主動行使職權。因此并非存在相對人的申請就不是依職權型不作為，關鍵在于相對人的申請事項是否屬于行政主體必須主動履行職責的事項，如果行政主體沒有收到申請仍應依法履職卻未作為，仍構成依職權型行政不作為。［4］因此區(qū)分依申請與依職權不作為不在于是否有相對人的申請，而在于相對人的申請是否是引發(fā)作為義務的必需因素。

綜上所述，依職權型行政不作為既有一般行政不作為的共性，又有不同于依申請型不作為的特殊性。由于依職權行政行為在行使職權的原因、行為的表現形式、主觀要件的判斷等方面有著明顯不同于依申請行政行為的特征，因此依職權型行政不作為的產生原因和治理途徑也有其特殊性。

二、不作為的產生原因

依職權型行政不作為的產生原因諸多，直接影響對不作為行為的認定與審理。參與過2010年國家賠償法修改的應松年教授曾表示，由于實務中對依職權型行政不作為的認定和審理非常復雜，因而新的國家賠償法沒有明確規(guī)定對行政不作為進行賠償。行政法學者對行政不作為的研究大多以司法權對行政權的監(jiān)督制約為重點，但司法救濟具有滯后性與被動性，不能起到直接的預防和控制效果。因此需要從行政權自身的運行為切入點，探究依職權型不作為產生的原因，為治理工作提供落腳點。

（一）作為義務復雜化的困境

行政主體具有法定的作為義務，是所有行政不作為的前提要件。其中既有法律規(guī)范所直接或間接規(guī)定的職責義務，又有行政機關自身具體行為所引發(fā)的作為義務，總體而言作為義務的來源呈現開放式。但作為義務來源的復雜多元，也會導致明確性不高、范圍過大，徒增行政主體在特定情境下確定作為義務的難度。

第一，法律規(guī)范明文規(guī)定的職責不具體，不便于行政主體將其轉化為具體條件下的特定作為義務。法律規(guī)范以命令性話語直接表明的職責，是最直觀的作為義務來源，但由于我國法治建設尚不成熟，法律規(guī)范中的命令性條款常因立法技術、政治考慮等原因存在語句不清、義務設定不合理的情況，而且法律條款本來是從社會事務中抽象出的一般性規(guī)范，需要行政主體通過解釋法律的方式才能真正運用于社會實踐。如《人民警察法》第19 條要求:“警察在非工作時間，遇有其職責范圍內的緊急情況，應當履行職責?！边@條規(guī)定雖然明確了警察履行法定職責的義務不受工作時間的影響，但在判斷產生作為義務的法定事實時，必須要具體化警察個人的職責范圍是什么，是否需要考慮屬地管轄和警種分工等要素；需要履職的緊急情況包括哪些，是否僅限于人民生命財產面臨重大侵害的情形；什么事實下的履職屬于道義要求，什么情況下的履職屬于法律要求。如果不對這些問題予以明晰，將會導致警察的法定作為義務高度廣泛化，警察個人將被課以明顯超出個人能力范圍的責任。

第二，法律規(guī)范隱含的作為義務不受重視，除了命令性規(guī)范直接確定的法定職責，行政主體的很多職責是通過授權性規(guī)范所間接規(guī)定的。立法者將一定的職權通過法律規(guī)范授予特定的行政主體，使它在享有權力的同時也需要積極行使權力、履行職責，否則即構成不作為。但由于這種授權性規(guī)范所內含的義務規(guī)范不夠直觀明顯，因而常被行政主體所忽視。此外，授權性規(guī)范所體現的作為義務，通常也需要行政主體結合其他法律規(guī)范與特定事實來確定。如《水污染防治法》第30條規(guī)定:“環(huán)保部門有權對管轄范圍內的排污單位進行現場檢查?！边@既賦予了執(zhí)法者現場檢查的權力，同時也要求執(zhí)法者應當對排污者進行現場檢查。而檢查的時間、方式和程序，則需要環(huán)保部門自行制定實施細或依據實際情況則進行規(guī)范。

在實務中，對于權義復合性規(guī)范要求的法定職責，行政主體往往只看到其授予權力的一面，卻輕視其課以義務的另一面。例如在最高人民法院公布的典型案例之“范根生訴浙江嘉善縣政府環(huán)保行政復議案”中，環(huán)保局未把執(zhí)法檢查權視為自己的法定作為義務，因而認為相對人要求其查處排污的投訴是信訪投訴而不是履行法定職責的申請，直到法院明確表示執(zhí)法者未依法行使現場檢查權的行為已構成不履行法定職責。特別是在履職風險不斷增加的大環(huán)境下，行政主體本著“多一事不如少一事”的態(tài)度，更是消極地對待法律規(guī)范隱含的間接規(guī)定。

第三，法定作為義務的來源過多，為行政主體的執(zhí)法帶來相互沖突或不切實際的作為義務。除了法律法規(guī)規(guī)章、先行行為、行政合同、生效法律文書可以成為作為義務的依據外，有的學者還認為，行政慣例、行政機關的內部行政規(guī)則，甚至行政法的基本原則都可以產生行政主體的作為義務。［5］雖然從保護人民群眾合法權益的角度出發(fā)，行政主體負有行使職權服務人民的義務越多越好，但考慮到法律規(guī)范的體系化要求與行政資源有限性的制約，盲目擴大作為義務的來源將會過于加重行政主體的工作負擔。以多數學者普遍承認的規(guī)范性文件可以設定作為義務為例，由于規(guī)范性文件的制定水平較低、科學性不強、缺乏嚴謹論證，不同文件對行政機關的職權規(guī)定常有沖突矛盾，以至于行政主體執(zhí)法時無所適從。［6］規(guī)范性文件有時還為行政主體設定了不合理、難以履行的作為義務，執(zhí)法者對此心有余而力不足。實踐中作為義務的范圍不清、界定不合理，客觀上導致不作為現象的普遍化。

（二）行政資源有限性的制約

由于依職權型行政行為是針對法定事實的出現而作為，要求行政主體積極主動履行職責，因此相比依申請的行政行為，依職權行政需要行政主體投入大量的行政資源才能實現全面及時地履行職責。行政資源的充裕度和職權范圍內事項的繁雜性，是行政主體履行職責時的重要考量因素。在基層地區(qū)或落后地區(qū)，行政資源的匱乏甚至在某種程度上使行政不作為變成了“行政不能行為”。特別是在案多人少，執(zhí)法資源嚴重不足的地區(qū)或部門，依職權型行政不作為現象普遍化，客觀上難以避免，行政執(zhí)法人員業(yè)務強度過高，即使加班加點也無法做到全面履行法定職責。以貴州省黔南自治州為例，該州環(huán)保執(zhí)法人員的人均監(jiān)管企業(yè)多達76 家，特種設備質檢人員人均監(jiān)管企業(yè)超過80 家，［7］職權范圍內的法定監(jiān)管義務非常繁重，遠超出執(zhí)法人員的工作能力，對部分企業(yè)的監(jiān)管滯后，在監(jiān)管工作中走過場、形式化，也成為繁重監(jiān)管任務中的常見現象。執(zhí)法資源的增加和職責范圍內工作任務的減少很難在短期內實現，而是與社會經濟發(fā)展，政策規(guī)劃調整等宏觀大環(huán)境聯系密切。近年來國家強調放管服改革，將市場監(jiān)管由過去的先證后照式事前控制轉為以加強監(jiān)管為核心的事中事后控制模式，監(jiān)管部門的工作量大幅增加，加劇了行政資源與行政任務間的失衡關系。因此案多人少與資源緊張的挑戰(zhàn)將長期存在，阻礙行政主體履職的及時性和全面性。

（三）執(zhí)法體制自身弊端的存在

行政管理事項的復雜多樣，行政機關因而也有相應的多種多樣的管理模式和執(zhí)法機制，而執(zhí)法機制受到行政資源、執(zhí)法環(huán)境、設立背景等多重因素的影響，很難保證自身不存在弊端和漏洞。許多新興產業(yè)行業(yè)領域的執(zhí)法監(jiān)管機制都有一定的滯后性和不成熟性，行政主體欠缺足夠的履職能力。執(zhí)法體制在預警監(jiān)測、執(zhí)行監(jiān)督上的設計不合理，易導致執(zhí)法者拖延履行、不全面履行情形的出現。以隨機抽取企業(yè)進行監(jiān)督檢查的“雙隨機”監(jiān)管改革為例，這種監(jiān)管模式的抽查比例為5%，而其余未被抽查到的市場主體的違法行為則因為監(jiān)管機制自身所固有的監(jiān)管概率問題，成為“漏網之魚”。在隨機抽查的監(jiān)管模式中，行政主體可能無法準確及時地查處監(jiān)管對象的違法行為。在跨部門執(zhí)法體制中，因為工作任務和法定職責由牽頭部門和成員單位共同擔負，由于某一環(huán)節(jié)的負責部門出現不履職情形，產生連鎖反應導致其他成員單位也未能履行作為義務，而牽頭單位對于執(zhí)法范圍內的全部事項，通常均有指導、監(jiān)督、考核、協調等職責，個別成員單位不主動行使職權時，牽頭單位和其他成員單位的責任界定也是跨部門執(zhí)法體制所帶來的急需重視的問題。［8］執(zhí)法體制的運轉貫穿行政主體履行職責的全過程，其中存在的漏洞和弊端必然在客觀上增加了不作為產生的概率。

上述三個方面全部源于行政主體對行政職權的行使過程。首先，在構成依職權不作為的前提上，因為法律規(guī)范在作為義務設定上的復雜化，難以明確法定作為義務的依據；其次，基于特定事實和現實情境行政主體需要考慮執(zhí)法成本與效率問題，因此實務中因為行政資源有限的原因，行政主體的作為能力與作為義務之間存在差距；最后，在現實具體的執(zhí)法實踐中，行政主體受執(zhí)法體制自身弊端的影響，出現不作為的概率高于理論預期。

三、不作為的治理對策

將治理不作為的工作深入行政權的行使領域，相比于借助司法權控制行政主體的不作為，更具有直接性和預防性。治理依職權型不作為的最佳對策，不僅在于以監(jiān)督和追責的方式防止行政主體不履行職責，為行政主體創(chuàng)造行使職權的理想環(huán)境，鼓勵和推動行政主體積極主動履行職責，為行政主體提供更多的政策與資源支持，這些正向激勵同樣重要。實現行政主體從“不敢不作為”到“想作為”的轉變，是治理依職權型不作為的根本路徑。

第一，明確法定作為義務的來源依據。作為義務的存在是構成不作為的前提，而法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定又是法定作為義務最重要的來源。然而，法律法規(guī)規(guī)章設定的職責也存在不具體、不清晰乃至相互沖突的現象。這就需要有關立法主體在制定法規(guī)范時提高作為義務規(guī)定的清晰性，為應當履職的行政主體提供明確的行動指引和有效的正向激勵。在保證行政主體具有履職自主性的基礎上，盡量使用義務性規(guī)范表述行政職責，在權義復合性規(guī)范中突出行政主體“應為”的正向指引，壓縮行政主體在法律規(guī)范層面逃避作為義務的空間。無論是法律規(guī)范的直接規(guī)定，還是授權性規(guī)定隱含的間接要求，都應當以加強立法水平和立法質量為根本著力點，便于行政主體在個案處理中將一般化的法定職權轉化為特定的作為義務。此外，還需要行政機關以組織學習和培訓的方式加強公務人員的法律素養(yǎng)和專業(yè)素質，提高他們對自身法定職責的理解和把握能力，使得執(zhí)法者可以在特定事實出現時及時判斷自身所應履行的法定作為義務。

對于規(guī)范性文件能否設定法定作為義務的問題，需要引入合法性原則作為判斷的標準依據。此原則強調為行政主體設定作為義務的行政規(guī)范性文件必須是合法的。行政主體拒絕以不合法的規(guī)范條款作為自己行使職權的依據，顯然不應受到苛責。有的地方政府基于狹隘的地方保護主義考慮，制定規(guī)范性文件要求執(zhí)法部門差別對待本地與外地企業(yè)，對外來產品和企業(yè)課以更為頻繁和復雜的監(jiān)督檢查，當執(zhí)法者在行使監(jiān)管檢查權時，未按當地的規(guī)定頻次對外地企業(yè)進行檢查，并不能構成依職權行政不作為，如果行政主體堅持依照違法的規(guī)定采取行動，將構成作為的違法?；谝婪ㄐ姓囊?，當法定作為義務的依據不合法時，應當由制定違法規(guī)范的有關機關承擔相應的濫用職權責任，而不執(zhí)行違法條款規(guī)定的行政主體不應承擔不作為責任。而在法律法規(guī)允許的范圍內，行政機關為提高行政效率、服務人民群眾、維護公共利益而制定的規(guī)范性文件，則應當成為法定作為義務的依據。［9］

第二，著力減少有限的行政資源對行政主體行使職權的約束性。為了能在有限的人力、物力和時間里全面有效地履行法定職責，既需要執(zhí)法者根據比例原則理性決定和選擇合適的方式行使職權，又需要立法者對行政主體進行合理的賦權，增加其履行職責的能力與動力。

比例原則要求行政主體的裁量性行政行為必須符合目的與手段相適應，消耗成本低于得到利益的要求。［10］當行政主體對于行使職權具有裁量余地時，比例原則可以指引行政主體是否應該履行作為義務。在執(zhí)法環(huán)境發(fā)生重大變化或出現特定因素時，即便尚未達到行政不能行為的程度，但在多數不涉及重大法益保護的情形下，如果行政主體積極作為所消耗的社會成本遠多于其帶來的社會收益，行政主體可以選擇不履行法定職責，亦無須承擔不作為的法律責任。［11］在行政資源高度有限的執(zhí)法現實中，必須最小化資源的投入產出比。如公安部曾在《110 報警服務工作規(guī)范化標準》中要求公安機關“有警必接、有求必應、有險必救、有難必幫”，大量警務資源被處理群眾求助等非警務工作占用，有鑒于此，之后的《110接出警工作規(guī)則》中明確規(guī)定了出警范圍僅限于涉及重大利益的緊急求助，在警務資源與群眾利益之間取得了較好的平衡。而當行政主體在特定時期需要依職權主動履行多項職責時，比例原則有助于行政主體確定任務處理的優(yōu)先順序，在因行政資源實在不足以同時完成全部法定作為義務的情況下，將不作為帶來的社會損失降低到最低。

合理的賦權要求立法者應當根據社會經濟發(fā)展與執(zhí)法環(huán)境的變化，適時通過法律規(guī)范賦予政府適當的權力與能力，在我國行政機關體系中，行政主體所享有的權力很大程度上決定了它受重視的程度，強勢的行政主體可以在行政資源的分配上得到傾斜。此外，法律規(guī)范和行政制度應該為行政主體及時全面履行職責提供實用的措施和治理工具，提升行政主體履行職責的能力和積極性，在復雜的執(zhí)法環(huán)境中，行政主體必須具備與有效履職相適應的手段。合理賦權的內容應有很強的專業(yè)性與科學性的特點，必須要與行政主體的法定職權與行政管理領域的實際情況相緊密結合，否則可能導致權能配置不當，行政資源投入失準。［12］以行使處罰權的行政主體為例，為了保證行政機關能夠及時發(fā)現違法事實并處以適當的處罰，法律規(guī)范應當賦予它配套的行政檢查權和強制權。［13］為便于立法者能夠根據執(zhí)法者的實際需要和社會發(fā)展的現實變化合理地賦權，還應當建立有效的執(zhí)法反饋機制和科學的調查研究機制。

第三，良好的執(zhí)法機制是解決執(zhí)法缺位、監(jiān)管漏洞的直接途徑。執(zhí)法體制本質上是法規(guī)范中作為義務來源的多元性與行政資源有限性在執(zhí)法具體過程中的反映。［14］執(zhí)法體制的關鍵是以實施細則與行政程序制度的方式，將一般化的抽象職責轉化為個案中具體特定的作為義務，為行政主體行使職權提供直接的規(guī)范和指引。此外，執(zhí)法體制還涉及行政機關內部的資源配置與投入方式，是協調行政資源與工作任務相適應的動態(tài)機制。一個針對性強，成熟有效的執(zhí)法機制，是事前預防和事中避免依職權行政不作為的重要保障。例如，通過嚴格的執(zhí)法時效制度，行政主體必須要在法定或合理的期限內及時履行作為義務，否則要承擔不履行或拖延履行的法律責任。在跨部門的綜合性執(zhí)法領域，需要重視建立權責分明的執(zhí)法體制，確定具體承擔作為義務與法律責任的單位，便于事后追究不作為責任。上文所述的雙隨機監(jiān)管機制，執(zhí)法者雖然沒有能力對監(jiān)管領域進行覆蓋式監(jiān)管，但應該充分利用大數據技術、人工智能分析科技的優(yōu)勢，以市場主體的信用風險為依據進行分級監(jiān)管，確定重點的監(jiān)管對象和領域，增強執(zhí)法的科學性和針對性。［15］未來任何執(zhí)法體制的建立和重大調整，都需要科學嚴謹的論證與扎實的試點，警惕良好的立法設計與待解決的現實問題之間出現脫節(jié)，導致不作為的產生。

總的而言，行政權行使領域的治理工作重在對依職權型不作為的事前預防與事中控制。規(guī)范法定作為義務的來源，旨在事前明確行政主體應當履行職責的范圍和事項，為行政主體的作為提供清晰的導向；通過比例原則和合理賦權解決資源與任務之間的不平衡問題，有助于行政主體確定完成工作的先后次序并選擇合適的手段措施；對執(zhí)法體制的不斷改進與優(yōu)化，是在執(zhí)法的全過程中避免行政主體拖延或不全面履行職責的必要方式。從這三個方面出發(fā)，對依職權不作為的治理能夠產生最直接的成效。

四、結語

治理依職權型行政不作為的關鍵在于促使行政主體自覺主動地行使職權，治理的著力點應該在于如何創(chuàng)造條件使行政主體能夠及時全面地履行法定職責。過去對于行政不作為的治理研究主要圍繞法院的司法審查展開，鮮有以行政主體和行政權的視角探究不作為的治理。對于依職權型行政不作為而言，治理工作應當從行政主體行使行政權的過程著手，將控制關口前移，強化對不作為的預防與避免，真正實現標本兼治的效果。