非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為刑法定性研究
——以支付寶為例

周奕澄

引 言

（一）“第三方支付時(shí)代”下互聯(lián)網(wǎng)侵財(cái)犯罪多發(fā)

2003年，支付寶誕生。10年后，微信支付正式上線(xiàn)。從2018年底到2019年初，微信支付和支付寶相繼對(duì)外宣布其全球用戶(hù)數(shù)已超10 億。十余年來(lái)，在技術(shù)創(chuàng)新和支付服務(wù)深度融合的大背景下，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、安全芯片、大數(shù)據(jù)、身份認(rèn)證等技術(shù)的快速應(yīng)用推動(dòng)了支付方式的嬗變。[1]李偉：“標(biāo)準(zhǔn)化促進(jìn)第三方支付安全發(fā)展”，載《中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化》2017年第6 期，第60 頁(yè)。從支付寶、微信支付到云閃付、快錢(qián)，第三方支付平臺(tái)的大量衍生已然昭示著第三方支付時(shí)代的到來(lái)。這樣一個(gè)整合的支付平臺(tái)為消費(fèi)者提供了一種更快、更便捷的交易方式，為實(shí)體零售商提供了一種識(shí)別、吸引和留住客戶(hù)的商業(yè)模式。[2]See Adam J.Levitin. Pandora's Digital Box：The Promise and Perils of Digital Wallets,166 University of P ennsylvania Law Review(2015),p305.根據(jù)宜人智庫(kù)發(fā)布的《2017-2018年中國(guó)支付行業(yè)研究報(bào)告》，我國(guó)第三方支付市場(chǎng)的交易規(guī)模從2013年起以50%的年均增速增長(zhǎng)，2017年總交易規(guī)模已達(dá)100 萬(wàn)億元。[3]宜人智庫(kù)：“2017-2018年中國(guó)支付行業(yè)研究報(bào)告”，http://www.sohu.com/a/221284559_204078，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2020年2月16日。線(xiàn)上網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、轉(zhuǎn)賬，線(xiàn)下掃碼買(mǎi)單、租車(chē)……移動(dòng)第三方支付已逐漸滲透人們生活的方方面面，成為國(guó)內(nèi)民眾的“支付新常態(tài)”。除了基礎(chǔ)的余額產(chǎn)品，各大第三方支付平臺(tái)也相繼推出了投資理財(cái)型、信貸透支型產(chǎn)品，以期在日益膨脹的互聯(lián)網(wǎng)金融市場(chǎng)中分得一羹。近年來(lái)第三方支付平臺(tái)服務(wù)與產(chǎn)品層出不窮，使得第三方支付市場(chǎng)“亂花漸欲迷人眼”。

“21世紀(jì)銀行業(yè)需要面對(duì)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，電子支付在網(wǎng)絡(luò)盜竊面前常常顯得不堪一擊?！盵4]Eric Pacifici, Making PayPal Pay：Regulation E and Its Application to Alternative Payment Services, 13 D uke Law & Technology Review(2015),p90.以支付寶、微信錢(qián)包等為代表的新型支付方式為財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)提供了多元化與便利化的渠道，在此環(huán)境中不可避免地催生出新型的侵財(cái)行為。[5]馬春輝：“論新型支付方式下侵財(cái)行為的刑法定性——以竊取‘支付寶’第三方支付賬戶(hù)的刑法定性為例”，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第5 期，第122 頁(yè)。相較于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪，第三方支付平臺(tái)侵財(cái)犯罪[6]對(duì)于非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為，國(guó)內(nèi)學(xué)者存在不同表述，如“私轉(zhuǎn)（私自轉(zhuǎn)走或私密轉(zhuǎn)走）他人第三方支付賬戶(hù)資金”“冒用/竊用/盜用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金”等，本文采“非法使用”之表述，以盡量減少文義限制和干擾。具有更強(qiáng)的隱蔽性、便捷性及復(fù)雜性，進(jìn)而使得支付寶、微信等第三方支付平臺(tái)逐漸成為網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙犯罪行為人盯梢的作案地。從近年來(lái)發(fā)生數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)的支付寶、微信錢(qián)包資金被盜騙案件中，第三方支付平臺(tái)侵財(cái)犯罪的多發(fā)性、嚴(yán)峻性可見(jiàn)一斑。

（二）非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為刑法定性之困局

1.實(shí)務(wù)中對(duì)于非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為多定以盜竊罪，且基本不區(qū)分資金來(lái)源

非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金犯罪屬于第三方支付平臺(tái)侵財(cái)犯罪下的一個(gè)犯罪分支，是指行為人在真實(shí)支付賬戶(hù)人不知情的情況下，非法使用其支付賬戶(hù)通過(guò)第三方支付平臺(tái)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)的行為，該行為區(qū)別于普通侵財(cái)犯罪中行為人直接與支付用戶(hù)本人進(jìn)行溝通進(jìn)而實(shí)現(xiàn)資金非法占有的情況。據(jù)筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中檢索的相關(guān)案例數(shù)據(jù)，實(shí)踐中此類(lèi)案件涉及不同行為特征和不同資金來(lái)源。第一，按照行為特征劃分，非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金犯罪行為主要表現(xiàn)為三種形式：（1）撿拾、盜竊他人手機(jī)后通過(guò)修改支付密碼等方式控制他人第三方支付賬戶(hù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)；（2）依憑特殊關(guān)系獲取他人賬戶(hù)信息，趁人不備登錄他人支付賬戶(hù)私自轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)；（3）非法獲?。ㄈ绶欠ㄙ?gòu)買(mǎi)）他人個(gè)人信息（身份證、手機(jī)號(hào)、銀行卡等）后注冊(cè)第三方支付賬號(hào)或破譯、修改他人支付賬戶(hù)密碼，從而轉(zhuǎn)移他人賬戶(hù)資金。第二，按照交易資金來(lái)源劃分，非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金來(lái)源主要有：（1）余額類(lèi)資金（如支付寶余額、微信零錢(qián)、京東錢(qián)包余額等）；（2）支付賬戶(hù)綁定銀行卡內(nèi)資金；（3）投資理財(cái)型資金（如余額寶、微信零錢(qián)+、騰訊理財(cái)通等）；（4）消費(fèi)信貸類(lèi)資金（如螞蟻花唄、螞蟻借唄、京東白條、唯品花等）。盡管實(shí)踐中非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金案件存在多樣性，但司法機(jī)關(guān)大多以盜竊罪論處，且基本不區(qū)分交易資金來(lái)源。

2.實(shí)務(wù)中有必要明確行為人的行為定性和區(qū)分資金來(lái)源

對(duì)于此類(lèi)案件的處理，我國(guó)刑法理論界與實(shí)務(wù)界主要爭(zhēng)點(diǎn)有二：一是行為人在用戶(hù)本人不知情情況下非法使用其賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為本身應(yīng)評(píng)價(jià)為盜竊還是詐騙，二是是否有必要區(qū)分不同交易資金來(lái)源，進(jìn)而討論信用卡詐騙、貸款詐騙等問(wèn)題。換言之，對(duì)于行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為，定性為盜竊、詐騙或是特殊詐騙，究竟對(duì)于行為人有無(wú)實(shí)質(zhì)性影響？對(duì)此，本文對(duì)實(shí)務(wù)中認(rèn)定為不同罪名的判例進(jìn)行了檢索和篩選，選取了以下四則案例作為參考：

在陳詩(shī)雨盜竊案[7]參見(jiàn)北京市第三中級(jí)人民法院(2018)京03 刑終543 號(hào)刑事裁定書(shū)。中，被告人陳詩(shī)雨使用朋友全瑩的手機(jī)，以全瑩的身份信息注冊(cè)支付寶賬戶(hù)后，將其光大銀行卡綁定至該賬戶(hù)，通過(guò)該支付寶賬戶(hù)使用卡內(nèi)資金13196 元為自己購(gòu)買(mǎi)Iphone7 plus 手機(jī)2 部。被告人陳詩(shī)雨被以盜竊罪判處有期徒刑1年1 個(gè)月，并處罰金1 萬(wàn)元。在徐雅芳詐騙案[8]參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2015)浙甬刑二終字第497 號(hào)刑事裁定書(shū)。中，被告人徐雅芳利用其工作時(shí)獲取的馬某支付寶密碼，分兩次從該賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬1.5 萬(wàn)元占為己有。被告人徐雅芳被以詐騙罪判處有期徒刑7 個(gè)月，緩刑1年，并處罰金3000 元。在隆某信用卡詐騙案[9]參見(jiàn)重慶市第四中級(jí)人民法院(2018)渝04 刑終3 號(hào)刑事判決書(shū)。中，被告人隆某瞞著冉某用其手機(jī)號(hào)碼，在自己的手機(jī)上注冊(cè)了支付寶賬戶(hù)，并綁定了冉某的身份證及建設(shè)銀行信用卡，后多次使用冉某的支付寶進(jìn)行刷卡支付并支付成功，共計(jì)消費(fèi)13353元。被告人隆某被以信用卡詐騙罪判處有期徒刑8 個(gè)月，并處罰金人民幣20000 元。在曾某某貸款詐騙案[10]參見(jiàn)福建省漳州市薌城區(qū)人民法院(2018)閩0602 刑初366 號(hào)刑事判決書(shū)。中，被告人曾某某利用之前獲悉的被害人張某的手機(jī)密碼和支付密碼，冒用其身份通過(guò)其支付寶中的螞蟻借唄申請(qǐng)借款人民幣20000 元后分3 次將該筆借款轉(zhuǎn)入自己的支付寶賬戶(hù)。被告人曾某某被以貸款詐騙罪判處有期徒刑6 個(gè)月，并處罰金人民幣20000 元。前引四則判例中的被告人均非法使用了他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金，且在行為手段和犯罪數(shù)額上相近，但被判處的罪名各異，導(dǎo)致最終獲刑存在一定差異，其中以盜竊罪判處刑罰較重。由此觀(guān)之，對(duì)于行為人非法使用他人第三方支付賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金犯罪行為的刑法定性之爭(zhēng)并非無(wú)關(guān)緊要的“文字游戲”，而將直接關(guān)系行為人最終被科處刑罰的輕重，因而確實(shí)有進(jìn)一步細(xì)化和深入討論的必要。在此背景之下，本文以現(xiàn)下國(guó)內(nèi)最大的第三方支付平臺(tái)支付寶為視角，深析非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金犯罪行為背后的學(xué)理論爭(zhēng)，以期對(duì)此類(lèi)犯罪的刑法定性與規(guī)制有所裨益與啟發(fā)。

一、涉支付寶侵財(cái)犯罪基礎(chǔ)問(wèn)題之厘清

現(xiàn)有關(guān)于涉支付寶侵財(cái)犯罪的研究中存在一些討論較多、爭(zhēng)議較大的基礎(chǔ)問(wèn)題，包括支付寶賬戶(hù)資金性質(zhì)及占有認(rèn)定、支付寶公司、小額貸款公司的“金融機(jī)構(gòu)”地位認(rèn)定、螞蟻花唄與借唄資金性質(zhì)認(rèn)定等，這也是對(duì)行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)資金行為進(jìn)行評(píng)價(jià)必須要直面的前提性問(wèn)題。因此，有必要對(duì)于此類(lèi)前提性問(wèn)題首先進(jìn)行討論。

“如何確定占有的有無(wú)、界限及其歸屬，是討論財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)無(wú)法回避的話(huà)題。”[11]馬寅翔：“占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開(kāi)”，載《中外法學(xué)》2015年第3 期，第739 頁(yè)。確定支付寶賬戶(hù)資金的性質(zhì)及占有歸屬是后續(xù)判定盜竊與詐騙的基礎(chǔ)與關(guān)鍵。支付寶平臺(tái)提供的并非單一存款服務(wù)，其服務(wù)類(lèi)型還包括銀行卡服務(wù)、投資理財(cái)服務(wù)以及信貸消費(fèi)服務(wù)等。相應(yīng)地，支付寶賬戶(hù)資金可以分為余額型資金（余額、余額寶資金）與信貸型資金（螞蟻花唄資金、借唄資金）等[12]需要說(shuō)明的是，除余額型資金與信貸型資金之外，支付寶賬戶(hù)資金的來(lái)源還包括所綁定銀行卡內(nèi)的資金。支付寶賬戶(hù)所綁定的銀行卡內(nèi)資金一般通過(guò)兩種渠道使用：一是通過(guò)給支付寶賬戶(hù)充值的方式，此時(shí)銀行卡內(nèi)資金即轉(zhuǎn)為余額型資金；二是消費(fèi)時(shí)直接使用綁定銀行卡進(jìn)行付款，此時(shí)不直接涉及支付寶資金的占有問(wèn)題，對(duì)于此情形，本文將在第三部分有關(guān)信用卡詐騙的討論中進(jìn)行分析。，對(duì)此需要進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。

（一）支付寶賬戶(hù)余額型資金的性質(zhì)及占有認(rèn)定

1.支付寶賬戶(hù)余額與存款的占有問(wèn)題

對(duì)于支付寶賬戶(hù)余額型資金的性質(zhì)及認(rèn)定，學(xué)者們的主要思路是將支付寶賬戶(hù)余額視為一種存款，進(jìn)而適用存款占有認(rèn)定的有關(guān)規(guī)則。

刑法中的占有素來(lái)區(qū)分“事實(shí)上的占有”與“法律上（規(guī)范性）的占有”，學(xué)者們大多圍繞“事實(shí)性”與“規(guī)范性”展開(kāi)對(duì)占有概念的闡釋和認(rèn)定。誠(chéng)然，“規(guī)范性占有”實(shí)為一個(gè)稍顯寬泛且抽象的概念，由此也給學(xué)者們?cè)凇耙?guī)范性”占有概念之下進(jìn)一步設(shè)置具體細(xì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則預(yù)留了討論的空間。具體而言，車(chē)浩教授在承認(rèn)占有概念具有“事實(shí)與規(guī)范二重性”的前提之下，提出了“以事實(shí)控制力為必要條件，以規(guī)范認(rèn)同度為評(píng)判基準(zhǔn)”的占有判斷規(guī)則，繼而認(rèn)為儲(chǔ)戶(hù)對(duì)存款沒(méi)有任何事實(shí)上的控制力，故存款占有人應(yīng)為銀行而非儲(chǔ)戶(hù)。[13]參見(jiàn)車(chē)浩：“占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范”，載《中外法學(xué)》2014年第5 期，第1196 頁(yè)。馬寅翔老師提倡“規(guī)范性的占有”概念，強(qiáng)調(diào)圍繞分配領(lǐng)域展開(kāi)對(duì)占有的判斷，認(rèn)為由于存款指向的現(xiàn)金存放于銀行而屬銀行的分配領(lǐng)域內(nèi)，由此否認(rèn)了儲(chǔ)戶(hù)對(duì)于現(xiàn)金的占有。[14]參見(jiàn)馬寅翔：“占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開(kāi)”，載《中外法學(xué)》2015年第3 期，第762 頁(yè)。錢(qián)葉六教授則主張對(duì)“存款債權(quán)”與“存款指向的現(xiàn)金”作出區(qū)分，認(rèn)為儲(chǔ)戶(hù)在將錢(qián)款存入銀行后即喪失了對(duì)現(xiàn)金的占有，銀行據(jù)此取得現(xiàn)金的占有和所有權(quán)，用戶(hù)轉(zhuǎn)而獲得對(duì)銀行享有的存款債權(quán)。[15]參見(jiàn)錢(qián)葉六：“存款占有的歸屬與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限”，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第2 期，第237 頁(yè)。蔡桂生老師亦持“二分說(shuō)”，認(rèn)為用戶(hù)將資金轉(zhuǎn)入支付寶賬戶(hù)之后，資金即由支付平臺(tái)管理且所有，如此一來(lái)，用戶(hù)享有的是向支付平臺(tái)提款的債權(quán)。[16]參見(jiàn)蔡桂生：“新型支付方式下詐騙與盜竊的界限”，載《法學(xué)》2018年第1 期，第178 頁(yè)。徐凌波老師在討論了四種含義下的“存款的占有”后認(rèn)為除“現(xiàn)金的事實(shí)占有”外，其他三種存款占有理論都或多或少與占有的一般概念相悖，因此應(yīng)堅(jiān)持從“現(xiàn)金的事實(shí)占有屬于銀行”出發(fā)。[17]參見(jiàn)徐凌波：《存款占有的解構(gòu)與重建——以傳統(tǒng)侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的解釋為中心》，中國(guó)法制出版社2018年版，第349～350 頁(yè)。此處的四種含義的“存款的占有”包括：現(xiàn)金的事實(shí)占有、基于存款債權(quán)的現(xiàn)金法律占有、存款債權(quán)的占有以及基于存款債權(quán)的準(zhǔn)占有而產(chǎn)生的對(duì)現(xiàn)金的占有。由此可見(jiàn)，盡管學(xué)者們?cè)谟懻摯婵钫加袉?wèn)題時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)有所差異，但基本都肯定了銀行對(duì)于存款指向的現(xiàn)金的事實(shí)占有。

2.支付寶賬戶(hù)余額型資金不完全等同于銀行存款，而是一種預(yù)付價(jià)值，其對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金由支付寶占有

雖然支付寶賬戶(hù)資金與銀行存款表面上較為相似，但支付寶賬戶(hù)資金余額實(shí)際上并不完全等同于銀行存款。依據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》，支付寶賬戶(hù)所記錄的資金余額不同于銀行存款，其性質(zhì)為支付寶用戶(hù)本人所有、由用戶(hù)本人委托支付寶公司存放于銀行的一種預(yù)付價(jià)值。該預(yù)付價(jià)值對(duì)應(yīng)的貨幣資金雖然屬于用戶(hù)本人，但不以用戶(hù)本人名義存放在銀行，而是以支付寶公司的名義存放在銀行（備付金），并且由支付寶公司向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令。[18]參見(jiàn)《支付寶服務(wù)協(xié)議》第5 部分第4 條第3 款。這一條款由來(lái)于央行于2015年出臺(tái)的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》中對(duì)于支付機(jī)構(gòu)服務(wù)協(xié)議設(shè)置的要求。[19]參見(jiàn)《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第7 條。央行有關(guān)負(fù)責(zé)人就該《辦法》答記者問(wèn)時(shí)指出，支付賬戶(hù)余額資金實(shí)際由支付機(jī)構(gòu)支配與控制。從這一規(guī)定中，我們可以得出如下要點(diǎn)：其一，支付寶賬戶(hù)資金不同于銀行存款，其實(shí)質(zhì)是一種預(yù)付價(jià)值；其二，支付寶賬戶(hù)余額對(duì)應(yīng)的資金由支付寶占有，由支付寶用戶(hù)所有。對(duì)于預(yù)付價(jià)值的性質(zhì)，盡管其與銀行存款的性質(zhì)不完全相同，但在預(yù)付價(jià)值的占有判斷上，仍可參考存款占有的判斷思路。前文已述，學(xué)者們就“存款指向的現(xiàn)金由銀行事實(shí)占有”的觀(guān)點(diǎn)基本不存在爭(zhēng)議，而支付寶所記錄的預(yù)付價(jià)值亦對(duì)應(yīng)一定現(xiàn)金，該現(xiàn)金的事實(shí)占有應(yīng)歸屬于支付寶平臺(tái)。

此外需要指出的是，支付寶中的余額型資金還包括余額寶資金。依據(jù)《余額寶銷(xiāo)售及服務(wù)協(xié)議》，余額寶服務(wù)是指網(wǎng)商銀行[20]網(wǎng)商銀行，浙江網(wǎng)商銀行是中國(guó)首批試點(diǎn)的民營(yíng)銀行之一，其定位為網(wǎng)商首選的金融服務(wù)商、互聯(lián)網(wǎng)銀行的探索者和普惠金融的實(shí)踐者，為小微企業(yè)、大眾消費(fèi)者、農(nóng)村經(jīng)營(yíng)者與農(nóng)戶(hù)、中小金融機(jī)構(gòu)提供服務(wù)。與支付寶合作，用戶(hù)通過(guò)支付寶提供的基金網(wǎng)上銷(xiāo)售系統(tǒng)完成基金賬戶(hù)的開(kāi)立以及余額寶貨幣基金的申購(gòu)及贖回。由于支付寶平臺(tái)在余額寶服務(wù)提供中僅為“牽線(xiàn)搭橋”的中間方，用戶(hù)并不是直接向支付寶公司購(gòu)買(mǎi)基金產(chǎn)品，支付寶在其中僅作為基金銷(xiāo)售公司的輔助者，幫助其在網(wǎng)上開(kāi)展基金銷(xiāo)售。余額寶中的貨幣基金銷(xiāo)售由多家基金公司為用戶(hù)提供服務(wù)，由網(wǎng)商銀行代銷(xiāo)。一旦用戶(hù)將資金轉(zhuǎn)入余額寶，即意味著購(gòu)買(mǎi)貨幣基金，可以享受貨幣基金收益。簡(jiǎn)言之，余額寶資金性質(zhì)為支付寶用戶(hù)享有的基金份額，而基金份額同樣存在對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金。因此，本文認(rèn)為對(duì)于支付寶賬戶(hù)余額型資金性質(zhì)的認(rèn)定不必復(fù)雜化，從預(yù)付價(jià)值或基金份額對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金出發(fā)，支付寶賬戶(hù)余額型資金的轉(zhuǎn)移對(duì)應(yīng)現(xiàn)金流，以此為分析思路或許較之于認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益更為清晰。

（二）支付寶賬戶(hù)信貸型資金性質(zhì)認(rèn)定

如前述，支付寶平臺(tái)除提供余額和余額增值服務(wù)之外，還提供了螞蟻花唄與螞蟻借唄等信貸消費(fèi)類(lèi)服務(wù)，對(duì)于支付寶賬戶(hù)信貸資金性質(zhì)的認(rèn)定，需要在對(duì)信貸服務(wù)提供商的法律地位作出厘清的基礎(chǔ)上認(rèn)定此類(lèi)服務(wù)與資金是否屬于刑法上的信用卡與貸款。

1.支付寶公司與小額貸款公司是否屬于刑法上的金融機(jī)構(gòu)

《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》明確，支付寶等第三方支付機(jī)構(gòu)屬于非銀行支付機(jī)構(gòu)，此前的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》亦將第三方支付機(jī)構(gòu)歸入非金融機(jī)構(gòu)。換言之，支付寶公司本身不屬于金融機(jī)構(gòu)。但需要指出的是，螞蟻花唄、螞蟻借唄的服務(wù)提供商并非支付寶公司，而是與支付寶公司所在的螞蟻金服集團(tuán)旗下的小額貸款公司。這也是當(dāng)下眾多學(xué)者討論花唄與借唄服務(wù)性質(zhì)問(wèn)題容易產(chǎn)生誤解之處。據(jù)支付寶平臺(tái)提供的《花唄用戶(hù)服務(wù)合同》以及借唄《個(gè)人消費(fèi)信托貸款服務(wù)合同》，螞蟻花唄服務(wù)提供商為重慶市螞蟻小微小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“螞蟻小貸”），螞蟻借唄服務(wù)中貸款人為重慶市商誠(chéng)小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“商誠(chéng)小貸”）等，由此，小額貸款公司的法律地位認(rèn)定直接關(guān)系花唄、借唄服務(wù)資金性質(zhì)的確定。

銀監(jiān)會(huì)、央行于2008年發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》是目前針對(duì)小額貸款公司的唯一可參照的官方文件，但遺憾的是該《指導(dǎo)意見(jiàn)》并未明確小額貸款公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)，因而也給研究者提供了可討論的空間。肯定小貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)的主要論據(jù)為央行發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》將小額貸款公司歸入“其他”類(lèi)金融機(jī)構(gòu)，間接表明央行對(duì)于小貸公司屬于其他金融機(jī)構(gòu)的肯定態(tài)度[21]參見(jiàn)張雪燕：“論第三方網(wǎng)絡(luò)支付方式下套現(xiàn)行為的刑法定性——以支付寶‘螞蟻花唄’為例”，載《廣東開(kāi)放大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4 期，第61 頁(yè)。，且實(shí)踐中已有多起基于此規(guī)定認(rèn)定小貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)的刑事判例。而否定論者亦針?shù)h相對(duì)：其一，針對(duì)肯定論者依據(jù)的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》。否定論者認(rèn)為該規(guī)范法律位階較低，尚不能屬于刑法前置性規(guī)范最低要求的行政法規(guī)，且該規(guī)范僅是出于編碼統(tǒng)計(jì)的管理需要，不能成為刑法意義上“金融機(jī)構(gòu)”的法律依據(jù)[22]參見(jiàn)陸芳燁：“冒用他人螞蟻花唄行為的刑事認(rèn)定”，載《中國(guó)檢察官》2018年第16 期，第32 頁(yè)。，對(duì)此央行也進(jìn)行了回應(yīng)[23]中國(guó)人民銀行辦公廳在2011年8月9日對(duì)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于征求小額貸款公司性質(zhì)認(rèn)定意見(jiàn)的函》（公經(jīng)金融[2011]94 號(hào)）的答復(fù)中指出，《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》是中國(guó)人民銀行為履行金融業(yè)統(tǒng)計(jì)、調(diào)查、分析、預(yù)測(cè)的職責(zé)而發(fā)布的規(guī)范性文件；建立對(duì)小額貸款公司金融統(tǒng)計(jì)制度，是為了及時(shí)、準(zhǔn)確反映小額貸款公司的設(shè)立、發(fā)展以及對(duì)經(jīng)濟(jì)的支持情況。但是，金融統(tǒng)計(jì)范疇的“金融機(jī)構(gòu)”不同于金融監(jiān)管范疇的“金融機(jī)構(gòu)”。；其二，官方認(rèn)可的金融機(jī)構(gòu)須具備吸收資金和發(fā)放貸款的雙向業(yè)務(wù)功能，而實(shí)際上小額貸款公司只能貸款不可以存款，因此不符合金融機(jī)構(gòu)的特征要求[24]參見(jiàn)呂靜：“冒用他人花唄賬戶(hù)行為定性的實(shí)證研究——以‘何某某盜竊案’為例”，載《上海公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2018年第28 期，第87 頁(yè)。；其三，盡管支付寶平臺(tái)提供了類(lèi)似存款的業(yè)務(wù)，但該業(yè)務(wù)必須與銀行合作，其并不能獨(dú)立開(kāi)展存款業(yè)務(wù)，因此不屬于金融機(jī)構(gòu)。[25]黃伯青：“涉第三方支付類(lèi)侵財(cái)案件的刑事規(guī)制解析”，載《人民法院報(bào)》2019年2月14日。檢察日?qǐng)?bào)曾刊文指出，凡是沒(méi)有取得有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的金融許可證的小額貸款公司，均不能認(rèn)定為刑法上的“其他金融機(jī)構(gòu)”[26]王東海、李欣：“立足被害單位性質(zhì)懲處騙取小額貸款行為”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年11月21日。；其四，部分省份已出臺(tái)辦法明確小貸公司不屬于“金融機(jī)構(gòu)”，如《黑龍江省小額貸款公司管理辦法》將小額貸款公司視為“地方金融組織”。[27]該辦法第2 條規(guī)定，本辦法所稱(chēng)的小額貸款公司，是指經(jīng)批準(zhǔn)，在黑龍江省行政區(qū)域內(nèi)由企業(yè)法人、自然人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的地方金融組織，其組織形式為有限責(zé)任公司或股份有限公司。

本文支持將小額貸款公司認(rèn)定為刑法上的金融機(jī)構(gòu)，但不采納肯定論者依據(jù)的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，理由同否定論者的第一個(gè)理由。本文的具體理由如下：其一，賦予小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)地位是我國(guó)加強(qiáng)對(duì)小額貸款公司法律保護(hù)與規(guī)制的需要。央行發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，截至2018年底，全國(guó)共有小貸公司8133 家，實(shí)收資本8363.2 億元、貸款余額9550.44 億元。[28]于德良：“去年小貸業(yè)主要指標(biāo)全面下降專(zhuān)家稱(chēng)V 型反轉(zhuǎn)漸行漸近？”，載《證券日?qǐng)?bào)》2019年1月28日。然而，“由于小額貸款公司缺失金融機(jī)構(gòu)主體地位，使其盡管從事著與銀行、貸款公司相同的貸款業(yè)務(wù)，卻無(wú)法獲得刑法的同等保護(hù)?！盵29]張雪燕：“論第三方網(wǎng)絡(luò)支付方式下套現(xiàn)行為的刑法定性——以支付寶‘螞蟻花唄’為例”，載《廣東開(kāi)放大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4 期，第61 頁(yè)。在全國(guó)小額貸款公司業(yè)務(wù)快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景下，賦予小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)地位，是將小額貸款公司同其他金融機(jī)構(gòu)一并進(jìn)行保護(hù)與規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需要；其二，2018年8月，最高法發(fā)布《關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》，最高法立案庭負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)明確，小額貸款公司屬于本規(guī)定所指的“金融機(jī)構(gòu)”。這一答復(fù)被視作肯定小貸公司金融機(jī)構(gòu)地位的“官方答案”。以最高法的態(tài)度觀(guān)之，肯定說(shuō)較否定說(shuō)更有優(yōu)勢(shì)。其三，開(kāi)展存款業(yè)務(wù)并非所有金融機(jī)構(gòu)的特性，其僅只是對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的要求，而信托投資公司、財(cái)務(wù)公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)也不開(kāi)展存款業(yè)務(wù)。[30]根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第2 條第2 款規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立和經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，包括銀行、信用合作社、財(cái)務(wù)公司、信托投資公司、金融租賃公司等。其四，現(xiàn)下小額貸款公司在農(nóng)戶(hù)小額貸款利息收入以及貸款損失準(zhǔn)備金方面已享受與“金融機(jī)構(gòu)”同等的優(yōu)惠稅收政策。[31]參見(jiàn)財(cái)政部與國(guó)家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的財(cái)稅[2017]48 號(hào)文件。由此可見(jiàn)，小額貸款公司事實(shí)上已享有部分金融機(jī)構(gòu)的待遇。盡管目前央行正在會(huì)同銀監(jiān)會(huì)起草制定《小額貸款公司管理辦法》，各方對(duì)于小貸公司的法律定位仍存有不同認(rèn)識(shí)，且金融領(lǐng)域的規(guī)定并不能完全代替刑法上的評(píng)價(jià)，但本文認(rèn)為，基于現(xiàn)實(shí)需要及最高法釋放的肯定訊號(hào)，應(yīng)賦予小額貸款公司“金融機(jī)構(gòu)”地位。

2.支付寶賬戶(hù)、螞蟻花唄、螞蟻借唄是否屬于刑法上的“信用卡”及“貸款”

“信用卡”一詞源于金融領(lǐng)域，我國(guó)刑法對(duì)于信用卡的規(guī)定大多參照金融領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，且由于金融領(lǐng)域?qū)τ谛庞每êx的認(rèn)定經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程，刑法語(yǔ)境下的信用卡含義亦多有爭(zhēng)議。[32]參見(jiàn)劉憲權(quán)，張宏虹：“涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解釋解析”，載《犯罪研究》2005年第3 期，第2頁(yè)。同許多刑法概念一樣，信用卡含義亦有廣義與狹義之分。我們?nèi)粘Ｉ钪卸嗍褂眯庞每ǖ莫M義解釋?zhuān)粗妇哂型钢Чδ艿馁J記卡。而全國(guó)人大常委會(huì)2004年發(fā)布的信用卡規(guī)定的立法解釋采用了信用卡的廣義解釋[33]《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》明確，信用卡是指商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能和部分功能的電子支付卡。，將借記卡亦納入信用卡的范疇之中，同時(shí)明確了信用卡的三大特征：①性質(zhì)為電子支付卡；②發(fā)行主體必須為商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)；③全部或部分具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金功能。

（1）支付寶賬戶(hù)不屬于信用卡

對(duì)于支付寶平臺(tái)涉及的“信用卡”認(rèn)定問(wèn)題，刑法理論界目前有兩種研究思路，一是就整個(gè)支付寶賬戶(hù)是否屬于信用卡進(jìn)行討論，二是僅分析“花唄”等信貸透支型支付工具是否屬于信用卡。如劉憲權(quán)教授主張，“基于網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)之間的緊密聯(lián)系，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付視為信用卡的新型支付方式?！盵34]劉憲權(quán)、李舒?。骸熬W(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6 期，第123 頁(yè)。但本文對(duì)此存有不同觀(guān)點(diǎn)。如前述，作為支付寶服務(wù)商的支付寶公司屬于非金融機(jī)構(gòu)，其作為信用卡發(fā)行主體并不合法。同時(shí)，支付寶賬戶(hù)是一個(gè)較為寬泛的概念，其是為余額、余額寶、芝麻信用等支付寶旗下的所有業(yè)務(wù)服務(wù)的、包括但不限于電子支付業(yè)務(wù)的綜合賬戶(hù)，支付寶賬戶(hù)本身綁定了銀行卡，若認(rèn)為支付寶賬戶(hù)屬于信用卡，則在邏輯上難以自洽。而且若將整個(gè)支付寶賬戶(hù)認(rèn)定為信用卡，則意味著所有涉支付寶賬戶(hù)的侵財(cái)犯罪都將涉及信用卡詐騙罪，將導(dǎo)致信用卡詐騙罪打擊范圍過(guò)廣。

（2）螞蟻花唄可視為虛擬信用卡

據(jù)前所述，螞蟻花唄服務(wù)提供商“螞蟻小貸”可以認(rèn)定為刑法上的“金融機(jī)構(gòu)”，且不難看出，“花唄”具備信用卡特征中的“消費(fèi)支付”功能，盡管螞蟻花唄服務(wù)無(wú)對(duì)應(yīng)的實(shí)體信用卡，但其具備信用卡的三大核心特征，而且隨著科技與社會(huì)的不斷發(fā)展，“無(wú)現(xiàn)金支付”方式已經(jīng)逐漸深入人心，現(xiàn)在部分ATM 機(jī)已經(jīng)推出了無(wú)需實(shí)體信用卡而僅需持卡人完成身份驗(yàn)證（人臉識(shí)別、指紋識(shí)別等）即可實(shí)現(xiàn)存取款，“無(wú)卡存取款、消費(fèi)”也將成為新的支付趨勢(shì)。由此，本文認(rèn)為花唄可以視為“虛擬信用卡”。

（3）螞蟻借唄資金屬于貸款

螞蟻借唄與螞蟻花唄均是螞蟻金服向用戶(hù)提供的一種信貸消費(fèi)服務(wù)，但二者涉及資金性質(zhì)并不完全一致，借唄資金定性難點(diǎn)在于其是否屬于刑法上的“貸款”。所謂“貸款”，是指銀行或其他金融機(jī)構(gòu)按一定利率和必須歸還等條件出借的貨幣資金。根據(jù)借唄《貸款合同》，“在借款人確認(rèn)同意本合同之前，借款人應(yīng)已清楚知悉并充分理解個(gè)人消費(fèi)貸款產(chǎn)品的所有信息，同意向貸款人申請(qǐng)‘個(gè)人消費(fèi)貸款’”。借唄用戶(hù)在申請(qǐng)借款時(shí)需要填寫(xiě)借款金額、期限、還款方式、計(jì)劃以及借款用途等信息，從《貸款合同》內(nèi)容來(lái)看，其條款設(shè)置與一般的貸款合同別無(wú)二致。目前對(duì)于借唄資金是否屬于刑法上的貸款主要爭(zhēng)議在于資金出借方（即貸款人）是否屬于“其他金融機(jī)構(gòu)”。借唄業(yè)務(wù)的放貸主體除商誠(chéng)小貸外，還包括五礦信托等信托公司，而信托公司的性質(zhì)為非銀行金融機(jī)構(gòu)，也即對(duì)于貸款人為信托公司的，滿(mǎn)足貸款的發(fā)放主體要求。而對(duì)于商誠(chéng)小貸的放貸主體問(wèn)題，本文在前述關(guān)于小額貸款公司是否屬于刑法上金融機(jī)構(gòu)的討論中已給出答案，故在肯定小額貸款公司屬于金融機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，借唄資金的“貸款”認(rèn)定即水到渠成。

二、“盜竊說(shuō)”之證否與“詐騙說(shuō)”之證成

在此前的部分中，本文已就行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為性質(zhì)認(rèn)定中涉及的前提性問(wèn)題進(jìn)行了討論，在確定支付寶用戶(hù)本人為支付寶賬戶(hù)資金對(duì)應(yīng)的債權(quán)占有人基礎(chǔ)之上，需要進(jìn)一步分析行為人是盜竊還是詐騙。[35]需要說(shuō)明的是，本部分討論針對(duì)的是行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移余額型資金的一般情形。

（一）“盜竊說(shuō)”之證否

刑法理論一般認(rèn)為，盜竊罪具有明顯的“打破占有”特征，而詐騙罪中被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)對(duì)相對(duì)方給出了財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的同意。因此分析行為人是否“打破占有”是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的一條主要思路。所謂“打破占有”，是指在違反或至少是未得到占有人同意的情況下，對(duì)之前占有狀態(tài)的取消。[36][日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第225 頁(yè)。反言之，若占有轉(zhuǎn)移得到了占有人的同意，則意味著占有狀態(tài)并未被打破，也就阻卻了盜竊罪的成立?！霸趯?shí)施盜竊犯罪情況下對(duì)他人合法占有的‘破壞’，如不違背占有人的意志，是不能發(fā)生的。”[37][德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（上），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第504 頁(yè)。也即，“對(duì)盜竊罪構(gòu)成要件而言，同意是一種消極的構(gòu)成要件要素?！盵38]車(chē)浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學(xué)研究》2012年第2 期，第102 頁(yè)。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪中，財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移多發(fā)生在自然人之間，判斷被害人是否給出了占有轉(zhuǎn)移的同意較為容易。然而，隨著自動(dòng)付款設(shè)備等的普及，發(fā)生在人與機(jī)器“對(duì)話(huà)”的取財(cái)行為已成為現(xiàn)實(shí)生活中的常態(tài)。[39]參見(jiàn)王駿：“涉機(jī)器取財(cái)中的被害人同意”，載《法學(xué)論壇》2017年第5 期，第114 頁(yè)。行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金的行為也具有明顯的“人機(jī)對(duì)話(huà)”特征，因此判斷“人機(jī)對(duì)話(huà)”中是否存在被害人對(duì)于占有轉(zhuǎn)移的同意有一定的特殊性，其具體分析思路如下：

1.支付寶平臺(tái)得到了用戶(hù)關(guān)于資金轉(zhuǎn)移的概括性授權(quán)

如果交易是由人類(lèi)雇員或代理人完成的，同意的問(wèn)題是基于該人員在交易時(shí)的意圖。相比之下，自動(dòng)化交易是通過(guò)事先的協(xié)議約定對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的行為進(jìn)行預(yù)測(cè)。[40]Alex Steel.Both Giving and Taking：Should Misuse of ATMs and Electronic Payment Systems Be Theft, F raud or Neither?.35 Criminal Law Journal(2011),p.216.為了幫助解決涉及自助型機(jī)器的侵財(cái)犯罪問(wèn)題，車(chē)浩教授引入了德國(guó)的“預(yù)設(shè)的同意”概念。也即，被害人同意存在現(xiàn)實(shí)的同意與預(yù)先約定的同意之分。在前文關(guān)于支付寶賬號(hào)資金占有問(wèn)題的討論中，本文已經(jīng)確立了以支付寶平臺(tái)作為資金占有人這一前提，而實(shí)際的被害人為支付寶真實(shí)用戶(hù)本人，所以此處存在的問(wèn)題是在被害人不占有財(cái)產(chǎn)的情況下，被害人的同意與占有人的同意之間為何者關(guān)系。換言之，行為人通過(guò)財(cái)產(chǎn)的占有人（第三人）取得被害人財(cái)產(chǎn)時(shí)，如何認(rèn)定第三人對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)處分是否有效？對(duì)此國(guó)外刑法理論上存在“陣營(yíng)說(shuō)”“客觀(guān)權(quán)限說(shuō)”“審核義務(wù)說(shuō)”等不同觀(guān)點(diǎn)的爭(zhēng)訟。我國(guó)刑法學(xué)者則大多采用綜合的理論而非單一因素論，主張對(duì)第三人的客觀(guān)權(quán)限和審核義務(wù)進(jìn)行綜合分析[41]參見(jiàn)車(chē)浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學(xué)研究》2012年第2 期，第119～120 頁(yè)。，此外還存在通過(guò)占有判斷、行為外觀(guān)、社會(huì)一般觀(guān)念認(rèn)可等因素進(jìn)行考量的觀(guān)點(diǎn)。[42]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第1006 頁(yè)。其中，“客觀(guān)權(quán)限說(shuō)”也即第三人是否得到了被害人的概括性授權(quán)，均是學(xué)者們一致納入的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此，在本文對(duì)于支付寶平臺(tái)侵財(cái)行為的分析中，支付寶平臺(tái)是否得到被害用戶(hù)關(guān)于資金轉(zhuǎn)移的授權(quán)需要首先進(jìn)行明確。依據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》，支付寶服務(wù)是受用戶(hù)委托，代用戶(hù)進(jìn)行收付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。也即，在用戶(hù)與支付寶平臺(tái)簽訂了《服務(wù)協(xié)議》之后，用戶(hù)即給予了支付寶平臺(tái)代其進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移的授權(quán)，而且此種授權(quán)是針對(duì)所有符合條件情況下的資金轉(zhuǎn)移行為的概括性授權(quán)。據(jù)此可以認(rèn)為，支付寶平臺(tái)得到了用戶(hù)關(guān)于資金轉(zhuǎn)移的概括性授權(quán)。

2.支付寶對(duì)通過(guò)身份要素核驗(yàn)者轉(zhuǎn)移資金行為給出了預(yù)設(shè)的同意

在肯定了支付寶平臺(tái)具有轉(zhuǎn)移用戶(hù)資金的客觀(guān)權(quán)限基礎(chǔ)之上，須進(jìn)一步分析其預(yù)設(shè)的同意是否存在。車(chē)浩教授明確了“預(yù)設(shè)的同意”須符合的三個(gè)主要特征：①普遍的、概括的同意；②未被公開(kāi)撤銷(xiāo)之前持續(xù)有效；③必須滿(mǎn)足設(shè)定的條件。[43]參見(jiàn)車(chē)浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學(xué)研究》2012年第2 期，第105 頁(yè)。而依據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》，使用身份要素進(jìn)行的操作、發(fā)出的指令視為用戶(hù)本人做出。用戶(hù)在向支付寶發(fā)出代為收付款項(xiàng)的指令后，非經(jīng)法定程序或非依協(xié)議約定，該指令不可撤銷(xiāo)。[44]參見(jiàn)《支付寶服務(wù)協(xié)議》第4 部分第2 條。這一條款實(shí)際上即是預(yù)設(shè)的同意存在于通過(guò)支付寶平臺(tái)進(jìn)行資金移轉(zhuǎn)的體現(xiàn)。具體而言，此種同意首先不是針對(duì)支付賬戶(hù)某一次特定的資金轉(zhuǎn)移，而是面向該賬戶(hù)當(dāng)下和未來(lái)的所有資金轉(zhuǎn)移行為，該同意非經(jīng)法定或協(xié)定程序被公開(kāi)撤銷(xiāo)之前持續(xù)有效，而且要求用戶(hù)必須通過(guò)支付寶設(shè)定的身份驗(yàn)證程序。簡(jiǎn)言之，只要通過(guò)支付寶賬戶(hù)身份要素核驗(yàn)者，其發(fā)出的資金轉(zhuǎn)移指令均被視為用戶(hù)本人做出，均獲得了支付寶對(duì)于賬戶(hù)資金轉(zhuǎn)移的預(yù)設(shè)的同意。

3.行為人非法使用被害用戶(hù)身份要素發(fā)出資金轉(zhuǎn)移指令因符合支付寶預(yù)設(shè)的同意而沒(méi)有中斷和打破占有，不能成立盜竊罪

如前述，行為人非法使用被害用戶(hù)身份要素，滿(mǎn)足了支付寶平臺(tái)設(shè)定的同意條件。但是也有學(xué)者認(rèn)為，雖然行為人表面上滿(mǎn)足了支付寶平臺(tái)設(shè)定的條件，但支付寶平臺(tái)的同意并不包括支付寶用戶(hù)本人以外的其他人使用支付寶賬戶(hù)進(jìn)行資金移轉(zhuǎn)。如張明楷教授曾引入德國(guó)刑事法上的一則判例以說(shuō)明該觀(guān)點(diǎn)：“銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM 機(jī)中取出現(xiàn)金。”[45]張明楷：“也論用拾得的信用卡在A(yíng)TM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷”，載《清華法學(xué)》200 8年第1 期，第95 頁(yè)。對(duì)于該觀(guān)點(diǎn)，車(chē)浩教授則認(rèn)為，銀行不可能同意銀行卡合法持卡人之外的其他人取現(xiàn)是一種沒(méi)有被客觀(guān)化的“內(nèi)心保留”，除非銀行實(shí)際上設(shè)置了能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)每一筆交易都必須由持卡人本人現(xiàn)實(shí)確認(rèn)的程序，否則這樣的想法就只是一種“內(nèi)心保留”，并不能影響預(yù)設(shè)的同意的作出。[46]參見(jiàn)車(chē)浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學(xué)研究》2012年第2 期，第110 頁(yè)。本文亦贊同這一觀(guān)點(diǎn)。本文認(rèn)為，首先，ATM 機(jī)、第三方支付平臺(tái)的誕生正是為了迎合用戶(hù)對(duì)于資金轉(zhuǎn)移便捷化的需要，“預(yù)設(shè)的同意存在的價(jià)值在于通過(guò)事前概括的同意提高交易的效率”，[47]趙國(guó)玲、邢文升：“利用漏洞轉(zhuǎn)移財(cái)物行為的刑法教義學(xué)分析”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期，第97 頁(yè)。若ATM 機(jī)、第三方支付平臺(tái)要求每一筆交易都必須由持卡人、用戶(hù)本人現(xiàn)實(shí)確認(rèn)，則毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)降低交易的快捷性，這樣一來(lái)，人們通過(guò)自動(dòng)化平臺(tái)進(jìn)行交易較與現(xiàn)實(shí)的面對(duì)面交易也無(wú)太多便捷可言。而其二，生活中家庭成員之間經(jīng)常存在互相代為進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移的情況，若認(rèn)為預(yù)設(shè)的同意只存在于真實(shí)用戶(hù)本人進(jìn)行的資金轉(zhuǎn)移，那意味著即便他人獲得了用戶(hù)本人現(xiàn)實(shí)的同意，也會(huì)因?yàn)槿】钊松矸莶环项A(yù)設(shè)條件而得不到資金占有人的同意。正如國(guó)外有學(xué)者指出的，“在妻子使用丈夫的卡，丈夫現(xiàn)實(shí)地結(jié)算了相當(dāng)于價(jià)款的金額的場(chǎng)合，既然認(rèn)為使用他人名義的信用卡是被禁止的，那么假冒他人名義使用信用卡就是欺騙行為，因此該行為成立詐騙罪可能會(huì)給人以過(guò)頭的感覺(jué)?！盵48][日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第204 頁(yè)。質(zhì)言之，“預(yù)設(shè)的同意的作出只針對(duì)真實(shí)用戶(hù)本人”的觀(guān)點(diǎn)既不符合自動(dòng)化交易的現(xiàn)實(shí)需要，也會(huì)帶來(lái)不必要的處罰問(wèn)題。在A(yíng)TM 機(jī)交易的場(chǎng)合，有學(xué)者指出：“使用（即使是無(wú)權(quán)使用）)銀行卡與密碼操作ATM 啟動(dòng)自動(dòng)化的現(xiàn)金交付并接受現(xiàn)金的行為并未中斷銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，即并非違反銀行的意志擅自破壞銀行對(duì)現(xiàn)金的控制。”[49]王瑩：“論財(cái)產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對(duì)象——‘介入行為標(biāo)準(zhǔn)’說(shuō)之提倡”，載《政法論壇》2016年第4 期，第159 頁(yè)。在通過(guò)支付寶交易的場(chǎng)合，支付寶給出的“預(yù)設(shè)的同意”客觀(guān)上并不限制資金轉(zhuǎn)移人的真實(shí)身份，只要對(duì)方滿(mǎn)足了其預(yù)設(shè)的條件，其后發(fā)生的資金占有轉(zhuǎn)移就是在獲得支付寶平臺(tái)同意下進(jìn)行的，也即行為人并沒(méi)有“中斷和打破”支付寶平臺(tái)對(duì)于資金的占有，從而不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，故行為人不能成立盜竊罪。

綜上，我們可以歸納出行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為不構(gòu)成盜竊罪的論證邏輯：支付寶用戶(hù)本人給予了支付寶平臺(tái)就賬戶(hù)資金轉(zhuǎn)移的概括性同意——支付寶平臺(tái)代用戶(hù)對(duì)于符合身份核驗(yàn)程序的人進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移給出了預(yù)設(shè)的同意——行為人使用“正確的”身份要素進(jìn)行的資金轉(zhuǎn)移因得到支付寶預(yù)設(shè)的同意而沒(méi)有打破占有——行為人不成立盜竊罪。

（二）“詐騙說(shuō)”之證成

在行為人非法使用他人賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金的行為過(guò)程中，行為人隱瞞自己非支付寶用戶(hù)本人的事實(shí)，具有詐騙行為的外觀(guān)，但顯然并不能僅據(jù)此就可得出行為人成立詐騙罪的結(jié)論，而需要具體分析資金的轉(zhuǎn)移是否是支付寶因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出的財(cái)產(chǎn)處分。

1.“機(jī)器可以被騙”之肯定

我們可以看到，在關(guān)于行為人非法使用他人賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為定性的討論中，“盜竊說(shuō)”論者常援引“機(jī)器不能被騙”理論以駁斥“詐騙說(shuō)”論者的觀(guān)點(diǎn)。對(duì)于“機(jī)器能否被騙”，刑法學(xué)界十余年前即開(kāi)始論爭(zhēng)，形成分別以張明楷與劉明祥兩位學(xué)者為代表的、壁壘分明的兩大陣營(yíng)，其中“機(jī)器不能被騙”一直作為傳統(tǒng)刑法理論的主流立場(chǎng)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪中的受騙者是具有一定行為能力的自然人，既然是錯(cuò)誤的意思表示，則應(yīng)立足于自然人而言，而只有自然人才能產(chǎn)生意思表示，而機(jī)器不能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，故不能被騙。盜竊論者據(jù)此認(rèn)為，作為第三方支付平臺(tái)，支付寶屬于一種設(shè)計(jì)程序，其根據(jù)指令提供服務(wù)。雖然支付寶是人工智能的載體，但其依然是一種設(shè)定的程序，沒(méi)有自然人的特征與屬性。在法律意義上，意識(shí)能力缺乏的精神病人與兒童都不能產(chǎn)生處分意識(shí)，遑論與自然人相去甚遠(yuǎn)的支付寶支付平臺(tái)。[50]參見(jiàn)趙運(yùn)鋒：“轉(zhuǎn)移他人支付寶錢(qián)款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競(jìng)合關(guān)系”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3 期，第92 頁(yè)。但是近年來(lái)，在人工智能發(fā)展日新月異的浪潮下，這一問(wèn)題又引發(fā)了學(xué)者們新的關(guān)注與探討，而“機(jī)器可以被騙”理論聲勢(shì)漸起。

本文簡(jiǎn)要梳理了當(dāng)前理論界關(guān)于“機(jī)器可以被騙”的論據(jù)，具體如下：其一，主張“機(jī)器被騙”實(shí)質(zhì)上是自然人被騙。該觀(guān)點(diǎn)又可分為“管理者和所有者說(shuō)”和“輔助者說(shuō)”兩種?！肮芾碚吆退姓哒f(shuō)”認(rèn)為，雖然機(jī)器沒(méi)有意識(shí)本身不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但機(jī)器運(yùn)作的程序是自然人設(shè)置的，行為人騙機(jī)器由此而導(dǎo)致程序誤認(rèn)，實(shí)質(zhì)上等于是程序設(shè)置者陷入錯(cuò)誤，機(jī)器提供物品的行為實(shí)際上也是代替機(jī)器管理者和所有者進(jìn)行交易的行為，因此欺騙機(jī)器就相當(dāng)于欺騙機(jī)器的管理者和所有者。[51]參見(jiàn)陳萍：“‘機(jī)器不能被騙’對(duì)我國(guó)刑法意義的反思”，載《研究生法學(xué)》2012年第3 期，第66 頁(yè)?！拜o助者說(shuō)”認(rèn)為，機(jī)器作為一個(gè)物理的存在當(dāng)然不能被騙，但若機(jī)器是作為銀行等金融機(jī)構(gòu)的輔助者而存在，則機(jī)器就是銀行等金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)的一個(gè)工具，是銀行工作的輔助者，體現(xiàn)的是銀行的意志，因而所謂“機(jī)器不能被騙”是個(gè)偽命題。[52]參見(jiàn)胡江：“信用卡詐騙罪中‘冒用他人信用卡’的教義學(xué)闡釋”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5 期，第43頁(yè)。其二，認(rèn)為機(jī)器經(jīng)高度智能化后已具備高度擬人化的特性，成為“機(jī)器人”，亦即權(quán)利人的“電子代理人”，所以可以成為被欺騙的對(duì)象。[53]參見(jiàn)潘志勇、陶李盈：“網(wǎng)絡(luò)支付中侵財(cái)行為的犯罪認(rèn)定”，載《邊緣法學(xué)論壇》2018年第2 期，第94 頁(yè)。其三，認(rèn)為對(duì)于機(jī)器能否被騙的問(wèn)題不能一概而論，應(yīng)作區(qū)別分析，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有“預(yù)定程序論”與“機(jī)器特性論”。“預(yù)定程序論”提出，機(jī)器是否是人的意志體現(xiàn)，取決于其是否按預(yù)定程序運(yùn)行，是否超出人的意思延伸。[54]參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《刑法問(wèn)題與利益思考》，臺(tái)灣元照出版公司1999年版，第82-83 頁(yè)。若機(jī)器運(yùn)行發(fā)生故障或是運(yùn)行結(jié)果背離了正常人的意思延伸，則此時(shí)的機(jī)器不具有人的意志，不能被騙?！皺C(jī)器特性論”則基于機(jī)器的智能程度，將機(jī)器分為普通、弱智能及強(qiáng)智能機(jī)器人。由于以ATM 機(jī)為代表的普通機(jī)器人同時(shí)具有“機(jī)器”和“人”的特性，所以在判斷“機(jī)器能否被騙”時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所利用的ATM 功能反映的特性進(jìn)行分析。[55]參見(jiàn)劉憲權(quán)：“人工智能時(shí)代的刑事責(zé)任演變：昨天、今天、明天”，載《法學(xué)》2019年第1 期，第80～82 頁(yè)。若行為人利用ATM機(jī)等普通機(jī)器人被電腦賦予的識(shí)別功能獲取錢(qián)財(cái)，則人的意志通過(guò)程序在普通機(jī)器人身上得以體現(xiàn)，普通機(jī)器人可以成為詐騙類(lèi)犯罪的對(duì)象，行為人應(yīng)構(gòu)成詐騙類(lèi)的犯罪；而行為人如果利用普通機(jī)器人本身所具有的機(jī)械故障，則體現(xiàn)的主要是“機(jī)器”特性，機(jī)器不能被騙，行為人應(yīng)構(gòu)成盜竊類(lèi)犯罪。

本文主張，支付寶作為智能機(jī)器可以被騙。其一，德日傳統(tǒng)刑法理論的“機(jī)器不能被騙”理論誕生于上世紀(jì)八九十年代，針對(duì)的是的智能化程度很低的“簡(jiǎn)單機(jī)器”，且此后德日刑法為處理由于濫用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而產(chǎn)生的新的財(cái)產(chǎn)侵害行為，均先后設(shè)立了（使用）計(jì)算機(jī)詐騙罪應(yīng)對(duì)欺詐計(jì)算機(jī)的行為。其二，所謂“機(jī)器不能被騙”只是我們?cè)谔幚砩婕皺C(jī)器的侵財(cái)案件時(shí)一種固有的“前理解”，而究竟機(jī)器為何不能被騙，否定論者往往語(yǔ)焉不詳。對(duì)于學(xué)者們主張的“機(jī)器不能產(chǎn)生意思表示”的觀(guān)點(diǎn)，本文認(rèn)為，對(duì)人而言，意思表示多通過(guò)語(yǔ)言（口頭或書(shū)面）表達(dá)，而對(duì)機(jī)器而言，其顯示的電子記錄就是一種“機(jī)器語(yǔ)言”，也即機(jī)器意志的表達(dá)。同時(shí)，對(duì)于“機(jī)器不具備認(rèn)知能力”的說(shuō)法在智能機(jī)器高速發(fā)展的現(xiàn)下也難以成立。在早前引起熱議的大學(xué)生利用“京東白條”詐騙案中，京東公司對(duì)于白條申請(qǐng)即采用人工核驗(yàn)身份的方式，而在案發(fā)后，京東取消了人工核驗(yàn)身份方式，轉(zhuǎn)而“升級(jí)”為人臉識(shí)別等人工智能身份核驗(yàn)方式。正如有學(xué)者指出，手機(jī)銀行、第三方支付工具等智能機(jī)器進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，在處理效果上較自然人更高效和安全[56]參見(jiàn)楊志瓊：“利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正”，載《政治與法律》2018年第12 期，第45～46頁(yè)。。換言之，在行為人完全掌握支付賬戶(hù)信息情況下，即便行為人面對(duì)的對(duì)象從支付寶平臺(tái)轉(zhuǎn)為自然人，資金處理結(jié)果應(yīng)該也并無(wú)二致。其三，如前述，我國(guó)刑法學(xué)者為“機(jī)器可以被騙”理論的成立已提供了多元化思考路徑與支撐，本文認(rèn)為，盡管不同學(xué)說(shuō)據(jù)以論證的路徑有所不一，但最后都殊途同歸，皆指向了“機(jī)器可以被騙”。其四，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中已有肯定機(jī)器可以被騙的不少案例。例如，在董某等四人詐騙案[57]董亮等四人詐騙案，最高人民檢察院第38 號(hào)指導(dǎo)性案例（2016年），該案的基本案情為：某網(wǎng)約車(chē)平臺(tái)注冊(cè)登記司機(jī)董某、談某等四人分別用購(gòu)買(mǎi)、租賃未實(shí)名登記的手機(jī)號(hào)注冊(cè)網(wǎng)約車(chē)乘客端，并在乘客端賬戶(hù)內(nèi)預(yù)充打車(chē)費(fèi)一二十元。隨后，他們各自虛構(gòu)用車(chē)訂單，并用本人或其實(shí)際控制的其他司機(jī)端賬戶(hù)接單，發(fā)起較短距離用車(chē)需求，后又故意變更目的地延長(zhǎng)乘車(chē)距離，致使應(yīng)付車(chē)費(fèi)大幅提高。由于乘客端賬戶(hù)預(yù)存打車(chē)費(fèi)較少，無(wú)法支付全額車(chē)費(fèi)。網(wǎng)約車(chē)公司為提升市場(chǎng)占有率，按照內(nèi)部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車(chē)費(fèi)，同樣給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼。四被告人采用這一手段，分別非法獲取網(wǎng)約車(chē)公司墊付車(chē)費(fèi)及公司給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼。中，最高檢發(fā)布的該案指導(dǎo)規(guī)則認(rèn)定，被告人虛構(gòu)用車(chē)需求，使網(wǎng)約車(chē)公司誤認(rèn)為是符合公司補(bǔ)貼規(guī)則的訂單，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，給予行為人墊付車(chē)費(fèi)及訂單補(bǔ)貼的行為，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。本案中，被告人行為均是通過(guò)網(wǎng)約車(chē)平臺(tái)實(shí)施的，并未與網(wǎng)約車(chē)公司的工作人員直接進(jìn)行面對(duì)面交流，而該案裁判即是對(duì)于此情況下“機(jī)器被騙”的肯定，換言之，該案生效裁判認(rèn)為本案中被騙的是網(wǎng)約車(chē)程序背后的網(wǎng)約車(chē)公司。由此可見(jiàn)，“機(jī)器不能被騙”的傳統(tǒng)原則在司法實(shí)務(wù)中已開(kāi)始被突破。

2.行為人隱瞞自己非支付寶用戶(hù)本人之事實(shí)，致使支付寶平臺(tái)陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了用戶(hù)資金，導(dǎo)致支付寶用戶(hù)本人產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失，成立三角詐騙

如前所述，本文肯定支付寶可以被騙，被騙者為支付寶程序的設(shè)置者和控制者，也即支付寶公司。行為人“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”是詐騙罪成立的客觀(guān)構(gòu)成要件之一，在行為人在非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金過(guò)程中，對(duì)于行為人隱瞞了自己非支付寶用戶(hù)本人的這一事實(shí)真相，也即行為人存在詐騙的外觀(guān)應(yīng)無(wú)疑義。亦如在A(yíng)TM 交易的場(chǎng)合，“行為人通過(guò)使用有效的銀行卡與輸入正確的密碼，相當(dāng)于虛構(gòu)了自己的卡主身份，欺騙銀行通過(guò)ATM 進(jìn)行自動(dòng)化交付，因而在性質(zhì)上更加接近于詐騙行為?！盵58]王瑩：“論財(cái)產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對(duì)象——‘介入行為標(biāo)準(zhǔn)’說(shuō)之提倡”，載《政法論壇》2016年第4 期，第159 頁(yè)。

或許有人認(rèn)為，既然支付寶平臺(tái)已經(jīng)對(duì)符合預(yù)設(shè)條件的人轉(zhuǎn)移資金作出了預(yù)設(shè)的同意，那么支付寶也不存在被騙的問(wèn)題，因?yàn)橐坏?duì)方通過(guò)身份要素核驗(yàn)，支付寶除了按指令付款之外別無(wú)選擇。但這一觀(guān)點(diǎn)忽略了，“詐騙罪中的被害人同意，本來(lái)就是一種有瑕疵的被害人同意?！盵59]潘星丞：“競(jìng)合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分”，載《政治與法律》2019年第7 期，第53 頁(yè)。在傳統(tǒng)詐騙犯罪中，行為人取得財(cái)物也是獲得了被害人的同意，只不過(guò)這種同意是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出的。實(shí)際上，我們對(duì)于被害人的同意是否有瑕疵，是一種事后判斷而非同意作出當(dāng)時(shí)的判斷。質(zhì)言之，在支付寶作出預(yù)設(shè)的同意之時(shí)，同意不存在是否有瑕疵的問(wèn)題。所謂同意的瑕疵是在事后我們認(rèn)為被害人（占有人）當(dāng)時(shí)作出的同意不符合被害人在正常情況下的選擇，所以是一種有瑕疵的同意，但這并不能否認(rèn)被害人在行為當(dāng)時(shí)確實(shí)給出了同意。因此，行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為是支付寶因受騙而作出的有瑕疵的同意。

前已述及，支付寶賬戶(hù)資金所有權(quán)歸屬于用戶(hù)本人，但支付寶用戶(hù)通過(guò)簽訂《支付寶服務(wù)協(xié)議》授予了支付寶平臺(tái)代用戶(hù)進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移的權(quán)限，也即財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限。支付寶平臺(tái)因陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了用戶(hù)的資金，導(dǎo)致真實(shí)支付寶用戶(hù)產(chǎn)生損失。在此過(guò)程中，支付寶公司為被騙者和財(cái)產(chǎn)處分者，支付寶用戶(hù)本人為實(shí)際的被害人，符合三角詐騙罪的構(gòu)造。由此可以看出，在肯定支付寶作為資金占有人給予行為人預(yù)設(shè)的同意和承認(rèn)機(jī)器可以被騙之后，論證詐騙罪的成立即不存在太大障礙。

三、特殊詐騙問(wèn)題之處理

與前述討論的行為人非法轉(zhuǎn)移余額型資金不同，由于行為人在使用支付寶提供的銀行卡快捷支付服務(wù)和信貸消費(fèi)服務(wù)時(shí)還將涉及支付寶賬戶(hù)綁定銀行卡內(nèi)資金與信貸型資金，因而行為人非法轉(zhuǎn)移此類(lèi)資金的行為將關(guān)涉信用卡詐騙與貸款詐騙問(wèn)題，對(duì)此需要進(jìn)行區(qū)分討論。

（一）行為人轉(zhuǎn)移銀行卡及花唄資金與信用卡詐騙罪

行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金涉及信用卡詐騙問(wèn)題具體可分為兩類(lèi)、三種情形：一類(lèi)是轉(zhuǎn)移花唄資金，即行為人非法使用他人支付寶花唄消費(fèi)額度；另一類(lèi)為轉(zhuǎn)移支付寶綁定銀行卡內(nèi)資金，包括：①行為人通過(guò)他人支付寶賬號(hào)已綁定銀行卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)；②行為人非法獲取他人身份信息與銀行卡信息資料后，冒名注冊(cè)支付寶賬號(hào)，再將其與被害用戶(hù)銀行卡綁定，從而通過(guò)銀行卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬消費(fèi)。為便于區(qū)分，此部分引入三則案例以作分析：

（案例1）2017年12月28日至同年12月30日期間，被告人盧某在延吉市河南街林建小區(qū)2號(hào)樓3 單元301 室被害人家中，趁被害人不注意，使用手機(jī)，以購(gòu)物套現(xiàn)的方式，竊取支付寶中“螞蟻花唄”賬戶(hù)內(nèi)3388.20 元人民幣。[60]吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401 刑初378 號(hào)刑事判決書(shū)。

（案例2）被告人周某雇用何某某冒充被害人蓋某某身份至手機(jī)營(yíng)業(yè)廳補(bǔ)辦了被害人的手機(jī)SI M 卡，后將該SIM 卡插入其個(gè)人手機(jī)獲取驗(yàn)證短信，重置被害人蓋某某手機(jī)綁定的支付寶登陸密碼和交易密碼，并將被害人支付寶所綁定銀行卡賬戶(hù)內(nèi)的人民幣3 萬(wàn)元轉(zhuǎn)入該支付寶賬戶(hù)占為己有。[61]上海市第二中級(jí)人民法院（2014）滬二中刑終字第1228 號(hào)刑事裁定書(shū)。

（案例3）2018年1月14日凌晨，被告人韓華亮趁其舍友鄭某熟睡之機(jī)，盜走鄭的“小米”手機(jī)1 部，后通過(guò)使用盜竊手機(jī)注冊(cè)支付寶并綁定銀行卡等方式，盜走鄭某人民幣28989.5 元。[62]北京市通州區(qū)人民法院（2018）京0112 刑初515 號(hào)刑事判決書(shū)。

信用卡立法解釋頒布后的次年，針對(duì)信用卡犯罪規(guī)制的《刑法修正案（五）》應(yīng)運(yùn)而生，進(jìn)一步明確了信用卡詐騙罪的適用范圍[63]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第196 條之規(guī)定，信用卡詐騙罪的表現(xiàn)形式如下：“（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的?！?。以上三種行為能否構(gòu)成信用卡詐騙罪的關(guān)鍵在于其是否屬于我國(guó)《刑法》第196 條規(guī)定的“冒用他人信用卡”。[64]張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第803～804 頁(yè)。針對(duì)“冒用他人信用卡”，2009年《信用卡司法解釋》第5 條第2 款對(duì)此作了具體解釋?zhuān)涞? 項(xiàng)規(guī)定，“竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬于“冒用他人信用卡”的情形。

1.行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)轉(zhuǎn)移綁定銀行卡內(nèi)資金不必然成立信用卡詐騙罪

對(duì)于前引案例3，行為人非法獲得他人信用卡資料后再綁定至支付寶平臺(tái)，后通過(guò)支付寶使用信用卡轉(zhuǎn)移資金，構(gòu)成“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”，認(rèn)定為信用卡詐騙罪應(yīng)無(wú)疑義。而對(duì)于案例2，被害人為已綁定信用卡的支付寶用戶(hù)，被告人并未先非法獲取信用卡資料，而是直接通過(guò)被害人支付寶使用信用卡，對(duì)此情況是否能適《信用卡司法解釋》第5 條第2 款第3 項(xiàng)之規(guī)定，理論界有不同觀(guān)點(diǎn)。“肯定論”者認(rèn)為，根據(jù)支付寶交易方式，用戶(hù)綁定信用卡時(shí)即提交了信用卡的相關(guān)資料及密碼，用戶(hù)綁卡成功后，交易時(shí)使用信用卡支付時(shí)已不需再輸入信用卡密碼，而是直接輸入支付寶的支付密碼以完成授權(quán)。因此，在涉支付寶平臺(tái)的交易中，獲得他人支付寶賬戶(hù)資料即等同于獲取他人信用卡資料[65]參見(jiàn)羅開(kāi)卷，舒平鋒：“盜用他人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金構(gòu)成信用卡詐騙罪”，載《人民司法（案例）》20 16年第35 期，第5 頁(yè)；參見(jiàn)朱宏偉：“冒用型信用卡詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分”，載《人民司法（案例）》2016年第35期，第12 頁(yè)。。然而，“否定論”學(xué)者對(duì)此作出了批評(píng)。其認(rèn)為，該規(guī)定明確了行為人冒用行為的先后順序，根據(jù)罪刑法定的原則，不宜對(duì)該條款作過(guò)分的擴(kuò)大解釋?zhuān)乙罁?jù)現(xiàn)實(shí)情況，在用戶(hù)將信用卡綁定至支付寶平臺(tái)后，用戶(hù)通過(guò)快捷支付方式即可完成付款，“行為人使用的是支付寶賬戶(hù)支付密碼進(jìn)行銀行賬戶(hù)快捷轉(zhuǎn)賬”[66]李立峰、唐慧、徐旭：“獲取他人密碼通過(guò)第三方平臺(tái)轉(zhuǎn)賬如何定性”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年2月19日。，而非“使用信用卡”，因而不符合刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪的概念范圍。本文認(rèn)同后一觀(guān)點(diǎn)，雖然支付寶賬戶(hù)綁定了銀行卡，但是支付寶系統(tǒng)對(duì)于銀行卡具體信息設(shè)置了安全保護(hù)模式，在銀行卡綁定成功后，即便是用戶(hù)本人也只能看到銀行號(hào)的最后四位數(shù)字，而無(wú)法再探知更多銀行卡信息，由此支付寶賬號(hào)資料并不能等同于前述規(guī)定的“信用卡信息資料”。因此，行為人非法使用他人支付寶賬號(hào)轉(zhuǎn)移綁定銀行卡內(nèi)資金的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，僅成立普通詐騙罪。

2.行為人非法使用他人支付寶進(jìn)行花唄消費(fèi)套現(xiàn)成立信用卡詐騙罪

對(duì)于案例1，前已述及，本文支持將花唄認(rèn)定為刑法上的信用卡，故行為人非法使用他人支付寶轉(zhuǎn)移花唄資金的，屬于“冒用他人信用卡”。同時(shí)，信用卡詐騙罪侵犯法益包括國(guó)家的信用卡管理制度與個(gè)人公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?；▎h資金與前述余額、余額寶資金的本質(zhì)區(qū)別在于，余額資金為支付寶用戶(hù)本人現(xiàn)時(shí)的財(cái)產(chǎn)，而花唄資金為用戶(hù)向花唄服務(wù)商申請(qǐng)的信貸透支型資金，正是由于這一性質(zhì)，花唄支付只能在指定的消費(fèi)場(chǎng)景（如淘寶購(gòu)物、特定支付寶商家購(gòu)物等）下使用。正如案例1案情所示，行為人在冒用他人花唄后，無(wú)法直接通過(guò)花唄支付方式進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，而通常采用虛假購(gòu)物的方式聯(lián)系交易對(duì)方套取現(xiàn)金。依據(jù)《信用卡管理辦法》，信用卡原則上是不能取現(xiàn)的，國(guó)家出臺(tái)信用卡的目的是為了刺激消費(fèi)，而不是為了放貸。如果要通過(guò)信用卡取現(xiàn)，銀行將會(huì)收取較高的利息。而行為人通過(guò)虛假交易的方式套現(xiàn)，顯然違反了信用卡管理規(guī)定。因此，對(duì)于行為人冒用他人支付寶賬戶(hù)使用花唄消費(fèi)套現(xiàn)的，既侵犯了支付寶用戶(hù)本人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)也破壞了信用卡管理秩序，對(duì)該行為以信用卡詐騙罪評(píng)價(jià)符合信用卡詐騙罪的法益保護(hù)目的。

（二）行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)申領(lǐng)借唄貸款與貸款詐騙罪

（案例4）2015年4月間，被告人曹?chē)?guó)慶、徐文廠(chǎng)經(jīng)預(yù)謀，利用網(wǎng)上泄露的個(gè)人身份信息和建設(shè)銀行e 付卡注冊(cè)漏洞，并借助支付寶“螞蟻借唄”平臺(tái)的漏洞，冒用陳輝等人的真實(shí)身份信息通過(guò)支付寶實(shí)名認(rèn)證，并利用陳輝等人的真實(shí)信用額度從“借唄”平臺(tái)騙取貸款21 筆，共計(jì)人民幣2 03040 元。[67]浙江省平陽(yáng)縣人民法院（2015）溫平刑初字第1240 號(hào)刑事判決書(shū)，參見(jiàn)鄭永建：“冒用他人支付寶賬戶(hù)騙取螞蟻‘借唄’貸款的定性”，載《人民法院報(bào)》2017年8月10日。

前已述及，螞蟻花唄服務(wù)與螞蟻借唄服務(wù)的性質(zhì)并不是完全相同的，花唄可以被認(rèn)定為虛擬信用卡而借唄資金具有更明顯的貸款特征。由此需要討論行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)申領(lǐng)借唄貸款是否成立貸款詐騙罪的問(wèn)題。

貸款詐騙罪規(guī)定在我國(guó)《刑法》第193 條，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。其不法要件有二：一是要求行為對(duì)象為貸款；二是以刑法列舉的方式或者其他方法騙取貸款。其責(zé)任形式為故意，要求“以非法占有為目的”，即具有不歸還貸款的意思。如前所述，基于對(duì)借唄服務(wù)提供商、《貸款合同》中的貸款人“商誠(chéng)小貸”公司屬于刑法上的金融機(jī)構(gòu)之肯定，借唄資金應(yīng)視為刑法上的“貸款”，也即符合要件一的要求。關(guān)于要件二，目前有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，由于商誠(chéng)小貸在發(fā)放貸款中不具有貸款審核義務(wù)，商誠(chéng)小貸不存在被騙問(wèn)題，且被害人非借唄平臺(tái)，所以行為人冒用他人在借唄平臺(tái)上貸款不成立貸款詐騙罪。本文對(duì)此觀(guān)點(diǎn)的具體回應(yīng)如下：

其一，對(duì)于借唄平臺(tái)是否具有貸款審核義務(wù)，本文持肯定說(shuō)。依據(jù)前述用戶(hù)申請(qǐng)借唄貸款的流程，用戶(hù)需要簽訂《貸款合同》及《個(gè)人信用報(bào)告查詢(xún)授權(quán)書(shū)》，用戶(hù)在提出貸款申請(qǐng)后，借唄并不是當(dāng)然同意，而需要通過(guò)金融信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)查詢(xún)本人信用報(bào)告，完成個(gè)人信用審核，此外，借唄平臺(tái)還將通過(guò)用戶(hù)設(shè)置的身份驗(yàn)證方式，完善身份要素的核驗(yàn)，據(jù)此放貸主體顯然具有貸款審核義務(wù)。

其二，對(duì)于被害人身份確定問(wèn)題，前引案例4 生效裁判觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)民事合同規(guī)則，在支付寶用戶(hù)有證據(jù)證明其被人冒用名義簽訂貸款的情況下，該貸款合同對(duì)其本人并不發(fā)生效力。借唄《貸款合同》中亦注明，為避免用戶(hù)承擔(dān)不必要的還款義務(wù)或其他責(zé)任，若用戶(hù)被欺詐或用戶(hù)的支付寶賬戶(hù)被盜期間，其支付寶賬戶(hù)名下產(chǎn)生了因本貸款服務(wù)涉及的欠款，用戶(hù)同意并授權(quán)支付寶/網(wǎng)商銀行將用戶(hù)因此可能獲得的補(bǔ)償/賠付資金直接或從用戶(hù)的相關(guān)賬戶(hù)中扣劃至貸款人賬戶(hù)用于清償相應(yīng)欠款。進(jìn)言之，在用戶(hù)未獲得補(bǔ)償或賠付資金的情況下，其也不負(fù)有償還貸款的義務(wù)和其他責(zé)任。由此，本案中的實(shí)際被害人為借唄平臺(tái)。本文認(rèn)可此說(shuō)法。

其三，從法益侵害的角度看，由于用戶(hù)在借唄平臺(tái)上的貸款相關(guān)信息會(huì)被報(bào)送至央行征信系統(tǒng)，若行為人冒用他人名義申請(qǐng)借唄貸款后發(fā)生違約行為，不僅將擾亂金融機(jī)構(gòu)貸款秩序，還將直接影響到被害用戶(hù)的個(gè)人信用狀況，若僅以詐騙罪評(píng)價(jià)行為人冒用他人名義申請(qǐng)貸款的行為，與該行為侵犯的法益范圍和程度并不相符。

綜上，行為人冒用他人名義，隱瞞自己非支付寶用戶(hù)本人之真相，使借唄平臺(tái)陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而發(fā)放貸款，屬于以其他方法騙取金融機(jī)構(gòu)貸款，成立貸款詐騙罪。需要指出的是，“我國(guó)現(xiàn)行刑法下貸款詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，若行為人詐騙金額未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依具體情況以貸款詐騙罪的未遂犯或普通詐騙罪論處。”[68]張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第799 頁(yè)。

結(jié) 論

基于支付寶服務(wù)性質(zhì)內(nèi)容和交易流程，支付寶賬戶(hù)余額型資金性質(zhì)為用戶(hù)所有、支付寶公司（基金公司）占有的數(shù)字化財(cái)物。支付寶公司本身不屬于金融機(jī)構(gòu)，支付寶賬戶(hù)整體亦不宜評(píng)價(jià)為刑法上的信用卡，但在肯定小貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)的前提下，螞蟻花唄可視為虛擬信用卡，螞蟻借唄資金亦可認(rèn)定為刑法上的“貸款”。對(duì)于行為人是盜竊還是詐騙的分析，由于“預(yù)設(shè)的同意”理論的引入，使得行為人通過(guò)身份要素核驗(yàn)提出的資金轉(zhuǎn)移要求由于符合支付寶預(yù)設(shè)條件而獲得支付寶預(yù)設(shè)的同意，也即資金轉(zhuǎn)移并未根本違背占有人的意愿，不符合盜竊罪“打破占有”的要求。同時(shí)，在肯定支付寶可以被騙的基礎(chǔ)之上，支付寶由于行為人隱瞞自己非用戶(hù)本人的事實(shí)而陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分了被害用戶(hù)的資金，導(dǎo)致用戶(hù)損失，成立三角詐騙。

在對(duì)特殊詐騙問(wèn)題的處理方面，行為人非法獲得他人信用卡資料后再綁定至支付寶平臺(tái)，后通過(guò)支付寶使用信用卡轉(zhuǎn)移資金，構(gòu)成“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”，成立信用卡詐騙罪。由于支付寶賬號(hào)資料并不能等同于“信用卡信息資料”，行為人非法使用他人支付寶賬號(hào)轉(zhuǎn)移綁定銀行卡內(nèi)資金的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。而“花唄”可以認(rèn)定為刑法上的信用卡，因此對(duì)于行為人冒用他人支付寶賬戶(hù)使用花唄消費(fèi)并套現(xiàn)的，既侵犯了支付寶用戶(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)也破壞了信用卡管理秩序，成立信用卡詐騙罪。行為人非法使用他人支付寶賬戶(hù)在螞蟻借唄平臺(tái)上進(jìn)行貸款，屬于以其他方法騙取金融機(jī)構(gòu)貸款，成立貸款詐騙罪。

綜上，以支付賬戶(hù)資金的流轉(zhuǎn)為線(xiàn)索，引入“預(yù)設(shè)的同意”理論和承認(rèn)“機(jī)器可以被騙”，能夠在解釋論層面幫助解決非法使用他人第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)轉(zhuǎn)移資金行為定性的問(wèn)題。但是，由于在諸如賬戶(hù)資金性質(zhì)和占有歸屬、小貸公司法律地位認(rèn)定等問(wèn)題上仍缺少明確的規(guī)范支撐，故要實(shí)現(xiàn)這一論題的定紛止?fàn)?，仍待相關(guān)法律規(guī)范的完善。對(duì)此，盡快出臺(tái)第三方支付平臺(tái)侵財(cái)犯罪指導(dǎo)性案例與司法解釋作為加強(qiáng)和規(guī)范對(duì)于第三支付平臺(tái)侵財(cái)犯罪刑法規(guī)制的可行之策，值得我們進(jìn)一步關(guān)注與探討。