中國(guó)工程建設(shè)法律發(fā)展回顧與展望（下）

文 / 譚敬慧 賢力訥

2000～2019完善體系，開(kāi)放自主

1．“一帶一路”走出去，建工領(lǐng)域新發(fā)展

2013 年9 月和10 月，習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國(guó)家期間分別提出了建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21 世紀(jì)海上絲綢之路”的合作倡議，正式向世界發(fā)出了“一帶一路”建設(shè)的國(guó)家倡議。這一倡議的推出，激發(fā)一批工程企業(yè)走向國(guó)際市場(chǎng)，開(kāi)展國(guó)際工程承包，在國(guó)際上完成了一批高質(zhì)量、高水準(zhǔn)的項(xiàng)目。我國(guó)工程建設(shè)法律也在借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)形成了具有中國(guó)特色的成果。

2001～2010 年，建筑業(yè)總產(chǎn)值以20%左右的增長(zhǎng)率穩(wěn)定上升。截止到2018 年，全國(guó)建筑業(yè)產(chǎn)值突破23 萬(wàn)億元大關(guān)，達(dá)到了建國(guó)初期的4100 倍。根據(jù)商務(wù)部公布數(shù)據(jù)，2018 年，我國(guó)企業(yè)在“一帶一路”沿線對(duì)56 個(gè)國(guó)家非金融類(lèi)直接投資156.4 億美元，同比增長(zhǎng)8.9%，占同期總額的13%。其中，新簽對(duì)外承包工程項(xiàng)目合同7721份，新簽合同額1257.8 億美元，占同期我國(guó)對(duì)外承包工程新簽合同額的52%，完成營(yíng)業(yè)額893.3 億美元，占同期總額的52.8%，同比增長(zhǎng)4.4%。從我國(guó)“一帶一路”倡議推進(jìn)、建筑企業(yè)“走出去”步伐加快的角度來(lái)看，對(duì)外開(kāi)展工程總承包項(xiàng)目的規(guī)模和承包額均呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。

“一帶一路”倡議的實(shí)施在建設(shè)工程領(lǐng)域最為顯著的成果，是激發(fā)了建筑企業(yè)在開(kāi)展國(guó)際工程承包過(guò)程中，主動(dòng)改革、創(chuàng)新工程承包模式的動(dòng)力與創(chuàng)造力，其中最為引人矚目的是工程總承包模式及PPP 模式在國(guó)內(nèi)從鮮有人研究到市場(chǎng)開(kāi)花的變化與發(fā)展。

以工程總承包模式為例，在近二十年的時(shí)間里，從提出到制度框架逐步完善、走向規(guī)范，都離不開(kāi)工程建設(shè)從業(yè)人員及法律人對(duì)相關(guān)法規(guī)政策的摸索改善。這類(lèi)創(chuàng)新承包模式的管理活動(dòng)體現(xiàn)出以《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等基本法為核心，以行政法規(guī)或者效力更低的規(guī)范性文件、政策文件為細(xì)則的管理特點(diǎn)，呈現(xiàn)出由自上而下的政策予以推動(dòng)、市場(chǎng)主動(dòng)選擇的特點(diǎn)。

工程總承包法律規(guī)范發(fā)展也經(jīng)歷了從萌芽向規(guī)范化、法治化發(fā)展的歷程。2003 年2 月，原建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（建市〔2003〕30 號(hào)）提出了“工程總承包”模式的概念，并提出培育和發(fā)展工程總承包模式及項(xiàng)目管理企業(yè)的要求，在這一文件的指引下，工程總承包模式在國(guó)內(nèi)迅速發(fā)展起來(lái)，一批中國(guó)企業(yè)開(kāi)始利用這種模式，創(chuàng)新承包方式，開(kāi)展對(duì)內(nèi)對(duì)外承包工作。在這個(gè)過(guò)程中，培育了一批具備設(shè)計(jì)、制造、管理能力的優(yōu)秀建筑師，培育起一批具備工程總承包建設(shè)及管理能力的企業(yè)。

2005 年5 月9 日，原建設(shè)部公布國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2005）及2017 年5 月4 日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2017）出臺(tái)，為工程總承包項(xiàng)目管理活動(dòng)提供指引規(guī)則。至2011 年9 月7 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定并公布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216），同年12 月20 日，發(fā)改委會(huì)同8 部委（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“9 部委”）出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》，于2012 年正式施行，兩份合同文本為工程總承包招投標(biāo)及各方合同法律關(guān)系的安排做出了指導(dǎo)與要求，也為我國(guó)工程總承包活動(dòng)的開(kāi)展提供了具備“中國(guó)基礎(chǔ)”的合同文件。

但是必須注意到的是，工程總承包模式推行至今，仍然未能形成國(guó)家層面具備統(tǒng)籌管理作用的規(guī)范性文件，導(dǎo)致工程總承包模式推行過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題。2019 年12 月23 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式公布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12 號(hào)），就工程總承包定義、發(fā)包、招投標(biāo)、施工、咨詢(xún)管理等涉及承包管理活動(dòng)全方位的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，這是工程總承包模式在我國(guó)推行以來(lái)首次從部委層面建立的統(tǒng)一規(guī)則，對(duì)于促進(jìn)工程總承包模式的規(guī)范發(fā)展具有重要意義。

2．營(yíng)商環(huán)境改革促發(fā)展，“中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)”創(chuàng)立結(jié)碩果

2008 年3 月15 日，根據(jù)十一屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過(guò)的國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，“建設(shè)部”改為“住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部”，該種機(jī)構(gòu)組織框架沿用至今。

在行政法規(guī)發(fā)揮立法完善作用方面，《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布后，2002 年6 月29 日，全國(guó)人大常委會(huì)公布《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》，針對(duì)包括建設(shè)工程在內(nèi)的生產(chǎn)活動(dòng)建立了法律層面的安全管理規(guī)則，為建設(shè)工程質(zhì)量安全生產(chǎn)管理工作提供了法律依據(jù)。

在前述法律規(guī)定之外，四部行政法規(guī)的頒布對(duì)我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)、勘察設(shè)計(jì)、質(zhì)量管理、安全管理四大基本制度予以細(xì)化，明確了建設(shè)工程管理活動(dòng)的相應(yīng)具體規(guī)則：

2000 年1 月30 日，國(guó)務(wù)院頒布《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，對(duì)工程質(zhì)量責(zé)任主體、現(xiàn)場(chǎng)管理及責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)事項(xiàng)加以明確規(guī)定，以更好地維護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，以及嚴(yán)格建設(shè)工程質(zhì)量管理工作要求。

2000 年9 月25 日，國(guó)務(wù)院頒布《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》，為我國(guó)境內(nèi)勘察設(shè)計(jì)工作的開(kāi)展以及對(duì)勘察設(shè)計(jì)單位資質(zhì)、互動(dòng)的管理，制定了規(guī)范細(xì)則。

2003 年11 月24 日，國(guó)務(wù)院頒布《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，為建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位的主體責(zé)任及安全管理活動(dòng)制定明確規(guī)則。

2011 年12 月20 日，國(guó)務(wù)院頒布《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，對(duì)于《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的一些具體問(wèn)題，包括必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目、招投標(biāo)異議與投訴程序等問(wèn)題中的實(shí)施細(xì)節(jié)予以明確。

可以說(shuō)，這四部行政法規(guī)，在已有法律體系的基礎(chǔ)上，為工程建設(shè)活動(dòng)的開(kāi)展提供了新的指導(dǎo)規(guī)則。

為優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、激發(fā)建筑市場(chǎng)活力，2018 年5 月14 日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開(kāi)展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕33 號(hào)），在工程項(xiàng)目中推行告知承諾制，簡(jiǎn)化社會(huì)投資的中小型工程建設(shè)項(xiàng)目審批，取消了施工合同備案、建筑節(jié)能設(shè)計(jì)審查備案等事項(xiàng)，此后2018 年9 月19 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改〈建筑工程施工許可管理辦法〉的決定》，取消了申領(lǐng)施工許可證應(yīng)委托監(jiān)理的前提條件，要求建設(shè)資金落實(shí)項(xiàng)目提交建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)承諾書(shū)，并將施工許可證審批時(shí)限進(jìn)一步縮短為7 日。

除法律法規(guī)建設(shè)外，這一階段我國(guó)工程建設(shè)行業(yè)也在吸收借鑒國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，形成了一批符合我國(guó)工程建設(shè)實(shí)踐的行業(yè)慣例、交易習(xí)慣，形成了包括合同文本、司法慣例、行業(yè)慣例在內(nèi)的“中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)”新成果。中國(guó)建工企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)、法院仲裁機(jī)構(gòu)等也頻頻與國(guó)際社會(huì)開(kāi)展交流合作，推廣“中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)”，宣傳中國(guó)理念。

當(dāng)前，我國(guó)已形成了一批以合同文本為形式的建設(shè)工程交易習(xí)慣，構(gòu)成我國(guó)建工法律體系中重要內(nèi)容。2013 年1 月1 日發(fā)布的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB 50500-2013），2013 年、2017 年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公布施行的《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及2012 年、2017 年9 部委共同公布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》《簡(jiǎn)明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購(gòu)招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)材料采購(gòu)招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)勘察招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理招標(biāo)文件》標(biāo)準(zhǔn)文本等，都在借鑒FIDIC 合同等先進(jìn)國(guó)際工程合同文本的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)工程項(xiàng)目實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)我國(guó)工程建設(shè)行業(yè)慣例、交易習(xí)慣的體現(xiàn)。2018 年6 月14 日，《政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目合作協(xié)議（示范文本）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“PPP 項(xiàng)目示范文本”）正式發(fā)布，這是PPP 領(lǐng)域首個(gè)全行業(yè)領(lǐng)域示范文本，滿足各類(lèi)PPP 項(xiàng)目的特點(diǎn)。對(duì)于規(guī)范PPP 項(xiàng)目參與主體行為、完善風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制、保障公共利益實(shí)現(xiàn)、高效運(yùn)作模式、減少可能出現(xiàn)的紛爭(zhēng)具有積極意義。

此外，隨著我國(guó)建筑業(yè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱地位的不斷強(qiáng)化，以及國(guó)際國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)糾紛案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。2014 年至今，全國(guó)各級(jí)法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件共計(jì)665403 件。除建設(shè)工程法律行政法規(guī)之外，最高人民法院2004 年10月25 日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14 號(hào)）及2018年12 月29 日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ǚㄡ尅?018〕20 號(hào)），共同構(gòu)成我國(guó)建設(shè)工程合同糾紛這一專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的司法解釋文件，盡管相關(guān)文件主要對(duì)法院處理建設(shè)工程合同糾紛提供裁判規(guī)則指引，但同樣也從司法裁判角度，為建設(shè)工程合同簽訂及施工活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分配、責(zé)任分擔(dān)等問(wèn)題做出一定安排，對(duì)于工程領(lǐng)域市場(chǎng)主體及法律服務(wù)機(jī)構(gòu)具有重要意義。

在建設(shè)工程司法鑒定領(lǐng)域，2017 年3 月17 日，司法鑒定管理局發(fā)布《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范SF/Z JD0500001-2014》，該規(guī)范適用于建設(shè)工程質(zhì)量類(lèi)、建設(shè)工程造價(jià)類(lèi)的司法鑒定。自公布之日起即可施行，這是建設(shè)工程司法鑒定領(lǐng)域首個(gè)技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。2017 年8 月31 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公告第1667 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鑒定規(guī)范”），該標(biāo)準(zhǔn)自2018 年3 月1 日起正式實(shí)施。兩造價(jià)鑒定鑒定規(guī)范及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的正式落地意味著建設(shè)工程造價(jià)鑒定活動(dòng)將在統(tǒng)一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的約束下展開(kāi)，對(duì)于我國(guó)造價(jià)鑒定行業(yè)及技術(shù)的發(fā)展，將發(fā)揮促進(jìn)作用。

在我國(guó)建設(shè)工程法律、行政法規(guī)、司法解釋、行業(yè)慣例、交易習(xí)慣均有所積累的背景下，涌現(xiàn)出一批從事工程建設(shè)專(zhuān)業(yè)業(yè)務(wù)的法律從業(yè)者，其中包括律師、公司法務(wù)及外部咨詢(xún)機(jī)構(gòu)，這一工程法律從業(yè)群體同樣為中國(guó)工程法律體系的建設(shè)與完善貢獻(xiàn)巨大力量。未來(lái)中國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域的發(fā)展，不僅要將先進(jìn)的“中國(guó)技術(shù)”推向全球，更要將中國(guó)建工法律視角下的法律法規(guī)成果及其中蘊(yùn)含的法治理念推向世界。

寄語(yǔ)與展望

經(jīng)歷了萌芽、曲折、重構(gòu)、開(kāi)放的中國(guó)工程法律體系，目前已經(jīng)趨于完善，但是必須注意到，對(duì)于新型工程承包模式及投融資一體化承包模式的發(fā)展，乃至建設(shè)工程行業(yè)技術(shù)體制改革的過(guò)程中，如何以工程建設(shè)法律體系及其中具體規(guī)則的構(gòu)建，現(xiàn)有的法律法規(guī)仍然存在一定缺漏，已經(jīng)形成的法律法規(guī)文件歷經(jīng)70 年的工程實(shí)踐，亦可能存在一些不符合行業(yè)發(fā)展的條款亟待修改。

2019 年以來(lái)，有關(guān)主管部門(mén)相繼啟動(dòng)或已完成對(duì)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購(gòu)法》等建設(shè)工程領(lǐng)域重要法律法規(guī)的修訂計(jì)劃，中國(guó)建設(shè)工程法律正在向著更為開(kāi)放、更為合理、更為理性的方向發(fā)展，為了穩(wěn)固建筑業(yè)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱地位，同時(shí)在順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的前提下實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益保護(hù)、建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)革命之目標(biāo)，仍需各位行業(yè)同僚共同砥礪奮進(jìn)、不懈前行。

當(dāng)前，我們正處在一個(gè)行業(yè)變革、技術(shù)變革、制度變革的風(fēng)口，中國(guó)工程建設(shè)也正走在從國(guó)內(nèi)走向國(guó)際、“彎道超車(chē)”的關(guān)鍵歷史節(jié)點(diǎn)，過(guò)往70 余年的成果，對(duì)于工程法律人而言是一個(gè)新的開(kāi)始。今天的披荊斬棘，明天的碧波萬(wàn)頃，相信伴隨祖國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中國(guó)的工程法律可以深刻地影響國(guó)際工程領(lǐng)域的行動(dòng)規(guī)則。（完）