互聯(lián)網(wǎng)違法廣告如何規(guī)制

高揚

打開手機App，瀏覽各大網(wǎng)站主頁，首先映入眼簾的，往往是各式各樣的廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)帶來的便利，讓廣告不再局限于廣播、電視、報刊等載體，同時讓廣告突破了地域和空間的局限，以更加便捷、快速的方式出現(xiàn)在人們的視野。似乎只要存在網(wǎng)絡(luò)，廣告就有辦法出現(xiàn)。

據(jù)了解，互聯(lián)網(wǎng)廣告已成為廣告客戶的主要投放方式之一，中國是僅次于美國的全球第二大互聯(lián)網(wǎng)廣告市場。根據(jù)數(shù)據(jù)預(yù)測，未來幾年，互聯(lián)網(wǎng)廣告總收入將以11.8%的年均復(fù)合增長率持續(xù)增長，2019年達到近600億美元，并在2022年達到800億美元。國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場仍有巨大的發(fā)展空間。

與龐大的市場發(fā)展空間相伴而生的，是互聯(lián)網(wǎng)廣告市場呈現(xiàn)的種種亂象，其中的復(fù)雜生態(tài)不僅束縛著整個廣告行業(yè)的健康發(fā)展，也給不少網(wǎng)民帶來了煩惱和焦慮。

互聯(lián)網(wǎng)廣告市場亂象重重

對于趙女士而言，她新近的煩惱是剛剛跨入初三不久的孩子時常面臨低俗廣告的沖擊?！耙恍┮轮┞兜挠螒驈V告經(jīng)常出現(xiàn)在一些學(xué)習(xí)App和游戲界面中，有時候孩子上網(wǎng)查資料也會彈出一些內(nèi)容低俗的廣告。孩子正值青春期，處于對兩性認知的一個關(guān)鍵階段，我很擔心這種廣告會給孩子的心理和成長帶來不利影響?！壁w女士告訴記者。她還表示，游戲中的廣告還可以通過盡量避免讓孩子少玩游戲來減少接觸，但使用學(xué)習(xí)App和上網(wǎng)查資料是必需的，沒法避免?！耙膊桓姨匾馓嵝押⒆硬灰タ茨切V告，害怕本來人家沒留意，我這一提醒，他反倒留心了?！?/p>

趙女士所擔心和反感的低俗廣告只是互聯(lián)網(wǎng)廣告市場諸多亂象中的一種。近年來，國家市場監(jiān)管總局和地方各級市場監(jiān)管部門一直致力于治理互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的諸多亂象。今年3月，國家市場監(jiān)管總局印發(fā)了《市場監(jiān)管總局關(guān)于深入開展互聯(lián)網(wǎng)廣告整治工作的通知》，部署開展2019年的互聯(lián)網(wǎng)廣告整治工作。其中明確指出，各地市場監(jiān)管部門要嚴肅查處涉及導(dǎo)向問題、政治敏感性、低俗庸俗媚俗或者社會影響大的互聯(lián)網(wǎng)違法廣告。要以社會影響大、覆蓋面廣的門戶網(wǎng)站、搜索引擎、電子商務(wù)平臺為重點，突出移動客戶端和新媒體賬戶等互聯(lián)網(wǎng)媒介，針對醫(yī)療、藥品、保健食品、房地產(chǎn)、金融投資理財?shù)汝P(guān)系人民群眾身體健康和財產(chǎn)安全的虛假違法廣告，加大執(zhí)法力度，壓實互聯(lián)網(wǎng)平臺主體責任，著力祛除互聯(lián)網(wǎng)廣告市場“頑疾”。記者發(fā)現(xiàn)，這些要求與2018年發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告整治重點基本一致。

而從國家市場監(jiān)管總局公布的2018年互聯(lián)網(wǎng)違法廣告典型案例以及各地市場監(jiān)管部門的整治重點來看，各級監(jiān)管機關(guān)基本上都劍指虛假廣告和低俗廣告。在2018年公布的30起典型案例中，互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告主要集中在醫(yī)療、藥品、保健食品、房地產(chǎn)、金融投資理財?shù)阮I(lǐng)域。有關(guān)保健食品的廣告主要表現(xiàn)為夸大產(chǎn)品功效，宣稱產(chǎn)品具有某些特定功能;在醫(yī)療方面，主要為夸大宣傳醫(yī)療器械的治療作用和功能，廣告用語不規(guī)范等違法行為;而關(guān)于房地產(chǎn)和金融投資理財?shù)膹V告則突出表現(xiàn)為在廣告中給予升值或者投資回報承諾。

（圖片來源：CFP）

除了以上違法行為較為集中的領(lǐng)域，某些互聯(lián)網(wǎng)廣告有時還喜歡和迷信“做朋友”。比如，在北京言美文化傳播有限公司發(fā)布的含有迷信內(nèi)容的違法廣告一案中，當事人在其自設(shè)網(wǎng)站多次發(fā)布“經(jīng)過正統(tǒng)開光的本命佛守護神，長期佩戴能夠清除負能量，使佩戴者改善跌宕起伏的運勢，擺脫諸事不順的厄運，化解流年兇災(zāi)，財源滾滾來”“對于家庭不和，破財，夫妻感情不和離婚等，本命佛也是必須的選擇”等迷信色彩的廣告內(nèi)容。監(jiān)管機關(guān)認為，當事人的行為違反了廣告法第9條的規(guī)定，含有迷信內(nèi)容，該文化傳播公司最終被責令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款50萬元。

識別互聯(lián)網(wǎng)違法廣告并非易事

提起互聯(lián)網(wǎng)廣告存在的問題，很多人都會想到2016年引發(fā)全國關(guān)注的“魏則西事件”，該事件被視為推動互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)范出臺的里程碑。魏則西為治療惡性腫瘤，通過百度搜索到一家醫(yī)院并前往治療，在花費20余萬元治療費用后，最終不治身亡。有人認為，“魏則西事件”是“百度競價排名”和“莆田系醫(yī)院”共同釀成的惡果。

就在“魏則西事件”發(fā)生后不久，為了對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行有針對性的監(jiān)管，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）出臺，其中明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告的含義，與競價排名對應(yīng)的付費搜索廣告被納入法規(guī)規(guī)制。根據(jù)《辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：（一）推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告;（三）推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告;（四）推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定;（五）其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

盡管互聯(lián)網(wǎng)廣告的含義有了法律上的界定，但想要識別棲身于互聯(lián)網(wǎng)中的廣告及其是否合法并非易事，對于普通消費者而言更是如此。

記者以“你能準確判斷網(wǎng)絡(luò)廣告（互聯(lián)網(wǎng)廣告）嗎”為題隨機采訪了幾位市民，他們大多表示，對于在廣告頁面明確標注有“廣告”二字的，識別起來并不困難，但是，對于一些通過微博、微信公眾號或其他方式介紹產(chǎn)品或服務(wù)的文章，他們無從判斷。原來，一些微博或者微信公眾號會通過文章的形式將一些產(chǎn)品或服務(wù)夾雜在其中，讓讀者無從識別。還有一些文章本身就是廣告。

據(jù)《錢江晚報》報道，就在今年7月，小紅書App在多家安卓應(yīng)用商店遭下架后，媒體通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，小紅書App已經(jīng)脫離了“年輕人的生活方式平臺和消費決策入口”這一初衷，不少用戶吐槽，小紅書上“沒有體驗，全是廣告”。此前有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，假“種草筆記”已經(jīng)形成一條完整產(chǎn)業(yè)鏈，只要通過代發(fā)人員，產(chǎn)品就能以體驗筆記的形式，發(fā)布在小紅書上。

對此，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海認為，無論是所謂的“種草筆記”還是一些自媒體軟文廣告或是網(wǎng)絡(luò)視頻中的植入廣告，本質(zhì)上都屬于廣告，都應(yīng)該遵守廣告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對于廣告的硬性要求，不得有虛假廣告，不得有誤導(dǎo)性宣傳，這是底線。

根據(jù)《辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。但實踐中，很多廣告活動主體故意弱化公眾對于廣告認知的一些關(guān)鍵性特征，在廣告的形式和內(nèi)容上“絞盡腦汁”，用一些極其隱蔽的方式將廣告“藏起來”，以逃避法律監(jiān)管。

為有效打擊這種隱蔽的廣告形式，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良認為，應(yīng)當充分發(fā)揮公眾舉報的作用，對這類廣告實現(xiàn)精準打擊。即一旦公眾接收到相關(guān)信息，認為其可能屬于“隱藏的廣告”，就應(yīng)當將相關(guān)線索提供給有關(guān)責任主體或監(jiān)管部門，以便采取進一步的調(diào)查措施。

廣告活動主體應(yīng)各司其職各盡其責

根據(jù)廣告法規(guī)定，在傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，廣告活動主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告活動主體更加復(fù)雜多樣，主體身份需要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的方式與特點才能確認。一些網(wǎng)絡(luò)加V用戶利用自身的影響力成為廣告信息發(fā)布者。不僅如此，自媒體時代的到來，讓每一位網(wǎng)絡(luò)用戶都可能成為潛在的廣告信息發(fā)布者。

“在互聯(lián)網(wǎng)廣告中，還存在廣告活動主體身份重合、角色混同等現(xiàn)象，即有的主體既是廣告經(jīng)營者又是廣告發(fā)布者，還有的廣告主通過自建平臺發(fā)布廣告。當然，分工合作的情況依然存在，但無論他們的身份如何混同或變化，只要符合法律法規(guī)中有關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的身份定位，就應(yīng)該遵守廣告法相關(guān)規(guī)定，受到約束?！眲⒖『Ｕf。

根據(jù)《辦法》規(guī)定，廣告主應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性負責，包括其主體身份、行政許可、引證內(nèi)容等證明文件，應(yīng)當真實、合法、有效?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度;審核查驗并登記廣告主的名稱、地址和有效聯(lián)系方式等主體身份信息，建立登記檔案并定期核實更新。互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容，對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，不得設(shè)計、制作、代理、發(fā)布?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員;有條件的還應(yīng)當設(shè)立專門機構(gòu)，負責互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。

劉俊海認為，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對各個廣告活動主體的責任已經(jīng)規(guī)定得很明確，需要各個主體做到各司其職、各負其責。“除了履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，對于廣告主而言，還應(yīng)該聚焦主業(yè)，把主要資金和精力放在提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量上，提高消費者的滿意度和獲得感，不要把功夫花在忽悠消費者上。廣告經(jīng)營者和發(fā)布者也要對廣告法心存敬畏，不能只顧金錢利益而毫無原則底線?！眲⒖『Ｕf。

記者發(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)環(huán)境下的廣告相比，互聯(lián)網(wǎng)廣告活動主體中還有一個特殊的存在，即互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者?！掇k法》第17條規(guī)定，未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當予以制止。

那么，對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者而言，在哪些情況下應(yīng)該履行“制止”的義務(wù)呢？

對此，中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會常務(wù)委員杜東為曾在報紙上發(fā)文指出，他認為，對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是否需要承擔“應(yīng)知”責任，應(yīng)綜合考慮以下因素：廣告監(jiān)管機關(guān)或其他政府部門進行提示告誡或者公示;消費者組織或者其他社團組織發(fā)出通知函，且有足夠證據(jù)支持;消費者投訴特別集中，且有足夠證據(jù)支持;有證據(jù)顯示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對違法廣告進行過編輯處理;互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者主動對信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等;基于現(xiàn)有技術(shù)水平，監(jiān)測搜查手段容易進行識別;涉嫌違法廣告信息位于網(wǎng)站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置。

改變規(guī)制模式，嚴格執(zhí)法

在打擊互聯(lián)網(wǎng)違法廣告方面，監(jiān)管部門一直在努力。據(jù)市場監(jiān)管總局相關(guān)司局負責人介紹，2018年全國市場監(jiān)管部門共查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案件23102件，罰沒金額33451萬元，分別占廣告案件總數(shù)的55.9%、罰沒款總額的44.1%。與2017年相比，查辦的互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件數(shù)量同比增長55%，罰沒款同比增長37.4%。為有效整治互聯(lián)網(wǎng)違法廣告，國家互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心成立并于2016年9月進入試運行。

但是，與此同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告所呈現(xiàn)的新特點和新變化也給監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。在老問題和新問題的沖擊下，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管和規(guī)制將何去何從？

對此，劉俊海指出，與傳統(tǒng)廣告相比，互聯(lián)網(wǎng)廣告確實呈現(xiàn)出一些新特點，也給監(jiān)管帶來了相應(yīng)的困難。“舉例來說，粘貼在電線桿上的廣告對于監(jiān)管部門而言清晰可見，但互聯(lián)網(wǎng)上的廣告如果監(jiān)管部門不上網(wǎng)根本無從知曉，尤其是對于一些散發(fā)在微信群中的廣告，監(jiān)管部門更加無從得知。對于這種情況，需要創(chuàng)新監(jiān)管方式，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺也要有所擔當。其中，互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)該發(fā)揮主體責任，原因在于，他們是平臺的建立者、規(guī)則的制定者、客戶的選擇者、大數(shù)據(jù)的擁有者、利益的既得者，更加有能力和手段進行把關(guān)?！眲⒖『＿€強調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管和規(guī)制存在的問題關(guān)鍵不在于無法可依，而在于有法未依，違法未究。

南京大學(xué)法學(xué)院副教授宋亞輝曾發(fā)文指出，在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)廣告無處不在，且花樣翻新，由行政機關(guān)主導(dǎo)的“命令-控制”廣告規(guī)制模式已難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展狀況。但2015年新修訂的廣告法仍然照搬線下廣告規(guī)制模式來應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)廣告，2016年的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》雖然對其作出了改良式運用，但僅要求對網(wǎng)絡(luò)廣告具有“核對和控制能力”的廣告發(fā)布者對呈現(xiàn)于其網(wǎng)頁或者軟件上的廣告承擔核對義務(wù)，仍存在諸多問題。“問題的徹底解決必須結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告的運作規(guī)律和規(guī)制原理，構(gòu)建一套由政府、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、行業(yè)中介組織和全體網(wǎng)民公眾參與的合作治理模式。在具體的制度設(shè)計上，應(yīng)當打破廣告法統(tǒng)一適用的‘主體-行為-責任規(guī)范體系，轉(zhuǎn)而以區(qū)分不同技術(shù)類型的互聯(lián)網(wǎng)廣告為基礎(chǔ)，以量身定做的思路，涉及各類互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為規(guī)范和法律責任體系?！彼蝸嗇x認為。

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的規(guī)制，劉德良也認為，現(xiàn)有法律法規(guī)仍存在一些不足?！暗谝?，現(xiàn)有規(guī)范并沒有強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)信息發(fā)布平臺應(yīng)該承擔的事先審查義務(wù)，導(dǎo)致大量違法廣告在網(wǎng)上橫行。對于一些明顯違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，比如用詞不規(guī)范、包含政治敏感信息、崇尚封建迷信、宣揚低俗庸俗等違法廣告，信息發(fā)布平臺應(yīng)該承擔事先審查義務(wù)，而且這完全可以通過技術(shù)手段實現(xiàn)，如通過技術(shù)過濾或者智能機器人的運用等。第二，在現(xiàn)有的框架下，違法行為獲利高，違法成本低，導(dǎo)致違法行為屢禁不止。這些都需要加以改進。當然，在現(xiàn)有制度框架下，監(jiān)管部門仍然可以有所作為，比如設(shè)立網(wǎng)警巡查，在人力資源不足的情況下，利用智能機器人進行網(wǎng)上巡邏，同時，建立公眾舉報獎勵制度，充分發(fā)揮公眾的作用，擴大違法線索來源等?！眲⒌铝冀ㄗh。