論行政訴訟中的必要參加訴訟第三人

李會勛　魏彩麗

[摘 要]為制約二審法院以一審遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人為由任意將案件發(fā)回重審，有必要明確何為必須參加訴訟的第三人。依據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋，行政訴訟第三人可以分為必要參加訴訟第三人與普通參加訴訟第三人。把握必要參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)可借助類型化分析的方法，將必要參加訴訟第三人區(qū)分為原告型與被告型。原告型必要參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)為保護(hù)規(guī)范理論，被告型必要參加訴訟第三人原則上是作出行政行為的行政機關(guān)。但是經(jīng)過行政復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，二者均不能轉(zhuǎn)化為第三人，只能以共同被告身份參加訴訟。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟第三人;必要參加訴訟第三人;保護(hù)規(guī)范理論

[中圖分類號]D925.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-8372（2020）04-0072-07

從理論上講，第三人制度是行政訴訟法上一項重要的制度，域外國家或地區(qū)已有關(guān)于必要參加訴訟第三人的研究，我國還未引起足夠重視。通過分析我國行政訴訟法律規(guī)范，將必要參加訴訟第三人引入研究視野，具有規(guī)范意義，有助于我國行政訴訟第三人理論的不斷豐富和完善。在司法實踐層面，第三人作為獨立的訴訟主體，對解決行政爭議起著重要作用。我國雖然對行政訴訟中的第三人作出規(guī)定，明確其權(quán)利義務(wù)，但是沒有明確哪種第三人屬于必須參加到訴訟中的第三人，導(dǎo)致實踐中二審法院認(rèn)為行政訴訟第三人一般都應(yīng)由法院通知參加訴訟，若法院沒有依職權(quán)通知，則屬于遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人，繼而將案件發(fā)回重審，不僅浪費司法資源，也增加了當(dāng)事人的訴訟成本。因此明確必要參加訴訟第三人是解決司法實踐混亂的必要措施。

一、行政訴訟中的第三人

根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第29條第1款規(guī)定，行政訴訟中的第三人是與被訴的行政行為或案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，以申請或者法院通知的方式參加到訴訟中的公民、法人或非法人組織。其特點主要有四個方面：第一，第三人參加訴訟的時間是原被告正在進(jìn)行中的行政訴訟;第二，第三人與被訴的行政行為或案件處理結(jié)果有利害關(guān)系;第三，第三人有獨立法律地位，可以行使第三人權(quán)利、應(yīng)當(dāng)履行第三人義務(wù);第四，第三人參加訴訟的方式是申請或者法院通知。通過梳理立法演進(jìn)可以發(fā)現(xiàn)第二個特點是行政訴訟第三人的本質(zhì)特點，也是理論與實務(wù)界爭議的焦點。

（一）行政訴訟第三人的法律規(guī)定演進(jìn)

行政訴訟中的第三人最早出現(xiàn)在我國1990年《行政訴訟法》中，1991年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）的通知》第21條將1990年《行政訴訟法》第27條中的利害關(guān)系界定為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，至此，行政訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)由“利害關(guān)系”被限縮為“法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。2014年《行政訴訟法》第29條規(guī)定將行政訴訟第三人的資格由“法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”重新定位到“利害關(guān)系”①。通過對比行政訴訟第三人相關(guān)法律規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，對于行政訴訟第三人的主體、參訴方式和獨立法律地位方面的相關(guān)規(guī)定沒有明顯變化，變化最大的是行政訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且此判斷標(biāo)準(zhǔn)總體呈“先限縮再擴(kuò)大”的趨勢。這是因為如果對第三人資格的要求是“法律上的利害關(guān)系”，在司法實踐中通過法律解釋等方法，其范圍會被不當(dāng)限縮[1]，第三人無法參與到訴訟中，自然不利于維護(hù)權(quán)益，因此現(xiàn)行規(guī)定仍采取“利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。此外，通過梳理上述法律文本還可以發(fā)現(xiàn)，1990《行政訴訟法》第27條規(guī)定第三人參與的是“具體行政行為”，是由于行政規(guī)范性文件一并審查制度的確立，現(xiàn)行規(guī)定相應(yīng)地將其變更為“行政行為”。

（二）行政訴訟第三人的分類

2014年之前我國《行政訴訟法》沒有注意到要對第三人作出分類，直到2014年《行政訴訟法》第29條為擴(kuò)大行政訴訟第三人范圍，將其分為兩類：第一類同傳統(tǒng)立法規(guī)定一致，要求與被訴行政行為具有利害關(guān)系但沒有起訴;第二類屬于新增規(guī)定，要求與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系。在2018年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第30條規(guī)定②中，這種分類方法得到驗證，此條第1款與第2款正對應(yīng)《行政訴訟法》對第三人的兩種分類，并且細(xì)化規(guī)定了兩種第三人參加訴訟的方式。第1款規(guī)定的是第一類第三人，其參加訴訟的方式是法院依職權(quán)通知;第2款規(guī)定的是第二類第三人，其參加訴訟的方式是申請或法院通知。通過第30條規(guī)定可以看出兩類第三人參加訴訟的方式并不相同。正如黃學(xué)賢教授所言，第三人的范圍廣泛，然而這并不代表都應(yīng)由法院通知其參加訴訟，只有對那些必須參與訴訟的第三人法院才有通知義務(wù)[2]。德國及我國臺灣地區(qū)也都將這種分類作為行政訴訟第三人的兩種基本分類③。因此可以得出結(jié)論：必要參加訴訟第三人應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)通知參加訴訟，而可以申請也可以由法院通知參加訴訟的是普通參加訴訟第三人。結(jié)合上述《行政訴訟法》與《行訴解釋》規(guī)定，必要參加訴訟第三人與行政行為有利害關(guān)系但是沒有起訴;普通參加訴訟第三人即與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系。綜上，行政訴訟第三人的分類及判斷標(biāo)準(zhǔn)如表1所示。

二、明確必要參加訴訟第三人的原因

通過我國行政訴訟法律規(guī)范推導(dǎo)出必要參加訴訟第三人的概念不僅具有規(guī)范意義，還具有解決司法實踐混亂的現(xiàn)實意義。在司法實踐中部分法院對行政訴訟第三人的分類沒有清晰認(rèn)識，認(rèn)為只要是第三人法院應(yīng)通知其參加訴訟，若一審法院沒有通知，便屬于遺漏必須參加訴訟的第三人，二審便可以此為由發(fā)回重審，這不僅浪費司法資源，也增加當(dāng)事人訴累。只有明確哪些第三人必須參加訴訟，才能制約二審法院以遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人為理由隨意將案件發(fā)回重審。

《行政訴訟法》第89條規(guī)定了二審法院發(fā)回重審的情形①，《行訴解釋》第109條第3款②將第89條第4種情形中的“當(dāng)事人”明確為“必須參加訴訟的當(dāng)事人”，只有原判遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人的，二審法院才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，而“必須參加訴訟的當(dāng)事人”中也必然包含著必須參加訴訟的第三人。由于法律規(guī)范沒有明確哪種第三人屬于必須參加訴訟的第三人，在沒有推導(dǎo)出“必要參加訴訟第三人”概念的情況下，二審法院常以一審法院遺漏必須參加訴訟的第三人為由將案件發(fā)回重審。

宏觀上看，較高比例的案件中二審法院以一審遺漏必須參加訴訟的第三人為由將案件發(fā)回重審。黃先雄教授曾以205份裁定書為樣本對二審法院以遺漏當(dāng)事人為由發(fā)回重審的案件作過統(tǒng)計，統(tǒng)計結(jié)果顯示，在171份裁定書中，二審法院認(rèn)為原審遺漏第三人，而認(rèn)定原審遺漏共同原告和共同被告的裁定書合計才21份，不及樣本總數(shù)的1/9[3]。以上數(shù)據(jù)說明在司法實踐中二審法院以遺漏當(dāng)事人為由發(fā)回重審，多數(shù)情況下是認(rèn)為原審遺漏了必須參加訴訟的第三人，而非原被告。

微觀上看，法院對行政訴訟第三人的認(rèn)定及發(fā)回重審的理由比較混亂。例如，在王國偉、姜欣與丹東市自然資源局資源行政管理一案③中，原告王國偉、姜欣請求撤銷丹東市自然資源局給第三人頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，而第三人已經(jīng)將房屋抵押給中國郵政儲蓄銀行股份有限公司丹東市分行（以下簡稱丹東市分行），丹東市中級人民法院認(rèn)為丹東市分行與本案處理結(jié)果存在利害關(guān)系，一審丹東市元寶區(qū)人民法院沒有通知其參加訴訟屬于遺漏第三人，遂裁定發(fā)回重審。而在類似案件吳延輝訴長春市國土資源局、周曉麗房屋行政登記一案④中，原告吳延輝請求撤銷長春市國土資源局頒發(fā)給周小麗的房產(chǎn)證，但是周小麗已經(jīng)將房屋抵押給中國光大銀行股份有限公司長春臨河街支行（以下簡稱長春臨河街支行），長春市中級人民法院認(rèn)為長春臨河街支行作為抵押權(quán)人與撤銷房屋產(chǎn)權(quán)證的行為存在利害關(guān)系，一審長春市二道區(qū)人民法院沒有通知其參加訴訟屬于遺漏第三人，遂裁定發(fā)回重審。在這兩個案件中，同樣是撤銷房屋產(chǎn)權(quán)證行為的抵押權(quán)人，丹東市中級人民法院認(rèn)為丹東市分行與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，而長春市中級人民法院則認(rèn)為長春臨河街支行與撤銷行為有利害關(guān)系，但雙方都認(rèn)為法院應(yīng)該依職權(quán)通知抵押權(quán)人參加訴訟，并且都沒有對抵押權(quán)人作為第三人的認(rèn)定過程詳細(xì)說理。無獨有偶，無錫市中級人民法院認(rèn)為工傷認(rèn)定行為中的用人單位與勞動者是“與工傷認(rèn)定行為具有利害關(guān)系的第三人”，無論哪一方起訴，另一方都應(yīng)作為必要參加訴訟第三人參加訴訟，一審法院遺漏的應(yīng)發(fā)回重審①。而德州市中級人民法院認(rèn)為在工傷認(rèn)定行為中，用人單位是“與案件處理結(jié)果具有利害關(guān)系的第三人”，同時認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)參加訴訟，一審法院遺漏的應(yīng)發(fā)回重審②。

上述案例分析顯示，如果不能明確行政訴訟中何種第三人屬于必要參加訴訟第三人，二審法院就會以一審法院遺漏第三人為由，隨意將案件發(fā)回重審。同時在實務(wù)中對于具體案件中的第三人是與行政行為還是與案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系，不同法院存在不同認(rèn)識。如長春市中級人民法院認(rèn)為涉案房屋的抵押權(quán)人與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，而丹東市中級人民法院卻認(rèn)為其與被訴的撤銷房屋產(chǎn)權(quán)證行為有利害關(guān)系，但二者都認(rèn)為一審法院應(yīng)通知抵押權(quán)人作為第三人參加訴訟，并且在發(fā)回重審的裁定中都沒有給出令人信服的理由和依據(jù)。

三、區(qū)分必要參加訴訟第三人的類型

《行政訴訟法》第29條第1款與《行訴解釋》第30條將必要參加訴訟第三人規(guī)定為與被訴行政行為有利害關(guān)系，但沒有提起訴訟的公民、法人及非法人組織。對于規(guī)定中的“沒有提起訴訟”可以作兩種解釋，一種是實質(zhì)意義上的解釋，即第三人本來能夠提起訴訟，但是出于時間、訴訟成本等因素的考慮，沒有提起訴訟;另一種是描述意義上的解釋，即第三人并非沒有訴訟的意愿而是根本就不可能提起訴訟，如行政機關(guān)和在行政行為中受益的第三人[4]，這兩種解釋語境下的第三人可以概括為“主觀上不愿起訴的第三人”與“客觀上不能起訴的第三人”。上訴兩種解釋進(jìn)路對于行政訴訟中的第三人考慮是全面的，但是其缺點在于沒有立足于法律條文。對“沒有提起訴訟”不應(yīng)單獨做字面意義上的解釋，應(yīng)將其置于《行政訴訟法》第29條第1款規(guī)定中理解。第1款規(guī)定的是“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟的第三人”，還應(yīng)注意到，“沒有提起訴訟”前面的限定條件是“同被訴行政行為有利害關(guān)系”。而理解“同被訴行政行為有利害關(guān)系”可以從體系解釋的角度參照行政訴訟法律規(guī)范的其他相關(guān)規(guī)定，聯(lián)系最密切的當(dāng)屬《行政訴訟法》第25條第1款③關(guān)于原告資格的規(guī)定，此條款中的“其他”二字表明，行政相對人一定與行政行為有利害關(guān)系，具備原告資格;同時還有一些行政相關(guān)人也與行政行為有利害關(guān)系，也具備原告資格，總之，原告就是同行政行為有利害關(guān)系的公民、法人和非法人組織。因此，必要參加訴訟第三人的標(biāo)準(zhǔn)與原告標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生混同，盡管“同被訴行政行為有利害關(guān)系”首先規(guī)定在第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，而后又規(guī)定到原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，但無法掩蓋第三人資格對原告資格的依附[5]。必要參加訴訟第三人標(biāo)準(zhǔn)與原告資格標(biāo)準(zhǔn)一致，故對“沒有提起訴訟”的理解應(yīng)排除“客觀上不能起訴的第三人”，因為客觀上不能提起訴訟便意味著根本不具備原告資格，因而原告型必要參加訴訟第三人自然也就不包括行政機關(guān)。

除此之外，還有一些行政法律規(guī)范明確了法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)通知參加訴訟的第三人類型，主要是《行訴解釋》第26條第2款及第28條④，可以將這兩種具體的必要參加訴訟第三人概括為“應(yīng)當(dāng)追加而原告不同意追加的被告”與“不參訴又不放棄實體權(quán)利的原告”。由于“不參訴又不放棄實體權(quán)利的原告”本身具備原告資格，此規(guī)定可理解為對共同原告轉(zhuǎn)化為必要參加訴訟第三人的強調(diào);而“應(yīng)當(dāng)追加而原告不同意追加的被告”不可能具備原告資格，此規(guī)定可理解為對共同被告轉(zhuǎn)化為必要參加訴訟第三人的例外。綜合上述情形，必要參加訴訟第三人可以分為兩類，分別是具備原告資格但沒有提起訴訟的原告型第三人與應(yīng)當(dāng)追加為被告而原告不同意追加的被告型第三人。

四、厘清必要參加訴訟第三人的判定標(biāo)準(zhǔn)

由于必要參加訴訟第三人具有兩種類型，按照不同類型區(qū)分不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為科學(xué)。對于原告型的必要參加訴訟第三人，可以按照原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷，即參照保護(hù)規(guī)范理論來判斷其是否與行政行為有利害關(guān)系;對于被告型的必要參加訴訟第三人，應(yīng)該按照被告資格的標(biāo)準(zhǔn)判斷，同時需要注意《行訴解釋》第26條第2款但書對復(fù)議維持情況的例外規(guī)定。

（一）原告型必要參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)

立法文本上對原告資格的判斷是根據(jù)其與行政行為的關(guān)系作為標(biāo)準(zhǔn)來確定的。在法律演進(jìn)過程中，原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)由“法律上的利害關(guān)系”演變?yōu)椤袄﹃P(guān)系”①，這是因為，對于行政案件的審判來說，司法機關(guān)可以在“法律上的利害關(guān)系”存在模糊的地方將其從寬解釋為“利害關(guān)系”，保護(hù)原告訴權(quán)[6];對于行政案件的立案來說，對“法律上利害關(guān)系”可能存在不同理解，可能導(dǎo)致原告的訴權(quán)受到不當(dāng)限制，不利于化解當(dāng)前行政訴訟的立案難問題[7]?？傊?，“法律上利害關(guān)系”修改為“利害關(guān)系”實際上是擴(kuò)大行政訴訟原告資格范圍、維護(hù)原告訴權(quán)的體現(xiàn)[8]。

學(xué)者們從類型化的角度解讀第三人所要求的“利害關(guān)系”，因分類標(biāo)準(zhǔn)不同，不同學(xué)者得出的結(jié)果差異較大②。在“利害關(guān)系”的結(jié)構(gòu)上，也有不同認(rèn)識，諸如權(quán)益與相當(dāng)因果關(guān)系[10]，合法權(quán)益、具體行政行為、因果關(guān)系[11]，權(quán)益、本人特有權(quán)益、因果關(guān)系[12]等。然而這些解讀都沒能解決司法實踐中的亂象[3]。2017年，最高人民法院為解決原告資格利害關(guān)系認(rèn)定不清的實踐難題，在裁定書中引入德國保護(hù)規(guī)范理論，以期破解困境。在劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書③的判決理由部分，最高人民法院認(rèn)為公法（行政法）上利害關(guān)系的判斷比較復(fù)雜，而保護(hù)規(guī)范理論具有較大的實踐指導(dǎo)作用。依據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，只有行政行為所依據(jù)的行政實體法及法律規(guī)范體系要求行政機關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)益，才具有公法上的利害關(guān)系。原告型必要參加訴訟第三人應(yīng)該按照原告的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)來判斷，因此也可以將保護(hù)規(guī)范理論作為原告型必要參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。保護(hù)規(guī)范理論源自德國④，且德國行政訴訟實務(wù)上已經(jīng)發(fā)展出“相對人理論”，即對侵害性行政行為的直接相對人本身具有原告資格[13]。保護(hù)規(guī)范理論主要是運用在行政行為的非直接相對人即第三人的資格判定上[14]。因此，在判斷原告型必要參加訴訟第三人的資格問題上，可以運用保護(hù)規(guī)范理論：首先，定位于個案行政爭議所涉及的保護(hù)規(guī)范，不僅包括原告或第三人所引用的法律依據(jù)，還可以參考整個行政實體法律規(guī)范體系;其次，判斷是否存在法定的權(quán)益，不僅是指公法上明確規(guī)定的權(quán)利，還保護(hù)尚未規(guī)定但值得公法保護(hù)的權(quán)益;最后，判斷保護(hù)規(guī)范是否保護(hù)特定個體的利益，可以運用語義解釋、目的解釋、體系解釋等多種方法探尋保護(hù)規(guī)范的目的[15]。只有公法上的權(quán)益才能成為公法所保護(hù)的對象[16]，而私法上的權(quán)益，例如債權(quán)人的債權(quán)、抵押權(quán)人的抵押權(quán)，應(yīng)首先尋求民事救濟(jì)。根據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，上述王國偉、姜欣與丹東市自然資源局資源行政管理案中，丹東市分行對涉案房屋的抵押權(quán)并非公法上的權(quán)益，其不屬于原告型必要參加訴訟第三人，所以法院沒有依職權(quán)通知其參加訴訟的義務(wù)，二審法院發(fā)回重審的做法值得商榷。

此外，2017年《行政訴訟法》第25條新增的第4款關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的規(guī)定①應(yīng)作特殊理解。在普通行政訴訟中，原告資格要求與行政行為具有利害關(guān)系，而在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)與行政機關(guān)的違法行政或怠于履職行為沒有私益上的利害關(guān)系，正如《行政訴訟法》第25條第4款所規(guī)定，檢察機關(guān)是為了國家利益或者社會公共利益免受侵害才例外地具有原告資格。作為行政法上一種特殊的訴訟制度，在行政公益訴訟中也存在著第三人。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，司法實踐中對行政公益訴訟第三人的認(rèn)定比較混亂，在126份涉及行政公益訴訟第三人的判決書和裁定書中，不同主體對于第三人在訴訟中的目的認(rèn)識不清，有的認(rèn)為是為了維護(hù)第三人自身權(quán)益，還有的認(rèn)為只是為了查明案件事實[17]。行政公益訴訟不同于普通行政訴訟，其原告與第三人具有“訴訟利益二元化”的特點，若根據(jù)原告維護(hù)公共利益的目的去理解第三人，將會使第三人喪失獨立地位，變?yōu)椤皡f(xié)助查明案件事實的證人”[18]。鑒于目前行政公益訴訟的相關(guān)規(guī)定及解釋沒有明確第三人問題，現(xiàn)階段對行政公益訴訟中第三人的認(rèn)定仍應(yīng)回歸到《行政訴訟法》第29條關(guān)于第三人的規(guī)定。在行政公益訴訟中，作為原告的檢察機關(guān)按照《行政訴訟法》第25條第4款的例外規(guī)定來確認(rèn)，而必要參加訴訟第三人的確認(rèn)仍要依據(jù)《行政訴訟法》第29條第1款的規(guī)定，即行政公益訴訟中的第三人與行政機關(guān)的違法行政或怠于履職行為存在著利害關(guān)系且沒有提起普通行政訴訟，而這種利害關(guān)系的判斷又回到《行政訴訟法》第25條第1款關(guān)于普通行政訴訟原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)上。

（二）被告型必要參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于《行政訴訟法》第29條規(guī)定的行政訴訟第三人主體是否包括行政機關(guān)，曾經(jīng)產(chǎn)生過兩種相互對立的觀點②，現(xiàn)在通常認(rèn)為行政主體可以作為第三人參加訴訟，并且已經(jīng)成為實踐中的常見做法。但是即便行政主體可以作為第三人參加訴訟，法院也并非都要依職權(quán)通知，只有《行訴解釋》第26條第2款規(guī)定的被告型必要參加訴訟第三人才必須參加訴訟。被告型必要參加訴訟第三人是由被告轉(zhuǎn)化而來的，可以按照行政訴訟被告資格標(biāo)準(zhǔn)來判斷。根據(jù)《行政訴訟法》第26條規(guī)定，原則上作出行政行為的行政機關(guān)是被告，還包括委托行政行為的委托機關(guān)等。其中經(jīng)過復(fù)議的行政案件應(yīng)作特殊理解，若復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為，其與作出原行政行為的行政機關(guān)只能作為共同被告。依據(jù)《行訴解釋》第26條第2款的規(guī)定，即便原告不同意追加其中某一方為被告，但此時二者均不能轉(zhuǎn)化為必要參加訴訟第三人，只能以共同被告的身份參加訴訟。因為實踐中有些復(fù)議機關(guān)不顧案件事實一味維持原行政行為，使得行政復(fù)議制度不能充分發(fā)揮解決爭議的作用[19]，因而《行訴解釋》第26條第2款但書對復(fù)議維持情況作出例外規(guī)定。

綜上，必要參加訴訟第三人的分類以及各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)如表2所示，原告型必要參加訴訟第三人可以依據(jù)保護(hù)規(guī)范理論來判斷，在行政公益訴訟中也是如此;被告型必要參加訴訟第三人原則上是作出行政行為的行政機關(guān)，但要注意復(fù)議維持案件的例外規(guī)定。此外，無論是原告型必要參加訴訟第三人還是被告型必要參加訴訟第三人都仍屬于必要參加訴訟第三人的范疇，法院有通知其參加訴訟的義務(wù)，一審法院遺漏的，二審法院可以一審遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人為由裁定發(fā)回重審。

五、結(jié)語

現(xiàn)行《行政訴訟法》明確行政訴訟第三人不僅可以與被訴行政行為有利害關(guān)系，還可以與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，以擴(kuò)展第三人資格范圍的方式防止第三人權(quán)益被不當(dāng)侵害。然而我國行政訴訟第三人制度起步較晚，本身是行政訴訟法理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，司法實踐中對第三人的認(rèn)識較為混亂，具體表現(xiàn)為應(yīng)該追加為第三人的不追加，不該追加為第三人的法院卻通知其參加訴訟，這不僅導(dǎo)致不同法院之間標(biāo)準(zhǔn)不一，更降低了司法權(quán)威[5]。上述困境反映出行政訴訟第三人制度存在的基本問題，即必要參加訴訟第三人的界定與判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。只有在理論上明確必要參加訴訟第三人，才能糾正司法實踐對第三人的錯誤認(rèn)識。行政訴訟法律規(guī)范將行政訴訟第三人分為必要參加訴訟第三人與普通參加訴訟第三人，文章集中研究必要參加訴訟第三人的類型及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確了必要參加訴訟第三人固然能解決二審法院任意發(fā)回重審的亂象，但是行政訴訟第三人能劃定到多大范圍，則要依賴于對普通參加訴訟第三人的理解。只有將二者都界定清楚，才能正確理解行政訴訟第三人制度，實現(xiàn)其維護(hù)第三人權(quán)益、解決行政爭議的制度設(shè)計。

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[責(zé)任編輯? ? 祁麗華]

①1990《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”;1991年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》通知之第21條規(guī)定：“行政訴訟法第27條中的‘同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，是指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”;2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋之第24條規(guī)定：“行政機關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴”;2014年《行政訴訟法》第29條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”。

②《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第30條第1款及第2款：“行政機關(guān)的同一行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的第三人，有權(quán)提出上訴或者申請再審?！?/p>

③德國《聯(lián)邦德國行政法院法》（1960年）第65條第1款規(guī)定：“法院在程序尚未有既判力終結(jié)或尚在較高審級系屬中，本于職權(quán)或因其他人之申請，可命因裁判涉及其法律上利益者參加?！钡聡堵?lián)邦德國行政法院法》（1960年）第65條第2款規(guī)定：“就爭訟法律關(guān)系參與之第三人，如裁判對之亦必須合確定者，應(yīng)命其參加。”我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”（1975年）第8條規(guī)定：“行政法院得命有利害關(guān)系之第三人參加訴訟，并得因第三人之申請，允許其參加?！蔽覈_灣地區(qū)1998年“行政訴訟法”第41條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的對于第三人及當(dāng)事人必須合一確定者，行政法院應(yīng)裁定命該第三人參加訴訟?！?/p>

①《行政訴訟法》第89條規(guī)定：“人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：（一） 原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;（二） 原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判、撤銷或者變更;（三） 原判決認(rèn)定基本事實不清、證據(jù)不足的，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;（四） 原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應(yīng)當(dāng)同時對被訴行政行為作出判決。”

②《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第109條第3款規(guī)定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。”

③王國偉、姜欣訴丹東市自然資源局資源行政管理案。參見丹東市中級人民法院（2020）遼06行終37號行政裁定書。

④吳延輝訴長春市國土資源局、周曉麗房屋行政登記案。參見長春市中級人民法院（2019）吉01行終3號行政裁定書。

①江蘇寧宜置業(yè)有限公司訴宜興市人力資源和社會保障局、無錫市人力資源和社會保障局行政確認(rèn)案。參見無錫市中級人民法院（2019）蘇02行終113號行政判決書。

②翟懷華、馬鑫、馬月訴齊河縣人力資源和社會保障局行政確認(rèn)案。參見德州市中級人民法院（2020）魯14行終81號行政判決書。

③《行政訴訟法》第25條第1款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。”

④《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第26條第2款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟，但行政復(fù)議機關(guān)作共同被告的除外”;第28條規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)當(dāng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加;既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，應(yīng)追加為第三人，其不參加訴訟，不能阻礙人民法院對案件的審理和裁判。”

①2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”; 2017年《行政訴訟法》第25條：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！?/p>

②在利害關(guān)系第三人的分類上，有以下幾種觀點：權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人、事實關(guān)系第三人;必然性利害關(guān)系第三人、或然性利害關(guān)系第三人、預(yù)決性利害關(guān)系第三人;直接利害關(guān)系第三人與間接利害關(guān)系第三人等。參見馬懷德，解志勇：《行政訴訟第三人研究》，載《法律科學(xué)》，2000年第3期;余明永：《對行政訴訟第三人的法律界定》，載《訴訟法論叢》，1998年第1期;王紅巖：《行政訴訟第三人探析》，載《政法論壇》，1991年第4期。

③劉廣明訴張家港市人民政府信息公開案，最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。

④布勒在1914年《公法權(quán)利及其在德國行政裁判中的保護(hù)》一文中將保護(hù)規(guī)范理論作為確認(rèn)主觀公權(quán)利的三項前提之一。由于其他兩個前提即“強制性法律規(guī)范”和“法律權(quán)能”基準(zhǔn)作用減弱，原本作為主觀公權(quán)利概念要素之一的“保護(hù)規(guī)范基準(zhǔn)”最終演變?yōu)椤氨Ｗo(hù)規(guī)范理論”，并經(jīng)由施密特·阿斯曼修正，成為德國法上現(xiàn)行的新保護(hù)規(guī)范理論。參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學(xué)家》，2019年第2期;梁君瑜：《論行政訴訟原告適格判定的兩種進(jìn)路》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2020年第1期。

①《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

②嚴(yán)惠仁認(rèn)為第三人并不包括行政機關(guān)。參見嚴(yán)惠仁：《行政機關(guān)不能作為行政訴訟第三人》，載《行政法學(xué)研究》，1994年第4期，第81頁;而馬懷德則相反，認(rèn)為“公民、法人或其他組織”只是行政相對人的一個代稱，應(yīng)包括行政主體，行政主體可以作為行政訴訟第三人參加訴訟。參見馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第145頁。

[基金項目]教育部人文社會科學(xué)青年基金項目（20YJC820022）;中國博士后基金面上項目（2017M612238）;山東省社科規(guī)劃研究專項（20CFZ130）

[收稿日期]2020-08-20

[作者簡介]李會勛（1980-），男，山東單縣人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院副教授，山東大學(xué)法學(xué)院在站博士后。