在法律與政治之間：國(guó)際法院“核武器合法性案”咨詢意見的邏輯

丁祥高

引言

威懾使用或使用核武器在國(guó)際法上的合法性，復(fù)雜而又充滿爭(zhēng)議，自1945年第一顆原子彈爆炸以來(lái)，國(guó)際社會(huì)和學(xué)術(shù)界對(duì)該問題的意見呈兩極化的態(tài)勢(shì)。一方認(rèn)為，國(guó)際法允許使用核武器，另一方則認(rèn)為使用核武器違反國(guó)際法。核武器問題也一直是聯(lián)合國(guó)成立以來(lái)大會(huì)決議的主題。直至1996年，國(guó)際法院應(yīng)聯(lián)合國(guó)大會(huì)請(qǐng)求，就“威脅使用或使用核武器在任何情況下是否為國(guó)際法所允許”發(fā)表咨詢意見①，但該咨詢意見并沒有終結(jié)爭(zhēng)論，反而引起巨大爭(zhēng)議。此后，2014年4月24日，馬紹爾群島共和國(guó)以擁有核武器的9個(gè)國(guó)家②違反有關(guān)停止核軍備競(jìng)賽和核裁軍義務(wù)為由，在國(guó)際法院提起訴訟。2017年7月7日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)以絕對(duì)多數(shù)票表決通過《禁止核武器條約》，但隨后5個(gè)有核武器國(guó)家發(fā)表聯(lián)合聲明表示反對(duì)。這兩個(gè)法律事件都與核武器在國(guó)際法上的地位密切相關(guān)，引發(fā)了國(guó)際社會(huì)對(duì)與核武器相關(guān)國(guó)際法問題的新一輪討論。

邏輯是用來(lái)研究論證的性質(zhì)的[1]。從法律上看，邏輯是對(duì)法律推理或法律論證的分析與評(píng)價(jià)[2]。研究國(guó)際法院“威脅使用或使用核武器合法性”咨詢意見的邏輯，與現(xiàn)有研究成果有本質(zhì)不同。后者偏重于對(duì)咨詢結(jié)論的評(píng)判，主要分析咨詢意見本身的法律意義，包括實(shí)體、程序和理論問題③。本文則針對(duì)咨詢意見的決定過程，從禁止使用武力原則、人道主義法和自衛(wèi)權(quán)三個(gè)方面，依次還原其推理過程，繼而探討其中支撐法院結(jié)論的論證方式。國(guó)際法院的司法實(shí)踐歷史表明，做出結(jié)論背后的邏輯，往往比判決或咨詢意見本身更重要。

一、威懾使用或使用核武器是否違反禁止使用武力原則之推理過程

禁止使用武力原則首次規(guī)定于《聯(lián)合國(guó)憲章》(下文簡(jiǎn)稱“《憲章》”)第2條第(4)款：“各會(huì)員國(guó)在國(guó)際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國(guó)宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會(huì)員國(guó)或國(guó)家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立?！苯故褂梦淞υ瓌t屬于《憲章》最核心的條款，也是國(guó)際法基本原則之一。甚至可以說，禁止使用武力原則是國(guó)際法最重要的規(guī)范，是國(guó)際法律制度首要價(jià)值的濃縮和體現(xiàn)，是國(guó)家獨(dú)立和自主的保護(hù)神[3]。禁止使用武力原則也是國(guó)際法基本原則之一，時(shí)至今日，已經(jīng)成為習(xí)慣法[4] [5]和強(qiáng)行法規(guī)則[6][4]。作為聯(lián)合國(guó)的憲法性文件，《憲章》對(duì)使用武力的表述相對(duì)簡(jiǎn)單，“不包括在國(guó)際關(guān)系中使用武力規(guī)定的所有方面”[7]。但學(xué)界普遍認(rèn)為，《憲章》第2條第(4)款所禁止的“武力”，應(yīng)作狹義解釋，僅指正規(guī)或非正規(guī)軍事部隊(duì)使用的力量(force)，并不包括非武裝力量的脅迫形式，如政治或經(jīng)濟(jì)壓力，后者可歸入干涉內(nèi)政的范疇[8]。

判斷使用核武器是否違反禁止使用武力原則，關(guān)鍵要看核武器是否屬于《憲章》規(guī)定的“武力”。由于《憲章》并沒明文禁止或允許使用任何一種具體的武器，包括核武器，且核武器的發(fā)明和使用都是在《憲章》之后④，據(jù)此有人認(rèn)為，第2條第(4)款禁止的武力不應(yīng)該包括核武器。誠(chéng)然，依據(jù)條約或習(xí)慣規(guī)則，本身屬于非法的武器不因《憲章》第42條、第51條和第53條規(guī)定的正當(dāng)目的而成為合法。但即使核武器當(dāng)時(shí)確實(shí)尚未被任何實(shí)在國(guó)際法和習(xí)慣國(guó)際法宣告為非法，認(rèn)為禁止的武力不應(yīng)該包括核武器這一觀點(diǎn)仍然是對(duì)《憲章》的歪曲?！稇椪隆方故褂梦淞υ瓌t普遍而全面地禁止使用“武力”,必然暗含了各種暴力武器，因?yàn)椤拔淞Α币辉~肯定包括現(xiàn)有的和將來(lái)可能出現(xiàn)的一切武力?！稇椪隆返?條第(4)款作為會(huì)員國(guó)必須承擔(dān)的一項(xiàng)基本義務(wù)，也不可能將《憲章》制定后發(fā)展的各種武力排除出去，否則，禁止使用武力就毫無(wú)意義了，規(guī)定本身也會(huì)成為一紙空文[9]。何況禁止使用武力原則將比常規(guī)武器破壞力大得多、可能危害全人類安全的核武器排除在外，無(wú)論如何是說不過去的。在這里，對(duì)于《憲章》所規(guī)定的“武力”一詞的解釋，國(guó)際法院遵循了其一貫主張的目的解釋規(guī)則[10]。

至于威脅使用核武器的合法性問題，由于《憲章》第2條第(4)款中“威脅”和“使用”在表達(dá)方式上是并列的，所以“威脅”的合法性，取決于使用武力本身的合法性。如果使用武力的方式本身不合法，則聲稱準(zhǔn)備使用這種武力就是《憲章》第2條第(4)款禁止的威脅[11]。所以，若使用核武器非法，則威脅使用核武器也非法。由此國(guó)際法院認(rèn)為，違反《憲章》第2條第(4)款而且不符合第51條以核武器進(jìn)行武力威脅或使用核武器的行為均為非法。

二、威脅使用或使用核武器是否違反國(guó)際人道法之推理過程

國(guó)際人道法的起源是1868年《圣彼得堡宣言》⑤，然后經(jīng)由1899年和1907年的《海牙陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例章程》以及1864年、1906年、1929年和1949年的日內(nèi)瓦四公約逐漸發(fā)展而來(lái)。人道主義法出于對(duì)人身的尊重和人性的基本考慮，其基本原則有兩個(gè)：區(qū)分平民和戰(zhàn)斗人員，不得使用不能區(qū)分平民和戰(zhàn)斗目標(biāo)的武器；禁止使用對(duì)戰(zhàn)斗人員造成不必要痛苦和傷害的武器。同樣，如果設(shè)想的武器使用情況不符合這些原則的要求，則威脅使用這種武器也違反這些原則。

將人道主義法適用于威脅使用或使用核武器的情形，主要障礙在于人道主義法的原則和規(guī)則在發(fā)明核武器之前就已經(jīng)形成，而1949年通過《日內(nèi)瓦公約》和該公約兩項(xiàng)附加議定書的日內(nèi)瓦會(huì)議，以及1974—1977年日內(nèi)瓦會(huì)議都沒有具體處理核武器問題。法院認(rèn)為，由于這些原則和規(guī)則所固有的人道主義性質(zhì)，使得它們應(yīng)該適用于所有方式的戰(zhàn)爭(zhēng)和所有類型的武器，包括過去、現(xiàn)在和未來(lái)的戰(zhàn)爭(zhēng)和武器[11]。如果說，1899年《禁止使用膨脹性子彈的宣言》就已認(rèn)識(shí)到達(dá)姆彈和散發(fā)窒息性氣體或毒氣的投射物的殘酷性并遠(yuǎn)超戰(zhàn)爭(zhēng)目的，1980年《禁止或限制使用某些可被認(rèn)為具有過分傷害力或?yàn)E殺濫傷作用的常規(guī)武器》禁止使用無(wú)法檢測(cè)碎片的武器、地雷、餌雷，卻任由具有更大殺傷力和破壞力的核武器在國(guó)際人道法的控制之外，是不符合人道主義原則的。此外，從執(zhí)行部分(2)B“核武器本身(as such，意為by name)”這一表述可以推定，法院認(rèn)為國(guó)際法有禁止與核武器類似的武器如有毒氣體，達(dá)姆彈等的禁令，只是沒指明核武器而已。

已獲國(guó)際社會(huì)普遍接受的馬騰斯條款(Martens Clause)規(guī)定：“如果不在本議定書和其他國(guó)際協(xié)定規(guī)定范圍內(nèi)，平民和戰(zhàn)斗人員仍然受到由既定習(xí)慣、人性原則和公眾良心要求所引申出來(lái)的國(guó)際法原則的保護(hù)和管轄。”在向國(guó)際法院所做的書面和口頭陳述中，沒有任何國(guó)家認(rèn)為人道主義法不適用于新的武器。何況從人道主義法的性質(zhì)來(lái)看，在軍事沖突中適用的很多人道主義法規(guī)則對(duì)人身的尊重和人性的基本考慮如此重要，以及人道主義法得到廣泛編纂，各國(guó)普遍加入由此締結(jié)的條約，并且這些條約所載的退約條款從未被援用，因此國(guó)際法院1949年在“科孚海峽案”判決書中指出，所有國(guó)家都應(yīng)遵守這些規(guī)則，不論它們是否批準(zhǔn)載有這些基本規(guī)則的各項(xiàng)公約，因?yàn)樗鼈儤?gòu)成習(xí)慣國(guó)際法中不可違反的原則[12]。這就可以理解雖然1974—1977年日內(nèi)瓦外交會(huì)議上沒有實(shí)質(zhì)性討論核問題，但由于它的《第一號(hào)附加議定書》表達(dá)的是先前存在的習(xí)慣法，所有國(guó)家都應(yīng)受議定書規(guī)則的約束。

所有法律均預(yù)設(shè)它們有助于這種法律所服務(wù)的社會(huì)的繼續(xù)存在以及社會(huì)在這種前提下運(yùn)作，因?yàn)槲覀兯P(guān)心的，是那些為了持續(xù)存在而設(shè)的社會(huì)措施，而不是那些自殺俱樂部[13]?？紤]到使用核武器的嚴(yán)重后果，它對(duì)人道主義法的根本基礎(chǔ)乃至國(guó)際社會(huì)的生存構(gòu)成了挑戰(zhàn)。即使有些國(guó)家認(rèn)為，對(duì)公海上軍艦、潛艇和人口稀少的沙漠地區(qū)的軍隊(duì)使用小型的、低當(dāng)量核武器，不會(huì)附帶造成許多平民的死亡。但沒有一個(gè)國(guó)家表明，假定這種有限使用方式可行，在何種確切的情況下才有正當(dāng)理由使用這種武器，或表明這種有限使用方式不會(huì)升級(jí)成全面使用核武器[11]。因此法院認(rèn)為，威脅使用或使用核武器一般都違反人道主義法的原則與規(guī)則。

三、威脅使用或使用核武器是否違反自衛(wèi)權(quán)之推理過程

《憲章》第51條單獨(dú)和集體自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，是禁止使用武力原則的例外之一⑥，該條款稱自衛(wèi)權(quán)為“自然權(quán)利(inherent right)”⑦。但自衛(wèi)權(quán)的行使應(yīng)符合必要性和相稱性的原則，自衛(wèi)只許采取與武力攻擊相稱并為對(duì)付武力攻擊所必需的措施，這是國(guó)際習(xí)慣法的要求[14]，即國(guó)家行使自衛(wèi)權(quán)有兩個(gè)法律上的限制：受到武力攻擊；使用的武力必須和所受的攻擊相稱。

鑒于核武器的破壞力，威脅使用或使用核武器進(jìn)行自衛(wèi)的合法性，涉及國(guó)家在極端情形下是否有無(wú)限自衛(wèi)權(quán)的問題，此時(shí)用核武器進(jìn)行反擊以求自衛(wèi)的國(guó)家必須考慮核武器本身的性質(zhì)及其帶來(lái)的巨大危險(xiǎn)。國(guó)家的生存權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，但國(guó)家在面臨生死存亡威脅的情況下采取的行動(dòng)，能否構(gòu)成免除其遵守自衛(wèi)權(quán)要素的情形，法院顯然認(rèn)為它無(wú)法解開極端情形下使用核武器自衛(wèi)與危害人類安全之間的死結(jié)。法院既不能忽略任何國(guó)家求生存的權(quán)利，也不愿國(guó)家為生存而無(wú)視自衛(wèi)權(quán)限制而毀滅世界，因此最后投票以微弱優(yōu)勢(shì)通過(2)E部分第二段，認(rèn)為鑒于國(guó)際法的現(xiàn)狀和其掌握的種種事實(shí)，無(wú)法斷定一個(gè)國(guó)家在生死存亡關(guān)頭實(shí)行自衛(wèi)的情況下以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器究竟是合法還是非法。簡(jiǎn)而言之，就是宣布在此情況下法律不明(non liquet)。

需要注意的是，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)(2)E部分的投票格局多存在誤讀。真實(shí)情況是，投票結(jié)果其實(shí)未能反映法官們的真實(shí)意見。從表面看來(lái)，(2)E的投票結(jié)果是7:7，主席投決定票才獲通過，似乎可以認(rèn)為對(duì)該部分贊成和反對(duì)的法官是勢(shì)均力敵的。但從各法官發(fā)布的聲明和意見分析，會(huì)得到完全不同的結(jié)論。7票反對(duì)票⑧中有3票(科羅馬、沙哈布丁和威拉曼特里法官)認(rèn)為，他們不同意法院一般不合法的聲明，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，威脅使用或使用核武器在任何情況下都是非法的，他們不贊同法院在“極端情況”下無(wú)法明確宣布威脅使用或使用核武器為非法⑨。只有施韋貝爾坦率地認(rèn)為核武器是合法的，因此可能存在合法使用的情形。小田滋法官則傾向于非法，其他兩位投反對(duì)票的法官紀(jì)堯姆和希金斯的觀點(diǎn)則是模糊的。因此，解構(gòu)(2)E的投票結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)，真正的投票結(jié)果起碼是10:4票而不是7:7票，將咨詢意見執(zhí)行部分與法官發(fā)表的聲明和意見結(jié)合，可以得出結(jié)論：所有法官認(rèn)為，威脅使用或使用核武器一般是非法的；絕大多數(shù)法官認(rèn)為，威脅使用或使用核武器在任何情況下(包括極端情況下)都是非法。

即便如此，法院對(duì)國(guó)家面臨生死存亡的關(guān)頭是否可以用核武器自衛(wèi)，做出的結(jié)論仍然是最模糊、最富爭(zhēng)議，也是最容易被曲解的地方，索爾·門德羅維茨(Saul Mendlovitz)和美蘭·達(dá)坦(Merav Datan)甚至抨擊其為“沒有意見”[15]。(2)E第二段，實(shí)際上也沒有完全回答使用核武器是合法還是非法的問題，即法院認(rèn)為在某些情況下核武器在國(guó)際法上的地位仍然是不確定的。因此法院發(fā)布的咨詢意見被反核派視為重大勝利，同時(shí)被擁核派視為沒有為核武器的合法性爭(zhēng)論提供新的內(nèi)容[16]。很明顯，法院就極端情況下使用核武器自衛(wèi)是否符合國(guó)際法做出上述判斷的時(shí)候，有權(quán)衡國(guó)家生存和人類安全的兩難。但這一結(jié)論尤其讓理論與實(shí)務(wù)界人士困惑，甚至法官們也在各自發(fā)表的聲明、個(gè)人意見和反對(duì)意見中“爭(zhēng)吵”不休。

四、“核武器合法性案”咨詢意見的論證方式

如果說法律推理是從前提推導(dǎo)出結(jié)論，那么法律論證是從結(jié)論尋找支持理由[2]。從咨詢意見的推理過程可以看出，對(duì)于威脅使用或使用核武器是否違反禁止使用武力原則和國(guó)際人道法，法院進(jìn)行的是比較純粹的法律分析，因此法官們對(duì)相應(yīng)部分的投票結(jié)果也相當(dāng)一致。那么，對(duì)于極端情況下威脅使用或使用核武器自衛(wèi)，是什么原因使得法院推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論相當(dāng)模糊和讓人困惑，甚至讓法官們也有如此分歧呢？從該部分的論證方式看，主要存在以下三個(gè)方面的原因。

一是設(shè)定問題結(jié)構(gòu)的變化。最開始法院將爭(zhēng)議問題設(shè)定為：“威脅或使用核武器在任何情況下是否為國(guó)際法所允許(permitted)？”[11]法院沒有使用“禁止(prohibited)”一詞，這一看似細(xì)微的選詞具有深刻的意義，因?yàn)橛迷~的差異導(dǎo)致了不同的舉證責(zé)任以及不同的假定，從而改變了國(guó)家與國(guó)際法之間基本關(guān)系的性質(zhì)。法院如此設(shè)定問題隱含的一種假定，是威脅或使用核武器是“不被許可”的，核武器要合法，必須經(jīng)受嚴(yán)格的合法性檢驗(yàn)。因此，對(duì)該問題，是要論證如何讓核武器合法，否則，核武器被假定為非法。相反，如果問題被框定為“禁止”，則意味著假定國(guó)家在使用核武器的主權(quán)問題上并非已經(jīng)受到限制。這一理解可以從國(guó)際法院及其前身國(guó)際常設(shè)法院 “荷花號(hào)”案(1926年)、 “尼加拉瓜”案(1986年)和“科索沃單方面宣布獨(dú)立的合法性”案(2010年)得到支持。特別是常設(shè)國(guó)際法院在“荷花號(hào)”案中關(guān)于“剩余規(guī)則”的推理一直被廣泛援引：國(guó)際法允許“國(guó)家享有極大的斟酌決定權(quán)，只有在某些情況下受禁止性規(guī)則的限制”[17]。若一種行為不被國(guó)際法禁止，則國(guó)家有權(quán)實(shí)施此行為。此案中國(guó)際法院將問題聚焦于“允許”，讓國(guó)際社會(huì)對(duì)咨詢意見有了很高的期待。

然而，在分析過程中，法院并未遵循“荷花號(hào)”案的論證邏輯，而是從禁止和許可兩方面分別考察了國(guó)際法中威脅使用和使用核武器的授權(quán)性規(guī)則和禁止性規(guī)則，其實(shí)質(zhì)是改變了法院最初的問題設(shè)定方式，將“允許”改變?yōu)椤霸试S還是禁止”。在審查了可供參考的大批國(guó)際法規(guī)范之后，法院發(fā)現(xiàn)習(xí)慣國(guó)際法或協(xié)定國(guó)際法既沒有明確規(guī)定允許，也沒有全面和普遍禁止以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器。這看似不偏不倚的問題設(shè)定，為法院宣稱法律不明作了鋪墊。

問題并沒有到此為止。隨著分析的深入，在咨詢意見中部，審查自衛(wèi)權(quán)法律的時(shí)候，法院更宣稱，“國(guó)家慣例表明，使用某些武器本身為非法，并不是因?yàn)槲唇?jīng)授權(quán)，而是因?yàn)橐阎贫l文加以禁止。”[11]由此看來(lái)，似乎若國(guó)際法沒有條文加以禁止，使用核武器就不違反國(guó)際法。法院在這里改變了最初設(shè)定問題的基本范式，隱含的假定是，在國(guó)際法沒有禁止的情況下國(guó)家有權(quán)自主決定，從而為使用核武器在某些情況下可能合法留下了后門。

從設(shè)定的問題結(jié)構(gòu)來(lái)看，法院從本應(yīng)審查授權(quán)性規(guī)則，到審查授權(quán)性和禁止性規(guī)則兩分法，再到禁止性規(guī)則，一直處于變化之中。在邏輯上未能一以貫之，是導(dǎo)致(2)E模糊且讓人困惑的一個(gè)原因。

二是政治概念的運(yùn)用與國(guó)家實(shí)踐的考量。咨詢意見提到“核威懾(nuclear deterrence)”問題，雖然法院表示無(wú)意對(duì)核威懾的做法表達(dá)意見，但特意強(qiáng)調(diào)了核威懾存在的事實(shí)，指“許多國(guó)家在大部分冷戰(zhàn)時(shí)期都曾經(jīng)遵循、而且將繼續(xù)遵循此一政策”[11]，認(rèn)為“法院不能忽視國(guó)際社會(huì)中有相當(dāng)多的國(guó)家多年來(lái)所遵循的所謂‘威懾政策’的做法”[11]。這說明法院的咨詢結(jié)論確實(shí)受到國(guó)家實(shí)踐中核威懾政策的影響?？紤]到“在生死存亡關(guān)頭實(shí)行自衛(wèi)的極端情況下，以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器”就是核威懾政策的基礎(chǔ)，可以認(rèn)為(2)E隱晦地涵括了法院對(duì)核威懾合法性的判斷。國(guó)際法院在這里拒絕認(rèn)定威脅使用或使用核武器非法的理由，是一定程度上對(duì)有核國(guó)家實(shí)踐的妥協(xié)，也是對(duì)核大國(guó)一致奉行的核威懾政策合法性的模糊處理。但由此得出的結(jié)論與對(duì)國(guó)家實(shí)踐和國(guó)際法之關(guān)系進(jìn)行法律論證得出的結(jié)論并不相同。

核威懾作為一個(gè)政治概念，其含義一直是不很明確的。核大國(guó)認(rèn)為，核威懾政策可以迫使敵國(guó)放棄武裝行動(dòng)，以保障它們的國(guó)家安全，并以1945年以來(lái)世界的總體和平來(lái)佐證核威懾的作用。但即使我們承認(rèn)核威懾能保障有核國(guó)的安全，這種安全保障也是建立在對(duì)他國(guó)安全的威脅之上。事實(shí)上，核威懾并沒有讓世界持續(xù)和平，相反，多次將世界推至核戰(zhàn)爭(zhēng)的邊沿。在王鐵崖看來(lái)，核威懾就是核恐怖[9]。核威懾也許是阻止國(guó)家發(fā)動(dòng)核戰(zhàn)爭(zhēng)的一個(gè)因素，但二戰(zhàn)以來(lái)未爆發(fā)核戰(zhàn)爭(zhēng)只是人類的幸運(yùn)，因?yàn)槌志玫膰?guó)際和平和安全并不建立在軍事同盟所堆積的武器之上，同時(shí)也不可能從威懾力量的平衡和各種戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)中得到保障。由此可見，核威懾的國(guó)家實(shí)踐并沒有法律意義，國(guó)際習(xí)慣法不可能由此產(chǎn)生，反而應(yīng)是國(guó)際法的管制對(duì)象[11]。

三是對(duì)現(xiàn)有國(guó)際法的審查與適用上采用雙重標(biāo)準(zhǔn)。法院在審查現(xiàn)有國(guó)際法相關(guān)規(guī)定時(shí)，不僅審查了條約國(guó)際法和習(xí)慣國(guó)際法中禁止和授權(quán)使用的規(guī)則，也審查了法律原則特別是人道主義法原則。法院認(rèn)為，因?yàn)槿说乐髁x法原則所固有的人道主義性質(zhì)，這種性質(zhì)遍布于整個(gè)武裝沖突法規(guī)并適用于所有方式的戰(zhàn)爭(zhēng)和所有類型的武器，無(wú)疑也適用于核武器[11]。其中對(duì)“馬騰斯”條款的分析可謂詳盡，認(rèn)為是“應(yīng)付軍事技術(shù)迅速演變情況的一種有效手段”[11]。同樣，法院認(rèn)為中立原則適用于核武器也沒有爭(zhēng)議[11]?！秶?guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的一般法律原則，本是填補(bǔ)習(xí)慣國(guó)際法和條約國(guó)際法不足，避免宣布法律不明的重要工具。但法院在考慮極端情況下為自衛(wèi)威脅使用或使用核武器是否合法時(shí)，卻從純粹的實(shí)在國(guó)際法觀點(diǎn)出發(fā)，拒絕適用法律原則，最終做出一個(gè)沒有結(jié)論的結(jié)論，宣布國(guó)際法在這方面無(wú)法可依。法院在這里明顯采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)：審查現(xiàn)有國(guó)際法規(guī)范時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括法律原則；在具體適用國(guó)際法規(guī)范時(shí)，卻將法律原則排除在外。

五、結(jié)論

國(guó)際法院針對(duì)“以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器的合法性”發(fā)布的咨詢意見是里程碑式的，法院從來(lái)沒有如此仔細(xì)地檢查一個(gè)問題的最復(fù)雜部分。[11]但是，該咨詢意見引起的爭(zhēng)議跟解決的問題一樣多。引起爭(zhēng)議的主要原因，在于咨詢意見論證過程包含了法律和政治兩套截然不同的邏輯。法律邏輯是先尋找現(xiàn)有可適用的國(guó)際法規(guī)范，然后分析能否將威脅使用或使用核武器涵攝其中。法院循法律邏輯分析威脅使用或使用核武器是否符合禁止使用武力原則以及人道主義法時(shí)，其推理過程及結(jié)論清晰，較少歧義，法官們的投票結(jié)果也相當(dāng)一致。但是分析國(guó)家在極端情況下威脅使用或使用核武器自衛(wèi)是否符合國(guó)際法時(shí)，法院卻從最初的法律邏輯逐漸向政治邏輯傾斜。此時(shí)兩套邏輯的混用，特別是受問題結(jié)構(gòu)設(shè)定、政治概念運(yùn)用與國(guó)家實(shí)踐考量、對(duì)待國(guó)際原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)這三重因素疊加的影響，法院舍棄按法律邏輯本可以獲得明確咨詢結(jié)論的機(jī)會(huì)，得出一個(gè)有意模糊且讓人困惑的結(jié)論。

初看之下這不是一個(gè)令人滿意的咨詢結(jié)論。但如果從純粹的實(shí)在國(guó)際法觀點(diǎn)來(lái)看，卻可以有很好的理由為法院辯解。本案中法院之所以不能走得更遠(yuǎn)，乃是因?yàn)閲?guó)際法院是一個(gè)國(guó)際司法機(jī)構(gòu)而不是立法機(jī)構(gòu)，而且它不是在解決一個(gè)司法兩造之間的糾紛，所以它不是在拒絕裁判。在這里法院行使的是咨詢管轄權(quán)，這個(gè)過程只是一個(gè)說明現(xiàn)行國(guó)際法而不是應(yīng)有國(guó)際法的過程。即使是堅(jiān)持國(guó)際法應(yīng)該“完整”而且不允許案情不明的勞特派特也認(rèn)為，“(國(guó)際法院)明顯的猶豫不決給提出咨詢意見的機(jī)關(guān)留出了自由酌處的余地，但在法律的發(fā)展以及行動(dòng)的指導(dǎo)上，這可能比一種沒有指出問題內(nèi)在復(fù)雜性但令人誤認(rèn)為清楚的裁定更為可取。只要法院的裁定表達(dá)了現(xiàn)行國(guó)際法——包括習(xí)慣法和協(xié)定法——它們只能反映一個(gè)有缺陷的法律制度偶然含糊和無(wú)定論的一面。”[18]如果不考慮適用法律原則，則我們不能指責(zé)法院拒絕做一個(gè)明確的結(jié)論，相反，這里的法律規(guī)定不明確恰恰是作為國(guó)際法制定者的國(guó)家的責(zé)任，法院不能以其審判取代主權(quán)國(guó)家的意志。

此外，從國(guó)際政治的角度看，核武器問題涉及所有核大國(guó)的根本利益，屬于國(guó)際社會(huì)“高度政治化”的領(lǐng)域，此問題如處理不當(dāng)，會(huì)對(duì)國(guó)際社會(huì)的安全造成極其嚴(yán)重的影響。本案中國(guó)際法院承認(rèn)“促成請(qǐng)求的動(dòng)機(jī)有政治性”，也認(rèn)為“發(fā)表的咨詢意見可能具有政治影響”[11]。雖然法院在管轄權(quán)階段可以不考慮其政治性，但在審理過程中卻不能不顧及咨詢結(jié)論的政治影響。同時(shí)，為避免咨詢意見得不到各國(guó)普遍認(rèn)同而最終損害自身的正當(dāng)性與權(quán)威性，法院在論證過程中小心翼翼地在法律邏輯與政治邏輯之間回旋，將其最終決定的政治傾向掩蓋在法律的科學(xué)性之下，拒絕做出一個(gè)是與非的結(jié)論。法院的做法是一種審慎司法的表現(xiàn)，可以為將來(lái)核武器問題的政治與外交解決留出法律上的空間[19]。這一結(jié)論并非基于純理論上的分析，實(shí)際上也可以從(2)F法院超出了請(qǐng)求范圍對(duì)核裁軍問題發(fā)表意見得到佐證。在此法院認(rèn)為，核裁軍才是解決核武器領(lǐng)域一些行動(dòng)的終極目標(biāo)，要消除核武器法律地位中存在的任何灰色區(qū)域，包括威脅使用或使用核武器合法性問題(含極端情形下的自衛(wèi)問題)，最恰當(dāng)?shù)姆绞绞恰霸趪?yán)格和有效的國(guó)際監(jiān)督下實(shí)行所有方面的核裁軍”。法院言下之意是，司法途徑并非解決核武器合法性問題的最恰當(dāng)方式，最恰當(dāng)?shù)姆绞绞遣捎谜魏屯饨环绞秸勁羞M(jìn)行“所有方面的核裁軍”。這看似越權(quán)的意見既是法院勉力提供咨詢的表現(xiàn)，也恰是法院為自己政治邏輯解套的方式。

注釋：

① 咨詢意見執(zhí)行部分(2)內(nèi)容如下：

“A.一致認(rèn)為，

習(xí)慣國(guó)際法或協(xié)定國(guó)際法中沒有任何明確規(guī)定允許以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器；

B.以11票對(duì)3票，認(rèn)為，

習(xí)慣國(guó)際法或協(xié)定國(guó)際法中沒有任何全面和普遍的(comprehensive and universal)禁令禁止以核武器本身(as such)進(jìn)行威脅或使用核武器本身；

辛莊至郝莊堤線埋深3m以內(nèi)均為中粉質(zhì)壤土，棕黃色～灰黃色，局部夾深灰色淤泥質(zhì)薄層；0.5～3.0m壤土可做為筑堤土料。

C.一致認(rèn)為，

違反《聯(lián)合國(guó)憲章》第二條第四款而且不符合第五十一條各項(xiàng)條件以核武器進(jìn)行武力威脅或使用核武器的行為均為非法；

D.一致認(rèn)為，

以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器也應(yīng)符合武裝沖突法中適用的國(guó)際法規(guī)則，尤其是國(guó)際人道主義法的原則和規(guī)則的規(guī)定，并且符合具體的條約義務(wù)和與核武器明確有關(guān)的其他承諾；

E.以7票對(duì)7票，主席投票，認(rèn)為，

以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器一般都是違反武裝沖突中適用的國(guó)際法規(guī)則，特別是人道主義法的原則和規(guī)則；

然而，鑒于國(guó)際法的現(xiàn)狀及本院所掌握的種種事實(shí)，本院無(wú)法斷定，一個(gè)國(guó)家在生死存亡的關(guān)頭實(shí)行自衛(wèi)的極端情況下以核武器進(jìn)行威脅或使用核武器，究竟是合法還是非法；

F.一致認(rèn)為，

② 這9個(gè)國(guó)家是：美國(guó)、俄羅斯、英國(guó)、法國(guó)、中國(guó)、以色列、印度、巴基斯坦、朝鮮。

③ 不詳盡列舉如下：宋杰：“國(guó)家在戰(zhàn)爭(zhēng)或武裝沖突中使用核武器的合法性問題咨詢意見案”述評(píng)[J].武大國(guó)際法評(píng)論，2007年第2期；楊瑛：以核武器相威脅或使用核武器之非法性[J].西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2012年第3期；尹海新：國(guó)際法院“威脅使用或使用核武器的合法性”咨詢意見案評(píng)析[J].國(guó)際法研究，2015年第2期；Timothy J. Heverin：Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons: Environmental and Humanitarioan Limits on Self-Defense[J]. Notre Dame Law Review, 2014, (72)；Burns H. Weston: Nuclear Weapons and the World Court: Ambiguity's Consensus[J]. Transnational Law & Contemporary Problems, 1997, (7)；Richard A. Falk: Nuclear Weapons, International Law and the World Court: A Historic Encounter [J]. The American Journal of International Law, 1997, (91).

④ 國(guó)際社會(huì)于1945年6月26日在美國(guó)舊金山簽訂《憲章》，而美國(guó)第一顆原子彈試驗(yàn)爆炸時(shí)間是1945年7月16日，原子彈投入實(shí)戰(zhàn)更是在1945年8月6日早晨于日本廣島。

⑤ 宣言規(guī)定，戰(zhàn)爭(zhēng)中應(yīng)盡力實(shí)現(xiàn)的唯一合法目標(biāo)是削弱敵人的軍事力量。

⑥ 另一個(gè)例外是安理會(huì)采取的軍事行動(dòng)(《憲章》第42條)或授權(quán)區(qū)域機(jī)構(gòu)采取的軍事行動(dòng)(《憲章》第53條)。

⑦ 憲章第51條規(guī)定：“聯(lián)合國(guó)任何會(huì)員國(guó)受武力攻擊時(shí)，在安全理事會(huì)采取必要辦法，以維持國(guó)際和平及安全以前，本憲章不得認(rèn)為禁止行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利……(Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations……)”

⑧ 投反對(duì)票的7位法官是：副院長(zhǎng)施韋貝爾、法官小田滋、紀(jì)堯姆、沙哈布丁、威拉曼特里、科羅馬、希金斯。

⑨ 科羅馬法官認(rèn)為，“在任何情況下使用核武器都是違反國(guó)際法的”，see Dissenting Opinion of Judge Koroma, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion. I.C.J., 1996, p190; 沙哈布丁法官投反對(duì)票是因?yàn)?2)E部分的兩段不能分開表決，只好投反對(duì)票，他認(rèn)為“法院稱存在著某些情況下可以合法使用核武器的可能性，……對(duì)此我難以茍同?！瓏?guó)際法的現(xiàn)狀及本院所掌握的事實(shí)足以使法院能夠做出某種答復(fù)”，see Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, Advisory Opinion. I.C.J., 1996, p84; 威拉曼特里法官認(rèn)為，“無(wú)論在什么情況下，使用或威脅使用核武器均為不合法”，see Dissenting Opinion of Judge Weeramantry, Advisory Opinion. I.C.J., 1996, p116.