《法治戰(zhàn)“疫”》專題報道之四疫情防控，涉及哪些刑事問題需要厘清？

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截至2月12日，全國已確診新冠肺炎59888例，死亡1368例，國家、社會承擔(dān)著難以估量的巨大損失，疫情防控工作成為當(dāng)前壓倒一切的最重要工作。

新冠肺炎疫情防控涉及多種犯罪行為，如危害國家安全類犯罪，危害公共安全類犯罪，危害公共衛(wèi)生類犯罪，擾亂公共秩序類犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪，擾亂市場秩序類犯罪，貪污、侵犯財產(chǎn)類犯罪，瀆職類犯罪等多種刑事犯罪。但在相關(guān)的刑事判定和法律適用中，仍存在一些問題需要進一步厘定和完善。

宣布疫情構(gòu)成“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，為防控犯罪提供法律依據(jù)

新冠肺炎疫情相關(guān)的罪名，多為行政犯，即因違反行政法規(guī)范中規(guī)定的刑事罰則所導(dǎo)致的犯罪，而不是違反傳統(tǒng)的倫理道德所導(dǎo)致的犯罪，其犯罪性的來源是法律的禁止性規(guī)定，只有嚴重違反行政法律規(guī)范的行為，才能進入刑事制裁，因此，行政管理法律法規(guī)是判定行政犯的前置法。對應(yīng)此次疫情，相關(guān)的行政管理法規(guī)是傳染病防治法、突發(fā)事件應(yīng)對法以及突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等。

本次疫情發(fā)生后，各省區(qū)市也陸續(xù)啟動一級響應(yīng)（特別重大事件），但這些響應(yīng)仍停留在地方政府層面，從法律位階上，不能達到“國家法律規(guī)定”的層面。鑒于疫情目前已波及包括港澳臺在內(nèi)的全國所有省區(qū)市和二十四個國家，考慮到全國除港澳臺外，其他31個省、自治區(qū)、直轄市已全部宣布啟動一級響應(yīng)，建議由中央政府確認本次疫情為“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，這可以使防控疫情得以適用突發(fā)事件應(yīng)對法等法律法規(guī)，在國家層面有法可依，也為防控疫情犯罪提供了前置法依據(jù)。

精準把握造謠與發(fā)布不實疫情界限，嚴格評價犯罪依據(jù)

把握發(fā)布不實疫情與散布謠言的界限。在疫情發(fā)生期間，編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，會觸犯編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；利用突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害，制造、傳播謠言，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，甚至?xí)?gòu)成煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權(quán)罪。但是，對于編造、故意傳播虛假恐怖信息犯罪的認定，還是要嚴格把握發(fā)布不實疫情信息與散布謠言的實質(zhì)區(qū)別。首先，“謠言”是沒有事實根據(jù)的信息，是虛假的信息，而人們對于事物的認識是一個逐漸深入的過程，對事物信息的掌握、表達可能與基本事實存在一定的差異。以此次疫情為例，對其認識也是逐步深入的。人們在信息傳播的過程中，由于認識的差距或者為了描述的生動形象，傳輸?shù)男畔⒋嬖谝欢ǖ牟钫`，但只要沒有歪曲基本事實，就不能被稱為“謠言”。其次，對于發(fā)布不實信息或者夸大疫情，還應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的實際情況判斷，不能以事后事態(tài)的發(fā)展為標(biāo)準。如果信息發(fā)布者發(fā)布的是預(yù)測性的信息，即使最終被證偽，也不能被認定為“謠言”。最后，還要考察行為人是否有散布謠言的目的，如果行為人無意中對疫情做了不實表述，并沒有對公眾散布的用意，即使客觀上造成了一定的社會恐慌后果，也不能認定為散布謠言，以犯罪論處。

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把握編造行為與傳播行為的界限。編造與傳播是兩種不同的行為，其區(qū)別在于是否向公眾散布。如果行為人只是向特定機關(guān)、單位（如醫(yī)療、公安等部門）謊報疫情，并沒有向社會大眾擴散，則只能認定為編造虛假恐怖信息罪；如果明知疫情虛假而向社會大眾傳播的，對其行為可認定傳播虛假恐怖信息罪；如果明知疫情虛假但只對特定對象通報的，不構(gòu)成本罪。

嚴格考量社會危害的情節(jié)認定。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)社會已經(jīng)與現(xiàn)實社會高度融合，網(wǎng)絡(luò)秩序也隸屬于社會秩序。但是，在對“其他嚴重擾亂社會秩序”的行為進行界定時，還應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實社會秩序進行考量，應(yīng)當(dāng)綜合虛假信息對現(xiàn)實社會正常秩序的影響程度、對群眾造成的恐慌范圍、給社會造成的直接經(jīng)濟損失以及相關(guān)職能部門處置情況等因素，進行綜合分析判斷，其危害程度應(yīng)當(dāng)與司法解釋規(guī)定的情形保持相當(dāng)。如果僅有信息網(wǎng)絡(luò)虛擬秩序的混亂，并未傳導(dǎo)至現(xiàn)實社會并擾亂現(xiàn)實社會秩序，不能認定為犯罪。結(jié)合目前信息網(wǎng)絡(luò)時代特點以及我國國情，僅有“虛假信息點擊閱讀量特別巨大、引起數(shù)量特別巨大網(wǎng)友關(guān)注”等特征，還不能認定為“嚴重擾亂社會秩序”；但是如果導(dǎo)致“大量網(wǎng)友對社會和政府不滿圍攻謾罵、造成惡劣社會影響，有關(guān)單位、部門開展網(wǎng)上辟謠、輿情引導(dǎo)、安排應(yīng)急防范、維穩(wěn)安保等工作”等現(xiàn)實社會秩序被嚴重擾亂的情形，才可以認定為“其他嚴重擾亂社會秩序”的情形。這一標(biāo)準也在一些實踐案件中予以運用。

區(qū)別認定危害公共安全犯罪，爭取最大社會警示效果

疫情暴發(fā)以來，根據(jù)媒體的公開報道，全國20多起新冠肺炎患者被“以危險方法危害公共安全罪”立案偵查。在當(dāng)前疫情肆虐的特殊背景下，基于過失以危險方法危害公共安全罪刑罰較輕的現(xiàn)實，為了取得最大的社會警示效果，盡快取得防控疫情這一戰(zhàn)爭的勝利，公安機關(guān)按以危險方法危害公共安全罪對很多案件立案是可以理解的。但是在案件的查處過程中，要認真甄別行為的主觀故意，區(qū)別對待：

一是“確診患者”以危險方法危害公共安全罪定罪。行為人已經(jīng)確診是新冠肺炎患者，醫(yī)療機構(gòu)也已經(jīng)把診斷結(jié)果告訴行為人，其仍舊拒絕隔離、外出活動的，顯然屬于“明知自己的行為會傳播突發(fā)傳染病病原體”，不論在主觀上是“希望”還是“放任”，都應(yīng)當(dāng)按以危險方法危害公共安全罪處理。

二是“未確診患者”主觀上希望結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。那些經(jīng)過醫(yī)療檢驗已經(jīng)確認的“疑似病例”，或者雖然沒有被確認為是疑似病例，但有發(fā)燒、咳嗽等癥狀，曾經(jīng)到過武漢等疫情嚴重的地區(qū)；如果該患者主觀上希望報復(fù)社會，追求傳播病毒的結(jié)果發(fā)生，故意拒絕或逃避隔離，到公共場所活動，并造成了多人被隔離觀察或者感染的后果；這種情況下，行為人雖然并不確認危害結(jié)果必然發(fā)生，但明知“可能發(fā)生”，并希望追求這種危害結(jié)果，是直接故意，主觀惡性更大，也應(yīng)當(dāng)按以危險方法危害公共安全罪定罪追責(zé)。

三是“未確診患者”內(nèi)心確認感染病毒，放任結(jié)果發(fā)生，也應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪定罪。雖然未確診，但行為人承認自己內(nèi)心“明知”，根據(jù)自己到過武漢、發(fā)熱咳嗽等癥狀，或者被確認為是疑似患者后，其內(nèi)心確認自己感染了病毒。但其故意拒絕或逃避隔離，到公共場所活動。最后本人被確診為病毒感染者，行為客觀上放任了傳播病毒這一結(jié)果的發(fā)生。這種情況行為人主觀上“明知自己行為會發(fā)生危害社會的后果”，也就是明知危害后果必然或者大概率發(fā)生，比上述第二種情況行為人對危害后果的認識更全面，但并不追求危害社會，只是放任危害社會結(jié)果的發(fā)生，其也應(yīng)該構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

四是“未確診患者”過失造成傳染病傳播的，依照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！拔创_診患者”在拒絕隔離、外出活動時，盡管出現(xiàn)了發(fā)燒、咳嗽等癥狀，也有到過武漢等疫區(qū)的經(jīng)歷，但并未確診，甚至都沒有被確認為“疑似病例”。其心存僥幸，主觀上認為自己應(yīng)當(dāng)是普通感冒，隱瞞不報只是希望減少麻煩或者減少交叉感染的機會，那么其逃避或者拒絕隔離，參加外出活動，最后確診確實感染了病毒，也導(dǎo)致其他人被隔離甚至感染的結(jié)果，只能依照過失以危險方法危害公共安全論處。

嚴懲傳染病防治失職人員，彰顯刑法正義、平等

當(dāng)前疫情迅速蔓延，急劇惡化，某種程度上與某些政府官員在疫情防控工作中政治站位不高、擔(dān)當(dāng)意識不強、履行責(zé)任缺位、官僚主義嚴重等失職失責(zé)不可分割。傳染病防治失職雖然是一種過失行為，但國家工作人員的過失，比普通公眾主觀惡性大、犯罪性質(zhì)嚴重。傳染病防治失職帶來的后果是極其嚴重的，失控后疾病以無法想象的速度傳播，成千上萬的民眾失去生命、失去健康，經(jīng)濟遭受重大損失，人類面臨巨大災(zāi)難。

當(dāng)前，我國刑法對于傳染病防治失職罪，僅僅設(shè)置“三年以下的有期徒刑或者拘役”，與該罪的社會危害嚴重不符。傳染病防治失職罪，雖然是瀆職行為，但本質(zhì)上屬于危害公共安全的行為，并且是威脅到全中國甚至全世界公民生命安全的行為，該法定刑比危害公共安全罪中的過失犯罪都更輕，不符合刑法的正義性要求。

為實現(xiàn)罪刑的等價、相當(dāng)，建議對現(xiàn)行的“傳染病防治失職罪”的法律責(zé)任適當(dāng)修改：“從事傳染病防治工作的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員以及在傳染病防治中負有配合防治職責(zé)的其他國家機關(guān)工作人員嚴重不負責(zé)任，不履行或者不認真履行傳染病防治監(jiān)管及配合職責(zé)，情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處七年以上有期徒刑?！?/p>

適時認定“不可抗力”，確保刑事訴訟程序正義

近期因為疫情防控的特殊形勢，為確保公共衛(wèi)生安全，落實隔離、防控的要求，公安、檢察、法院相繼出臺了一系列防疫期間的指導(dǎo)意見或工作指引，以書面、電話、視頻方式聽取意見、開展證據(jù)調(diào)查、庭審，推動在線訴訟服務(wù)和線上辦案。這一系列舉措，有效地減少了人員流動、聚集，但是在某些環(huán)節(jié)，也一定程度上削減了當(dāng)事人、辯護人的訴訟權(quán)利，某些地方甚至關(guān)閉看守所，拒絕律師會見，剝奪了犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。

2月2日，中國貿(mào)促會向浙江湖州一制造企業(yè)出具全國首份新冠肺炎疫情不可抗力事實性證明，證明將幫助企業(yè)最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責(zé)任，維護企業(yè)合法權(quán)益。這一做法，值得在刑事訴訟中借鑒。

刑事訴訟法第200條第1款規(guī)定，法院在“由于不能抗拒的原因”可作出中止審理的裁定。結(jié)合前述突發(fā)事件應(yīng)對法第十三條規(guī)定：“因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施，訴訟、行政復(fù)議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！比缰醒胝即舜我咔闉椤巴话l(fā)公共衛(wèi)生事件”，適用時效的中止，這些程序問題會迎刃而解。