工程施工合同管理中施工索賠與反索賠的運(yùn)用研究

徐冰華 中石油華東設(shè)計(jì)院有限公司

一、前言

索賠管理是建筑工程施工合同管理中一項(xiàng)重要的要點(diǎn)，而廣義的索賠管理中涵蓋了索賠與反索賠，索賠在本質(zhì)上是指建筑工程項(xiàng)目承包中由于合同一方違約或過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致合同另一方因遭受損失可以要求其給予賠償?shù)囊豁?xiàng)基本權(quán)力，而反索賠是防止一方索賠造成的經(jīng)濟(jì)損失而采取的相應(yīng)行為。從建筑工程項(xiàng)目施工合同管理角度，可以將索賠和反索賠認(rèn)定為施工合同雙方的雙方面行為，但是在施工合同管理過(guò)程中，由于合同雙方在地位和條件上，二者的區(qū)別很大，因此乙方索賠的概率要比甲方反索賠的概率相對(duì)較高，為了在建筑工程項(xiàng)目管理中加強(qiáng)合同管理工作，應(yīng)將索賠與反索賠作為建筑工程項(xiàng)目施工合同管理中的核心內(nèi)容。

二、工程索賠與反索賠的概念

（一）工程索賠的含義

我們常說(shuō)的工程索賠主要是指在合同履行的過(guò)程中，合同簽訂的當(dāng)事人其中一方由于另一方?jīng)]有按照合同要求履行相關(guān)義務(wù)，或者是其他非自身原因造成的利益受損，據(jù)此通過(guò)合理程序向?qū)Ψ教岢鰰r(shí)間或者是經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)償權(quán)利。施工索賠情況發(fā)生的原因是項(xiàng)目的承包方或者是業(yè)主之間，由于對(duì)方并未按照合同約定履行相關(guān)的責(zé)任義務(wù)，或者是索賠方由于非自身的原因所導(dǎo)致的自身利益的受損從而提出的工期或者是相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)償要求。

（二）反索賠的含義

反索賠是指在對(duì)方進(jìn)行索賠時(shí)，項(xiàng)目的被索賠方對(duì)于并非由己方過(guò)錯(cuò)所造成的損失，反駁其索賠要求，主要是為了規(guī)避由于對(duì)方的索賠成功或裁定承擔(dān)所有的索賠需求。在建設(shè)項(xiàng)目當(dāng)中 反索賠是由于承包商未按照合同要求履行或者完全履行相關(guān)義務(wù)，承包商主動(dòng)提出的索賠訴求，或者是由于承包商自身過(guò)失所造成的業(yè)主方利益的損失，從而業(yè)主方為了維護(hù)本身利益所提出的索賠行為。

三、索賠與反索賠在合同管理中的作用

（一）有利于合同的完善

在合同的編制過(guò)程當(dāng)中合同的一些條款勢(shì)必會(huì)存在一定的漏洞，因此發(fā)包人為了盡量降低自身的風(fēng)險(xiǎn)及損失，在進(jìn)行合同編制過(guò)程中會(huì)盡量規(guī)避合同當(dāng)中所具有的漏洞，這就使得合同文件不斷進(jìn)行修改和完善，承包人利用合同漏洞進(jìn)行索賠的可能性逐漸降低，在一定程度上降低了發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）有助于合同管理及信息的研究

合同的編制以及管理人員對(duì)所編制的合同具有一個(gè)較為全面的了解，為了更為系統(tǒng)全面的分析索賠以及反索賠的成立，需要對(duì)現(xiàn)場(chǎng)記錄、氣象資料、事實(shí)資料、項(xiàng)目的施工組織設(shè)計(jì)、項(xiàng)目雙方的往來(lái)文件以及會(huì)議紀(jì)要等內(nèi)容及時(shí)收集處理，所收集的文件必須具有一定的合理性及真實(shí)性，項(xiàng)目雙方進(jìn)行索賠或反索賠的過(guò)程當(dāng)中所提供信息的真實(shí)性及有效性會(huì)影響其最終的結(jié)果，使得自身利益有所損失。

四、索賠與反索賠的內(nèi)容及應(yīng)用分析

（一）正確認(rèn)識(shí)索賠與反索賠

以前老舊觀念的固有存在，致使許多人都會(huì)受到消極影響。合同的雙方?jīng)]有較強(qiáng)的法制觀念，在合同的重要性方面，可能會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的看法，導(dǎo)致在實(shí)際工程的施工過(guò)程中，承包商低索賠甚至不索賠、發(fā)包商不準(zhǔn)索賠的問(wèn)題頻頻出現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的背景下，索賠使合同雙方都應(yīng)重視且能充分了解的項(xiàng)目，必須明確索賠與反索賠是一項(xiàng)合理合法的權(quán)利訴求，它受到法律的保護(hù)?，F(xiàn)如今，由于建筑施工的周期長(zhǎng)、工作量大、涉及的人員比較多等，導(dǎo)致在實(shí)際的施工中常常出現(xiàn)與合同規(guī)劃不完全符合的情況，這就可能會(huì)涉及索賠與反索賠問(wèn)題。因此，相關(guān)人員必須對(duì)這項(xiàng)工作給予足夠的重視，并對(duì)其具有一定的把握。

（二）索賠的內(nèi)容及應(yīng)用

在施工期間合同管理中，根據(jù)合同內(nèi)容進(jìn)行正當(dāng)索賠是雙方都應(yīng)必須認(rèn)真關(guān)注的重點(diǎn)，主要包括工期以及費(fèi)用索賠兩部分。承包方應(yīng)該以合同標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，最大限度的爭(zhēng)取索賠。比如，正式簽約后，承包商根據(jù)合同的內(nèi)容條款先將施工設(shè)備運(yùn)送到施工現(xiàn)場(chǎng)，從而以備施工使用，但是業(yè)主卻沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將場(chǎng)地清理出來(lái)。對(duì)于這件事來(lái)說(shuō)，承包商就可以依法發(fā)起索賠。經(jīng)驗(yàn)豐富的承包商，往往在參加投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)就進(jìn)行了長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮，預(yù)估到了可能發(fā)生的索賠，在簽訂協(xié)議時(shí)考慮得更為深入，可以結(jié)合正在實(shí)施的工程建設(shè)過(guò)程中的具體情況進(jìn)行深入分析。為了在合同范圍內(nèi)進(jìn)行合理索賠，在日常施工過(guò)程中，必須將現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際進(jìn)程記錄放于一個(gè)極為重要的地位，并結(jié)合合同條款，對(duì)其中隱藏的變更工作內(nèi)容進(jìn)行相近真實(shí)的記錄，包括涉及索賠的往來(lái)信件、施工記錄以及相關(guān)照片務(wù)必形成書面記錄，為日后的索賠工作提供實(shí)據(jù)。

（三）反索賠的內(nèi)容及應(yīng)用

在一方提出索賠訴求后，反索賠方則應(yīng)按照事實(shí)和合同規(guī)定，對(duì)于索賠方的無(wú)理部分予以反駁。也就是說(shuō)，索賠方也應(yīng)通過(guò)舉證來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。反索賠方不能一味地等待對(duì)方索賠后予以反駁，而應(yīng)采取有效措施避免對(duì)方發(fā)起索賠，化被動(dòng)為主動(dòng)，這是施工期間合同管理的重要部分之一。主要應(yīng)做好以下兩點(diǎn)：①嚴(yán)格按照合同開(kāi)展工作，保證自身行為的合理性，避免出現(xiàn)失誤，如果自身無(wú)懈可擊，則對(duì)方是不能向自己發(fā)起索賠的。②假如施工期間因?yàn)橐恍┰虺霈F(xiàn)了問(wèn)題，那么就需要組織人員對(duì)合同進(jìn)行深入研究，并注意收集事實(shí)證據(jù)，做好索賠和反索賠的雙重準(zhǔn)備。那么就需要做好以下兩方面準(zhǔn)備：①將對(duì)方存在的問(wèn)題找出來(lái)，作為己方依據(jù)向其提出反索賠，甚至可能會(huì)在最終索賠時(shí)取得兩相抵消的結(jié)果。②要深入研究和分析對(duì)方的索賠報(bào)告，能在合同中找出明確依據(jù)來(lái)反駁對(duì)方的不合理之處是非常重要的，這樣可以有效減少自身的責(zé)任，降低索賠額。

五、結(jié)束語(yǔ)

目前索賠與反索賠已經(jīng)成為項(xiàng)目管理當(dāng)中的重要研究 課題，在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程當(dāng)中承包方與發(fā)包方都應(yīng)該加強(qiáng)項(xiàng)目 的合同管理以及過(guò)程控制，不斷提高自身索賠管理的水平，這 對(duì)于目前大多數(shù)的施工企業(yè)尤其重要。提高合同管理以及索 賠管理的能力與意識(shí)，有利于工程建設(shè)與企業(yè)效益的雙項(xiàng)提高，同時(shí)與國(guó)際工程項(xiàng)目管理的接軌也具有重要意義。