從TRIPS到CPTTP：氣味商標的法律保護

潘淑貞

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

CPTTP(Comprehensiv and Pnoghessive Agreemant for TPP)在擱置了TPP(Trans-Pacific Pantnanship Agreement)中的22項規(guī)定后達成，其中第18章的知識產(chǎn)權(quán)部分共擱置了11條，但是TPP中規(guī)定的商標權(quán)的客體仍然保留下來了。相較于TRIPS(與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議)，CPTTP中的商標權(quán)保護的客體范圍有所擴大，CPTTP要求締約方對聲音商標予以保護，并盡可能允許登記氣味商標。CPTTP對于商標權(quán)保護客體范圍的突破是時代和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的結(jié)果，擴大了TRIPS背景下商標的客體保護范圍。目前，《中華人民共和國商標法》對于氣味商標還沒有相關(guān)規(guī)定。本文對其他國家有關(guān)氣味商標的規(guī)定進行對比研究，進一步分析中國未來是否應(yīng)該將氣味商標納入《商標法》。

1 氣味商標的出現(xiàn)

商標是生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者在商品或者服務(wù)中表明商品或服務(wù)來源的一種標示。TRIPS是WTO體制下的多邊貿(mào)易協(xié)定，可以稱之為知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)范憲章。根據(jù)TRIPS相關(guān)規(guī)定，商標權(quán)的客體必須具有三個特質(zhì)：顯著性、可區(qū)分性、可感知性。①TRIPS中規(guī)定的商標權(quán)保護客體在視覺上應(yīng)該是可以被感知的，其范圍主要包括字母、數(shù)字、圖片以及文字等傳統(tǒng)的可視性商標，不包括氣味商標等非傳統(tǒng)商標。

隨著時代的發(fā)展，以及科學(xué)技術(shù)的進步，生產(chǎn)者已經(jīng)不滿足于文字和視覺圖形的商標，開始運用獨特的創(chuàng)意進行營銷，不斷尋求延伸品牌的感官認知。生產(chǎn)者開始企圖用非傳統(tǒng)商標在消費者心目中建立更牢固的關(guān)聯(lián)性和顯著性。

氣味商標是指將某種特殊的氣味作為商標申請注冊，通過這種氣味來區(qū)分不同的商品或服務(wù)。美國是較早承認氣味商標的國家，世界上第一例氣味商標注冊案即1990年美國的“Clark案”②，加州公司OSEWEZ的Celia Clark女士在其提供的繡花線以及縫紉線上使用了一種特殊的氣味，并向美國專利商標局(USPTO)申請注冊一種氣味為雞蛋花香味的商標，但是USPTO拒絕了她的注冊申請。審查人員認為申請人沒有舉證該氣味是能獨立區(qū)分產(chǎn)品的來源，且由于競爭需要免費獲得令人愉悅的氣味，依據(jù)注冊標準是不能夠注冊的。Clark女士隨即向美國商標復(fù)審委員會(TTAB)上訴。TTAB最終認定該氣味是具有顯著的特征③。根據(jù)TTAB的決定，氣味標識一定要有氣味以外的第二含義，并不僅僅是因為其實用性的存在。TTAB確定的氣味商標的審查標準為：(1)申請注冊的氣味表示不具有功能性；(2)申請注冊的氣味表示可以起到區(qū)分服務(wù)或商品來源的作用。

2 氣味商標的國際理論發(fā)展

2.1 《商標法新加坡條約》

2006年WIPO(世界知識產(chǎn)權(quán)組織)組織修訂的《商標法新加坡條約》中，首次將氣味商標納入條約。該條約第2條對商標權(quán)的客體范圍作了擴大解釋，只要任何一方締約方的法律規(guī)定能作為商標注冊的標志所構(gòu)成的商標均可適用《商標法新加坡條約》。同時，在該條約實施細則第六條中規(guī)定全息商標、動作商標、顏色商標和含有非可視性商標均在該條約的保護范圍內(nèi)。如果申請注冊這些非傳統(tǒng)性商標，必須按締約方法律規(guī)定提交一份或多份表現(xiàn)物。

2.2 美國和歐盟相關(guān)法律

美國通過法律確認了氣味商標可注冊。根據(jù)美國商標法《蘭哈姆法》的規(guī)定，美國對于商標的定義是持開放性態(tài)度的④。從定義上來看美國并沒有明確表示氣味商標是否包含在內(nèi)，但也沒有明確限定“商標”究竟是什么。不同于我國明確規(guī)定了商標必須是通過視覺或聽覺感知的標識，美國的商標客體的范圍充滿了包容性。從美國的司法實踐來看，氣味商標可以申請注冊商標。如2018年5月，USPTO批準了“孩之寶”(Hasbro,Inc)公司的申請，其旗下的品牌培樂多彩泥(Play-Doh)的香草氣味擁有了屬于自己的專屬商標。

《歐洲共同體商標條例》對于商標的基本概念作出了規(guī)定⑤。很明顯，歐盟也采取了廣泛的定義，沒有將氣味商標排除在外。只要能夠證明氣味可以作為商標，氣味商標即可注冊。歐盟對氣味商標的認定標準是在司法實踐中予以明確的。歐盟第一例氣味商標申請注冊案為“網(wǎng)球上具有的新鮮青草氣味商標申請案”⑥。

2.3 CPTTP相關(guān)規(guī)定

TPP是由美國主導(dǎo)的國際多邊經(jīng)濟組織。在TPP的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定形成過程中基本上是以美國意志為主導(dǎo)的，達到了美國的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。美國退出TPP后，日本主導(dǎo)了CPTTP，2018年12月30日，該協(xié)定正式生效。CPTTP中的18.18條中規(guī)定應(yīng)對氣味商標盡可能予以注冊⑦。CPTTP明確表示氣味商標應(yīng)盡可能予以注冊。知識產(chǎn)權(quán)有不同于其他法律的特征，那就是地域性，在制定知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律時各個國家都會考慮本國利益以及本國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀。在沒有美國主導(dǎo)的CPTTP中，商標權(quán)的客體仍然沒有改變。與此同時，2019年7月2日，馬來西亞議會通過了《2019年商標法法案》，規(guī)定氣味、聲音、顏色和形狀等非傳統(tǒng)標志可注冊為商標。這也表明，在當前國際經(jīng)濟發(fā)展情況下，氣味商標的存在可以被認為是符合國家和公眾的利益的。

3 氣味商標顯著性認定的難題

商標的本質(zhì)就是用一個標志來區(qū)分不同的商品或服務(wù)的來源，因此，商標的本質(zhì)就是顯著性。顯著性是指商標所具有的可以表明企業(yè)服務(wù)或者商品的出處的，并使之與其他企業(yè)之商品或服務(wù)區(qū)別開來的屬性。

根據(jù)TRIPS協(xié)議第15條第一款，商標的顯著性根據(jù)生產(chǎn)方式可分為兩種：第一種是固有顯著性，是指一個標志天生就可以標識商品或者服務(wù)的出處；第二種是使用取得顯著性，美國將其稱之為“第二含義”，指符號已經(jīng)超越其字面含義，成為特定商品或服務(wù)的代稱，即一個不具有固有顯著特征的標志通過長時間的使用而獲得顯著性。

3.1 美國對于顯著性的認定

美國是判例法國家，在認定商標是否具有顯著性時主要是通過法院的實際案例來進行解釋說明, 形成相關(guān)判例, 使得以后發(fā)生的類似案件有例可循。

由上文所提到的Clark案可見，美國氣味商標通過使用獲得顯著性的認定標準是:首先, 氣味商標的申請人是相關(guān)市場中有關(guān)商品或服務(wù)中可以提供此氣味的唯一經(jīng)營者;其次, 這種氣味并不是商品或服務(wù)與生俱來的特征, 而是申請人通過某種方法使商品或服務(wù)上有此種氣味;再次, 這種氣味是不具有功能性的;最后, 氣味商標經(jīng)過申請人的宣傳使用, 會很直接地影響到消費者在做出選擇何種商品或服務(wù)時的判斷⑧。

2018年，Hasbro為他旗下產(chǎn)品Play-Doh申請了一種帶有淡淡的麝香香草味，略帶櫻桃味，并帶有小麥基鹽漬面團的氣味為氣味商標⑨。首先，Hasbro提供的證據(jù)表明作為一款彩泥，該氣味與商品沒有功能上的聯(lián)系；其次，氣味商標并沒有內(nèi)在的顯著性，Hasbro可以提供銷售數(shù)據(jù)、使用年限以及廣告宣傳情況來證明其顯著性。Hasbro提出自1956年P(guān)lay-Doh首次推出以來，這種氣味幾乎沒有變化，這種氣味是該產(chǎn)品最獨特的方面之一。USPTO還要求Hasbro提供產(chǎn)品銷售記錄、廣告支出，以及消費者出具的將該氣味作為識別商品依據(jù)的宣誓書。最后USPTO認定了這種氣味是有顯著性的，并且最后準許了商標注冊。

美國對于氣味商標顯著性的認定十分嚴格，申請者需要提供大量的證據(jù)來證明其顯著性，包括使用年限、消費者認同感、廣告宣傳等一系列證據(jù)。在2007年的Manhattan oil案中，申請人想為其內(nèi)燃機輪滑油申請一個葡萄味的氣味商標。但是申請人因為USPTO要求其提供的證據(jù)太多，最后放棄了申請。

3.2 歐洲對于氣味商標顯著性的認定

根據(jù)2015年《歐盟商標條例》，歐盟放開了對氣味商標圖樣表示的要求，想要尋求歐盟商標法保護的標識可以通過任何合適的形式呈現(xiàn)，因此，氣味商標只需要具有顯著性就可獲得注冊。這使得“顯著性”在氣味商標的注冊中起到了至關(guān)重要的作用。歐盟判斷氣味商標是否具有顯著性一般是從商家使用商標時間的長短、投入的廣告費用以及消費者認知等角度來進行判斷。

3.3 澳大利亞對于氣味商標顯著性的認定

1995年澳大利亞的《商標法》就已將氣味商標納入商標注冊范圍。澳大利亞目前僅核準注冊了一件氣味商標，即在高爾夫球座商品上注冊的桉樹(eucalyptus)味道的氣味商標。澳大利亞對于氣味商標的注冊有兩個要求，即顯著性要求和圖樣表示的要求。根據(jù)《澳大利亞商標法實施細則》，如果尋求注冊的商標包含或由以下標志組成：顏色、氣味、形狀、聲音或包裝的某個方面，或以下各項的任意組合這些功能，商標注冊申請必須包括商標的簡潔準確描述。澳大利亞對如何確定商標的顯著性做了具體規(guī)定， 商標局應(yīng)考慮如下因素：a.商標被原始設(shè)計用來區(qū)別指定商品或服務(wù)的程度；b.申請人對商標的使用或即將使用的證據(jù)；c.在申請日前對商標的使用程度。

4 我國建立氣味商標保護制度的建議

2013年，我國修改《商標法》，將立體商標、聲音商標納入注冊范圍，卻沒有將氣味商標納入商標注冊范圍。這與國際上多數(shù)國家對氣味商標進行保護的做法不同。

我國不將氣味商標納入注冊范圍與氣味商標的自然屬性、氣味體驗的主觀性、氣味商標的廣告宣傳等有關(guān)。同時，氣味本身也是有限的資源，如果放開對氣味商標的注冊，加之我國商標注冊申請是采取注冊制，不重視實際使用在商標申請中的作用，很有可能會產(chǎn)生惡意搶注的現(xiàn)象，從而會導(dǎo)致不公平競爭。但是，商標的價值在于讓商品獲得與明星一般的辨識度，氣味商標作為一種特殊的商標，可以讓商標起到區(qū)分作用。我國可以在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，逐漸將氣味商標納入《商標法》。

綜上，氣味商標的判斷標準主要存在以下幾個問題：(1)對于氣味商標的描述要求；(2)對于氣味商標顯著性的認定；(3)氣味商標中氣味的有限性問題可能導(dǎo)致的不正當競爭問題；(4)氣味商標的混淆風(fēng)險。因此本文主要從以上問題著手，對于我國將氣味商標納入《商標法》保護范圍提出建議。

4.1 擴大“商標使用”在氣味商標注冊申請中的作用

我國《商標法》中規(guī)定的商標專用權(quán)是通過商標注冊來取得的，申請商標采用的是申請在先原則，忽視了商標使用在商標保護中的作用。商標注冊的弊端之一即容易造成惡意搶注現(xiàn)象。惡意搶注者無需提供證據(jù)證明其使用了商標，只需要按照法定程序申請即可，很容易導(dǎo)致惡意搶注現(xiàn)象，造成不正當競爭。鑒于此，對氣味商標的注冊應(yīng)設(shè)置一定的門檻，應(yīng)擴大“商標使用”在氣味商標保護中的作用。如在申請氣味商標注冊時，申請者應(yīng)提供“意圖使用”的證據(jù)，即申請者應(yīng)以“在經(jīng)營中想要獲得該氣味商標的商標專用權(quán)”為目的，而不僅僅是為了搶占先機。同時可參考美國規(guī)定，對于這一意圖申請者需要在申請成功后的一定期限內(nèi)提供商標實際使用的證據(jù)。

4.2 明確氣味商標顯著性審查標準

“顯著性”乃是氣味商標的本質(zhì)屬性。由于氣味在向外傳播過程中，容易受到外界干擾，而且消費者對氣味的感受也不同，從而使消費者對氣味主觀判斷產(chǎn)生差別，這影響到氣味能否對消費者產(chǎn)生深刻印象。并且，不同于傳統(tǒng)商標有存在的載體，氣味商標并沒有一個載體可以記錄氣味，消費者難以用氣味區(qū)別不同的商品和服務(wù)，這使得對于氣味商標顯著性的認定存在許多困難。

商標的“顯著性”一般通過其“第二含義”來體現(xiàn)，那么氣味商標首先要通過使用證明獲得顯著性才能被注冊。美國對商標的認定采取使用原則，所以這在美國法律框架下是當然可行的；然而我國商標采取注冊制，這就給氣味商標的認定帶來一定的問題。通過研究其他國家相關(guān)制度，可以做如下構(gòu)思：(1)申請人提供的氣味在相關(guān)市場中應(yīng)該是獨有的；(2)申請人對于商品上的這種氣味已經(jīng)進行了廣告宣傳；(3)氣味是申請人供應(yīng)的特點，而不是產(chǎn)品上固有的氣味，例如水果散發(fā)的清香、蛋糕散發(fā)的香味，這些便不具有顯著性；(4)氣味商標已經(jīng)投入了使用，而且公眾可以將該氣味與商品或者服務(wù)進行聯(lián)想。通過使用獲得顯著性申請者也必須提供相關(guān)證據(jù)，如使用年限、廣告宣傳情況、市場調(diào)查、消費者反應(yīng)等證據(jù)。

2017年新修訂的《商標審查指南》規(guī)定了商標局可以發(fā)出審查意見書，并且讓申請商標人提交一些使用證據(jù)以證明該商標已經(jīng)通過使用獲得顯著性。這一做法可以推廣到氣味商標的注冊中。

4.3 完善氣味商標描述制度

氣味商標的保護難點之一在于氣味商標權(quán)利范圍難以確定。對于氣味的描述會影響氣味權(quán)利內(nèi)容和邊界的確定。由于氣味是通過嗅覺感知的，存在一定的主觀性，會給審查者以后對于近似氣味商標以及侵權(quán)商標的認定帶來一定困難。對于氣味商標的描述制度，美國采用的是純描述性，即采用文字進行描述；澳大利亞則是采用文字和圖樣描述的混合制度；歐盟則已放寬了對氣味進行描述的圖樣表示。2019年4月份，法國新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)法典》也刪除了“圖形表示”要求。我國如果要確定氣味商標注冊，對于氣味商標的描述也可酌情刪除圖形表示要求，只要用通?？捎玫募夹g(shù)來表示即可。氣味商標僅需找到一種足夠持久、可理解、清楚、明確的方式來表示希望獲得保護的氣味。例如，使用化學(xué)方程式來表達某種氣味就是不錯的選擇，當然不是所有的氣味都可以用化學(xué)方程式來表達。未來中國在核準注冊氣味商標時，不應(yīng)拘于圖形以及文字表示，應(yīng)允許運用各種方式來描述氣味商標中的氣味。同時，我們應(yīng)看到，氣味商標的描述也有賴于技術(shù)的進步，如，創(chuàng)制一種可以識別各種氣味的計算機；對氣味進行國際分類以及配套持久穩(wěn)定的樣品。

4.4 基于符號學(xué)理論處理氣味商標混淆問題

由于人們可聞到的氣味是帶有主觀色彩的，如果放開氣味商標的注冊，可能會導(dǎo)致在先注冊的商標與在后注冊的商標產(chǎn)生混淆，導(dǎo)致消費者不能分辨兩者。在此種情況下，可基于符號學(xué)理論來解決氣味商標的混淆問題。根據(jù)三元一體的符號學(xué)理論，商標包括商標標志以及商標所標識的特定商品或服務(wù)，商標所蘊含的商品或服務(wù)的來源、商譽等信息內(nèi)容。法律對商標區(qū)分來源功能就是防止商標的三元符號結(jié)構(gòu)關(guān)系遭到破壞，確保消費者能夠?qū)⑸虡伺c其生產(chǎn)的產(chǎn)品結(jié)合在一起。氣味商標的混淆即對于氣味商標所蘊含的商品信息的侵權(quán)，混淆的商標通常情況下是使用在品質(zhì)不高的商品上，這樣就影響到了原本的氣味商標的商譽，也就可能構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)營者可以在與消費者溝通過程中，基于符號學(xué)理論向消費者有效傳達上述三個信息，讓消費者更容易區(qū)分不同的氣味商標。同時可以以公眾對于氣味商標的感知來對混淆商標進行區(qū)分。最后，應(yīng)完善氣味商標侵權(quán)制度，在發(fā)生混淆以后可以對侵權(quán)者進行法律規(guī)制。

5 結(jié)語

氣味商標作為一個已經(jīng)活躍于市場經(jīng)濟舞臺的產(chǎn)物，國外已有許多國家立法允許注冊氣味商標，雖然在現(xiàn)階段氣味商標的保護還存在一定的問題，但是將氣味商標納入我國商標法中是一種趨勢和需要。通過比較國外有關(guān)氣味商標的立法與司法實務(wù)，為我國氣味商標的注冊和保護提供借鑒，同時注意制度的本土化，與我國實際相符合，從而更好地確立我國氣味商標相關(guān)法律制度。隨著我國對外開放的經(jīng)濟格局不斷擴大，社會主義市場經(jīng)濟的日益繁榮，探索建立完善的氣味商標保護制度能使企業(yè)創(chuàng)新商標戰(zhàn)略，激發(fā)品牌經(jīng)濟活力，助力在國際市場的競爭。

注釋：

①TRIPS第十五條第一款：任何標記或標記的組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，就可構(gòu)成一個商標。這些標記，特別是單詞，包括個人名字、字母、數(shù)字、圖形和顏色的組合以及任何這些標記的組合，應(yīng)有資格作為商標進行注冊。如果標記沒有固有的區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)的特征，各成員可依據(jù)有關(guān)標記在使用后獲得的區(qū)分性決定是否予以注冊。各成員可要求，作為注冊的一個條件，這些標記應(yīng)是在視覺上可以感覺到的.

②In re Clark，17 USPQ2d1238(TTAB1990).

③商標注冊號為：1639128.

④《蘭哈姆法》第四十五條:“商標可以是任何文字、名稱、符號、圖形或者其組合, 它是生產(chǎn)者或商人為表彰自己的商品或服務(wù)的來源并與他人生產(chǎn)或銷售相區(qū)分, 即使這種來源是不明確的?！?/p>

⑤《歐洲共同體商標條例》第4條:“共同體商標可以由能用書寫表示的任何標志, 特別是文字, 其中包括人名、圖案、字母、數(shù)字、商品形狀或其包裝組成, 只要這些標志能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來?！?/p>

⑥Case R 156/1998-2,para.14.

⑦CPTTP第18.18條：締約方均不得將標記可被視覺感知作為注冊條件，也不得因改標記僅由聲音組成而拒絕注冊。此外，每一締約方應(yīng)盡最大努力注冊氣味商標，締約方可要求對商標進行簡明精確的描述或者圖片展示，或在適用時兩者皆有.

⑧徐博文.美歐氣味商標顯著性制度比較研究[J].黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2018(6).

⑨https://www.uspto.gov.