中國的準憲法解釋機制：原理與實踐

尹好鵬 ，林自立

引言

學(xué)界對于憲法解釋的討論很多，多數(shù)研究以憲法教義學(xué)為視角，試圖界定我國現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）上憲法解釋的概念，并討論憲法解釋權(quán)的歸屬。盡管眾多學(xué)者對于憲法解釋的概念界定并未達成共識，但是幾乎都依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條第1款所規(guī)定的憲法解釋主體和解釋對象，將憲法解釋等同于有權(quán)解釋或正式的憲法解釋。①許崇德主編：《憲法學(xué)》，高等教育出版社2000年版，第80頁；胡錦光、韓大元著：《中國憲法》，法律出版社2007年版，..第125、163頁；苗連營：《憲法解釋的功能、原則及其中國圖景》，載《法律科學(xué)》2004年第6期，第40頁等?；诖朔N定義，學(xué)者們很容易引申出中國不存在憲法解釋，或者說至少不存在正式的憲法解釋的結(jié)論，并以此敦促全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)。但此類定義和推論在憲法理論層面存在可商榷的空間，亦難以回應(yīng)中國的憲法實踐。

因此，近年來，一些學(xué)者已在研究范式和理論視野上有所擴展，試圖從憲法實施的角度觀察和理解憲法解釋。陳鵬教授指出，一國的立法機關(guān)是否是憲法審查機關(guān)，是否得到憲法的明文授權(quán)，其職權(quán)行使都具備憲法解釋的功能。②陳鵬：《立法機關(guān)的憲法解釋功能比較研究》，清華大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第2頁。而黃明濤教授則提出，在現(xiàn)行憲法的體制下，存在兩種意義上的憲法解釋，分別為全國人大常委會所進行的抽象解釋和在司法過程中進行的不具有一般性的憲法解釋。③黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學(xué)》2014年第6期，第297頁。林彥教授研究了全國人大如何通過立法解釋憲法，實現(xiàn)重新分配政府權(quán)力、重塑公民基本權(quán)利的功能，并將之視為一種隱性的憲法實施。①Yan Lin; Tom Ginsburg,Constitutional Interpretation in Lawmaking: China’s Invisible Constitutional Enforcement Mechanism,The American Journal of Comparative Law,Vol.63, 2015,pp.468-470.黃卉教授基于教義學(xué)的解釋方法和實踐需求，指出全國人大常委會的憲法解釋權(quán)應(yīng)被理解為最終的、最高的憲法解釋權(quán)，而非唯一的、壟斷的憲法解釋權(quán)，②黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第298頁。法院行使其審判權(quán)則必然涉及對憲法的理解，從功能適當(dāng)?shù)慕嵌葋砜?，法院亦?yīng)當(dāng)被賦予解釋憲法的權(quán)力。③同上，第300頁。

上述研究雖已開始關(guān)注憲法實踐中的憲法解釋，但大部分仍舊圍繞作為憲定憲法解釋主體的全國人大常委會展開，盡管有向其他憲法主體賦權(quán)的呼吁，卻鮮少觀察到其他國家機關(guān)已經(jīng)在憲法實施的過程中解釋著憲法。這很大程度上源于我國憲法文本自身的特殊性。我國現(xiàn)行《憲法》第67條第1款直接授予全國人大常委會正式的憲法解釋權(quán)，在規(guī)范層面上，該條款對于憲法解釋權(quán)的列舉似乎排除了其他國家機關(guān)解釋憲法的權(quán)力。但是，跳出第67條來看，《憲法》序言即指出“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)”；《憲法》在國家機構(gòu)章節(jié)亦為各國家機關(guān)列舉了各自的憲法職權(quán)，為維護憲法尊嚴、保證憲法實施，各國家機關(guān)需要在履行各自憲法職權(quán)過程中服從憲法規(guī)范的約束。這就要求各國家機關(guān)要對相關(guān)憲法條款作出理解和解釋，解釋是實施的前提，適用憲法的各國家機關(guān)享有解釋憲法的當(dāng)然權(quán)力。④朱新力：《論憲法解釋》，載韓大元主編：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社2006年版，第30～32頁。

本文并非否認全國人大常委會作為憲法解釋主導(dǎo)機關(guān)的地位，也并非質(zhì)疑具有終局性的憲法解釋權(quán)的歸屬。但是，正式憲法解釋的“終局性”（Finality）和“權(quán)威性”（Authority）并不必然意味著“排他性”（Exclusivity）。而“立法至上”（Legislative Supremacy）或“立法主導(dǎo)”（Legislative Dominance）更多指向“終局性”和“權(quán)威性”，而非“排他性”。而即使認為《憲法》第67條第1款對全國人大常委會的授權(quán)使得全國人大常委會壟斷了正式的憲法解釋權(quán)，也并不排斥各國家機關(guān)在實施各自憲法職權(quán)、實現(xiàn)自身憲法職能的過程中對憲法進行理解和解釋。相反，作為憲法實施的主要主體，各國家機關(guān)在憲法上皆具備遵守和實施憲法的義務(wù)，而作為憲法實施的必要步驟，各國家機關(guān)在實施憲法的過程中進行事實層面的憲法解釋是無法避免的。而且，這種解釋并非僅是認識論意義上的解釋，而是能夠透過相關(guān)規(guī)范性文件進入到我國的制度體系之中，并進一步影響新的憲法規(guī)范之生成和發(fā)展。就此意義而言，各國家機關(guān)通過在實施憲法的過程中積極解釋憲法，使得憲法的原則和規(guī)范得以制度化，更容易實現(xiàn)憲法規(guī)范的析出和形塑。相較于正式的憲法解釋，可將此類憲法解釋稱作準憲法解釋（Quasi Constitutional Interpretation）或?qū)嵸|(zhì)憲法解釋（De Facto Constitutional Interpretation）。⑤該概念名稱之確定受啟發(fā)于程潔：《中國的準違憲審查制度初探》，載《政法論壇》2018年第3期，第3～13頁，在此說明。了解準憲法解釋的存在有助于理解憲法解釋的性質(zhì)和功能，亦為正式憲法解釋的出臺以及憲法實施體系的建構(gòu)提供實踐基礎(chǔ)。

本文將重點研究憲法所列舉的正式憲法解釋的規(guī)范意涵，提煉共存于憲法規(guī)范框架內(nèi)的準憲法解釋概念，論證其在國家權(quán)力配置語境下的合理性，最后觀察其在憲法實踐中的具體表現(xiàn)形式。

一、正式憲法解釋的規(guī)范分析

憲法解釋作為憲法學(xué)的基礎(chǔ)概念之一，在既有的學(xué)術(shù)語境下，經(jīng)常與憲法實施、違憲審查、憲法監(jiān)督等概念交替使用，但諸概念之間的關(guān)系尚未厘清，憲法解釋概念本身的范疇和分類也一直存在爭議。這一方面是因為學(xué)者們在定義憲法解釋時借鑒了不同的憲法基礎(chǔ)理論，另一方面也是由于學(xué)者們試圖從多個維度找尋能夠溝通中國憲法的規(guī)范與實踐、最具解釋力的概念建構(gòu)之路。

本文并不打算再定義憲法解釋的概念，僅作必要說明。就學(xué)理而言，憲法解釋是指從憲法文本中提取其一般規(guī)范內(nèi)涵和特定含義的活動，是一種特殊的法律解釋。①Rytter, J,Constitutional Interpretation Between Legalism and Law-Making,Scandinavian Studies in Law, Vol.52,2007,pp.256.而根據(jù)我國的主流學(xué)說，憲法解釋被定義為有權(quán)解釋機關(guān)根據(jù)憲法的精神和原則對憲法條文規(guī)定進行的具有法律效力的說明，其具有與憲法層面的效力。②《憲法學(xué)》編寫組編：《憲法學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第35、37頁。該定義強調(diào)了憲法解釋的憲定有權(quán)主體和憲法解釋的效力層級，對學(xué)理上的憲法解釋進行了限縮。根據(jù)該定義，我們很難觀察到相應(yīng)的解釋行為。據(jù)此，相關(guān)研究通常認為我國不存在正式的憲法解釋。而憲法解釋又被認為憲法實施的首要途徑，③劉國：《憲法解釋之于憲法實施的作用及其發(fā)揮——兼論我國釋憲機制的完善》，載《政治與法律》2015年第11期，第45頁。這是否意味著現(xiàn)行憲法沒有得到解釋也沒有得到實施呢？事實可能并非如此。我國現(xiàn)行憲法正不斷從語義憲法走向規(guī)范憲法，這已逐漸成為學(xué)界共識。那么，這是否又意味著規(guī)范與實踐之間出現(xiàn)了落差？是故，我們有必要重新審視我們的憲法條文，去捕捉憲法條文背后的真實意味。

基于憲法學(xué)研究的立場和方法，對于憲法解釋的研究應(yīng)從實定憲法的相關(guān)條款出發(fā)和展開，尤其在我國現(xiàn)行《憲法》第67條第1款已明確授予全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”職權(quán)的情況下。那么，以該條款為起點，我們是否能夠嘗試回答憲法解釋主體的問題呢？在回答這個問題之前，我們需要再次申明，憲法解釋的“終局性”和“排他性”是兩個不同的概念，何種機關(guān)提供最終或權(quán)威的憲法解釋是一個問題，而解釋是否可以或應(yīng)該由不止一個解釋機關(guān)做出則是另一個問題。明確上述的基本區(qū)分有助于讓我們認清所回答問題的本質(zhì)。根據(jù)上述區(qū)分，能夠?qū)υ摋l款文意之可能作出如下列舉：1.全國人大常委會擁有“終局的”“排他的”憲法解釋權(quán)；2.全國人大常委會擁有“終局的”“非排他的”憲法解釋權(quán)；3.全國人大常委會擁有“非終局的”“非排他的”憲法解釋權(quán)。那么，何者為對該條款較合適的理解呢？我們有必要結(jié)合歷史解釋、目的解釋、體系解釋、比較法上的參考來進行分析。

1.全國人大常委會擁有“終局的”“排他的”憲法解釋權(quán)。該理解為我國學(xué)界所約定俗成的理解。大多數(shù)持該觀點的學(xué)者都通過下述論據(jù)來支撐其論點：首先，現(xiàn)行《憲法》中有且只有第67條第1款寫明“解釋憲法”，因此，僅有全國人大常委會為有權(quán)解釋主體，現(xiàn)行《憲法》所設(shè)定的憲法解釋權(quán)具有專屬性和排他性；④張翔：《兩種憲法案件——從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第111頁。其次，相關(guān)研究多以“我國采取立法機關(guān)解釋憲法的制度”⑤蔡定劍著：《憲法精解》，法律出版社2004年版，第299頁?！叭珖舜蟪Ｎ瘯冀K是憲法解釋的主導(dǎo)機關(guān)”⑥姚岳絨：《憲法解釋權(quán)歸屬的文本分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第5期，第11頁。之類的論斷來作為立法者原意的還原；再次，其他國家機關(guān)僅有適用憲法的權(quán)力而無解釋憲法的權(quán)力。

2.全國人大常委會擁有“終局的”“非排他的”憲法解釋權(quán)。近年來，基于憲法學(xué)理論的推演以及對我國憲法實踐的觀察，該種理解逐漸被更多學(xué)者所采納。持該觀點的學(xué)者們認為，首先，現(xiàn)行《憲法》對于憲法解釋權(quán)的列舉并不必然意味著其他國家機關(guān)無權(quán)解釋憲法，在邏輯上，無法直接通過前者得出后者；⑦黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第296頁。其次，在采納“立法機關(guān)解釋制”的國家中，并非僅有立法機關(guān)擁有解釋權(quán)，例如英國即存在司法機關(guān)和立法機關(guān)共享解釋權(quán)的情況。⑧Michael J.Perry, Protecting Human Rights in a Democracy: What Role for the Courts,Wake Forest Law Review,Vol.38 ,2003,pp.670-673.同時，在采用司法機關(guān)解釋制或是遵循“司法至上”的國家，并非僅有司法機關(guān)能夠?qū)椃ㄗ鞒鼋忉?，也被越來越多人所接受。“主?dǎo)”或“至上”更多代表的是憲法沖突下的“最高性”和“權(quán)威性”。①Gant, S.E,Judicial supremacy and nonjudicial interpretation of the constitution, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol.24 ,19 97,pp.364-365.再次，基于遵守和實施憲法的義務(wù)，各國家機關(guān)當(dāng)然享有解釋憲法的權(quán)力，憲法解釋是憲法實施的前提條件。

3.全國人大常委會擁有“非終局的”“非排他的”憲法解釋權(quán)。持該種觀點的學(xué)者多認為，最高的、最終的憲法解釋權(quán)屬于全國人大。雖然現(xiàn)行《憲法》沒有明確規(guī)定全國人大擁有正式的憲法解釋權(quán)，但是基于全國人大最高國家權(quán)力機關(guān)的性質(zhì)以及其對全國人大常委會不適當(dāng)決定的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)推定全國人大亦具有憲法解釋權(quán)。②翟小波著：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，第53頁；胡錦光、王叢虎：《論我國憲法解釋的實踐》，載《法商研究》2000年第2期，第4頁。那么，即使不承認各國家機關(guān)都具有憲法解釋權(quán)，全國人大常委會的憲法解釋權(quán)亦非最終的；而若承認其他國家機關(guān)的憲法解釋權(quán)，那么各國家機關(guān)、全國人大常委會、全國人大就能夠共同構(gòu)成多層次的憲法解釋體系。

那么，應(yīng)當(dāng)如何看待幾種理解之間的緊張關(guān)系呢？首先需要明確的是，關(guān)于“終局性”的討論并非我國憲法解釋權(quán)爭論的重點。在比較法視域下，各國對于憲法解釋權(quán)爭論的重點在于討論何者應(yīng)該或者能夠作出“終局性”的憲法解釋。例如，在美國，目前對于憲法解釋權(quán)的討論多是在對抗式三權(quán)分立的憲制結(jié)構(gòu)下，圍繞“司法至上”（Judicial Supremacy）與“部門主義”（Departmentalism）展開，希望明確憲法沖突中的權(quán)威解釋主體。③Erwin Chemerinsky,Interpreting Constitution, New York:Praeger Publishers,1987,pp.82;Johnsen, D.E,Functional departmentalism an d nonjudicial interpretation: Who determines constitutional meaning, Law and Contemporary Problems, Vol.67,2004,pp.105;Tyler,D.W, Clarifying departmentalism: How the framers' vision of judicial and presidential review makes the case for deductive judici al supremacy”, William and Mary Law Review, Vol.50,2009,pp.2217-2264;李曉波：《憲法解釋權(quán)分配的理論模型分析——以“本位主義”為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第3期，第102～117頁，該文較系統(tǒng)地將該討論引入了中文語境。在國家權(quán)力配置的語境下，我國“終局性”的憲法解釋權(quán)歸屬于立法機關(guān)是沒有爭議的。同時，盡管全國人大常委會具有獨立的憲法地位，④韓大元：《論全國人民代表大會之憲法地位》，載《法學(xué)評論》2013年第6期，第4頁。但是，有必要明確的是，全國人大常委會的憲法解釋權(quán)并不來自其國家立法機關(guān)之身份，而是來自于其國家最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)之身份。在穩(wěn)定的憲制秩序之下，將全國人大常委會的憲法解釋權(quán)視為最高的、終局的憲法解釋權(quán)是可欲且可行的，但不應(yīng)排除全國人大行使具有兜底性質(zhì)的憲法解釋權(quán)。

而全國人大常委會是否擁有“排他性”的憲法解釋權(quán)則是爭議的焦點。現(xiàn)行《憲法》第67條第1項對憲法解釋權(quán)的規(guī)定意味著正式的憲法解釋僅能由全國人大常委會作出。但是，這并不意味著該職權(quán)能夠排除其他國家機關(guān)在行使各自憲法職權(quán)的過程中進行附隨性的憲法解釋，發(fā)揮憲法解釋的功能。盡管我國在國家權(quán)力配置上并不存在對抗式的權(quán)力分立，全國人大作為我國的最高權(quán)力機關(guān)，具有至高無上的地位，但是現(xiàn)行《憲法》亦為各國家機關(guān)分別授予了各自的職權(quán)。貫徹和落實憲法，推動憲法實施并非僅是全國人大及其常委會的責(zé)任，各國家機關(guān)亦需要遵守憲法、實施憲法、對憲法負責(zé)?；趹椃ㄎ谋颈旧砜赡艽嬖诘恼Z義空間，實施憲法必然涉及對于相關(guān)憲法條款的理解和解釋，這些理解和解釋在很大程度上實現(xiàn)了析出憲法規(guī)范、促進憲法規(guī)范繼續(xù)形成的功能。就該層面而言，我國憲法權(quán)力的配置結(jié)構(gòu)決定了各國家機關(guān)理解和解釋憲法的界限。

據(jù)此，我們能夠發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《憲法》中實際上藏有兩個維度的憲法解釋概念：一者為《憲法》第67條所明確列舉的，僅能由憲法全國人大常委會作出的正式的憲法解釋；二者則是由各國家機關(guān)的憲法職權(quán)引申而出的，體現(xiàn)在各國家機關(guān)實施憲法過程中的準憲法解釋。從現(xiàn)行《憲法》第67條僅能推導(dǎo)出全國人大常委會具有“終局的”“正式的”憲法解釋權(quán)，但該職權(quán)并不能排除各國家機關(guān)在行使自身憲法職權(quán)的過程中發(fā)揮解釋憲法的功能。

然而，在我國關(guān)于憲法解釋的討論中，兩個概念時常被混淆。很大原因在于《憲法》或相關(guān)法律皆未對正式憲法解釋之形式和程序作出規(guī)定，且全國人大常委會也從未正式宣稱過自己行使了憲法解釋權(quán)。因此，學(xué)者們難以從形式和程序上區(qū)分全國人大常委會是在行使正式的憲法解釋權(quán)，亦或是在實施憲法的過程中行使理解和解釋憲法的當(dāng)然權(quán)力。

二、準憲法解釋概念的界定

為了容納上述各國家機關(guān)在實施憲法的過程中形成的憲法解釋，并將之與憲法所列舉的正式憲法解釋區(qū)分開來，我們嘗試提出“準憲法解釋”的概念。準憲法解釋概念存在功能主義導(dǎo)向，但并非不受憲法規(guī)范的約束。相較于憲法所列舉的有權(quán)解釋而言，其在解釋主體和效力層級上有所擴張，但又不至于完全回歸學(xué)理層面的憲法解釋，因此具有以下特點：1.準憲法解釋的主體并不局限于憲法明確列舉的憲法解釋權(quán)主體；2.準憲法解釋不具有特定的憲法解釋程序或形式；3.準憲法解釋并非最高的、終局的，不具備憲法層面的效力；4.準憲法解釋需能夠?qū)崿F(xiàn)憲法規(guī)范的析出與再生成。同時，盡管準憲法解釋是在憲法實施的語境下形成的，具備一定的功能導(dǎo)向，但其依然需要回應(yīng)憲法理論和憲法條文。因此，具體而言，準憲法解釋概念的界定需要滿足以下命題，才能同時具備規(guī)范與實踐上的意義。

首先，準憲法解釋既不同于無權(quán)解釋，也不同于狹義的有權(quán)解釋。根據(jù)解釋憲法的主體是否有憲法解釋權(quán)，可將憲法解釋分為有權(quán)解釋和無權(quán)解釋。而有權(quán)解釋又存在狹義和廣義之分。狹義解釋的憲法依據(jù)是我國現(xiàn)行《憲法》第67條第1款，該條款賦予了全國人大常委會解釋憲法、監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，因此主流觀點認為僅有全國人大常委會依照《憲法》所列舉之憲法解釋權(quán)進行的憲法解釋才為有權(quán)解釋。然而，從憲法實施的角度去展開思考，憲法解釋不僅是憲法實施的一種特殊形式，亦是各憲法實施行為的必要步驟。理解是實施的前提，而全國人大常委會并非憲法實施的唯一主體，現(xiàn)行《憲法》為各國家機關(guān)分別授予了相應(yīng)的憲法職權(quán)，并對所有的國家機關(guān)提出了遵守憲法、實施憲法的要求。因此，各國家機關(guān)在各自的憲法職權(quán)范圍內(nèi)，理應(yīng)享有理解和解釋憲法的權(quán)力和義務(wù)。那么，在實施《憲法》的過程中對《憲法》進行的解釋，應(yīng)為廣義上的有權(quán)解釋。準憲法解釋即屬于廣義的有權(quán)解釋。

其次，準憲法解釋應(yīng)具備解釋憲法的功能，但其與正式憲法解釋存在不同的目的導(dǎo)向。憲法條文的原則性、模糊性使得大部分憲法條文需要通過解釋得到具體化和補充。盡管諸學(xué)者對于憲法的功能存在不同的表述，但是他們的表述在實質(zhì)層面并無太大差異，例如，林來梵教授列舉了憲法解釋的五個主要功能，該列舉基本含納了憲法解釋的形式和實質(zhì)功能。①林來梵著：《憲法學(xué)講義（第三版）》，清華大學(xué)出版社2018年版，第142頁。從形式上看，憲法解釋使憲法條文得到明確化和補充；從實質(zhì)上看，憲法解釋析出憲法規(guī)范，使得憲法能夠在特定背景下被適用，并且促進憲法規(guī)范的繼續(xù)形成。通過憲法解釋，規(guī)范與現(xiàn)實方可得到平衡。正式憲法解釋和準憲法解釋皆能夠?qū)崿F(xiàn)解釋憲法的功能，實現(xiàn)規(guī)范的析出和再生成，但是兩者的目的并不相同——準憲法解釋著眼于實施憲法，而正式憲法解釋則意在對憲法的實施進行合憲性控制。

再次，準憲法解釋應(yīng)具有普遍的法效力。根據(jù)我國既有研究的主流觀點，憲法解釋的效力相當(dāng)于憲法，或者至少處于高于普通法律的特殊位階。②韓大元：《試論憲法解釋的效力》，載韓大元主編：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社2006年版，第79頁。準憲法解釋行為不具備憲法效力，但是必須具備普遍的法效力。如上文所述，相較于全國人大常會的正式憲法解釋，準憲法解釋是由各國家機關(guān)在行使自身職權(quán)、實施憲法的過程中形成的，具有隨附性。其效力亦自然依附于各國家機關(guān)實施憲法職權(quán)的行為。準憲法解釋不具有最高性和終局性，但是具備相應(yīng)位階的法效力，這是將之與一般意義上的無權(quán)解釋區(qū)分開來的標(biāo)準之一，同時，其隨附性和效力層級亦說明了準憲法解釋僅能作為一種機制存在。

最后，準憲法解釋在憲法實施的過程中形成，但不等同于憲法實施。相較之下，正式憲法解釋本身即是一項憲法監(jiān)督制度，一種特殊形式的憲法實施。而準憲法解釋并不作為一種獨立的憲法實施形式而存在，其依附于各國家機關(guān)各種形式的憲法實施行為而存在。盡管準憲法解釋的概念與憲法實施有著眾多的交叉或重疊，但是不能將兩者簡單等同。的確，沒有各國家機關(guān)的憲法實施行為，就無法形成準憲法解釋，而準憲法解釋亦要為實施憲法服務(wù)。但是并非所有的憲法實施都是在進行準憲法解釋。

盡管對于準憲法解釋概念的定義在一定程度上與美國語境下關(guān)于“非司法解釋”（Nonjudicial Interpretation）或稱“司法外憲法解釋”（Extrajudicial Constitutional Interpretation）概念存在相似，但是我們亦有必要認識兩者的不同?！胺撬痉ń忉尅焙{立法機關(guān)、行政機關(guān)、美國各州等政府分支對于憲法的解釋。其關(guān)注于討論在三權(quán)分立與聯(lián)邦制的框架下，法院是否應(yīng)當(dāng)排他性地成為憲法的最終解釋者，若答案并非肯定，那么，政府各分支各自在何種范圍內(nèi)擁有最終的憲法解釋權(quán)。①Dawn E.Johnsen, Functional Departmentalism and Nonjudicial Interpretation: Who Determines Constitutional Meaning,Law and C ontemporary Problems, Vol.67,2004,pp.105-147.而提出準憲法解釋則意在發(fā)掘各國家機關(guān)在憲法實踐中如何發(fā)揮解釋憲法的功能，準憲法解釋并不存在憲法層面的效力，亦不與正式憲法解釋權(quán)存在沖突。相反，依據(jù)準憲法解釋概念，我們能夠觀察立法機關(guān)如何在不進行正式憲法解釋的情況下，對憲法進行解釋，使憲法得到實施。

基于上述論述，我們基本能夠明晰準憲法解釋概念的規(guī)范樣貌，其代表著一類由各國家機關(guān)進行的，在形式外觀上與正式的憲法解釋存在差別，但是在實質(zhì)上同樣發(fā)揮了憲法解釋的功能與作用的行為?，F(xiàn)行《憲法》的架構(gòu)為兩種形式的憲法解釋的共存留下了空間，但是其是否符合我國《憲法》自身的規(guī)范預(yù)設(shè)呢？我們有必要再從憲法理論出發(fā)，論證準憲法解釋的合理性和正當(dāng)性。

三、準憲法解釋的理論基礎(chǔ)

在外觀上，準憲法解釋與正式憲法解釋的同時存在似乎亦與通識的憲法理論存在背離。那么，準憲法解釋的存在是否具備憲法理論層面的支撐？我們認為，關(guān)于憲法解釋權(quán)配置的問題需要置于國家權(quán)力配置理論的語境下進行思考，而在這個過程中需要以西方分權(quán)理論作為參照，方能理解為何我國形成了既有的看似特別的準憲法解釋機制。

在美國的分權(quán)理論語境下，在國家權(quán)力的橫向配置上強調(diào)立法、行政、司法三權(quán)的對抗式分立，所有賦予政府的權(quán)力都被分入政府的三個分支，僅就理論上而言，政府的各個分支之間相互分離，向憲法負責(zé)，政府的各個分支在行使其憲法權(quán)力時有義務(wù)解釋和適用憲法。②Gary Lawson; Christopher D.Moore, The Executive Power of Constitutional Interpretation, Iowa Law Review,Vol.81,1996,pp.1268-1272.也正因為如此，分權(quán)體制即會面臨如何解決憲法沖突的問題，即何者的解釋為最高的、終局的。馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”奠定了“司法至上”的原則，但是馬歇爾對于司法至上的態(tài)度并非想象中那么強硬。一方面，馬歇爾認為確定法律的含義是司法機關(guān)的職責(zé)所在；③Marbury v.Madison, 5 U.S.(1 Cranch) 137,177 (1803).另一方面，他也意識到其他政治機構(gòu)也在積極解釋憲法，這些解釋被廣泛接受為權(quán)威性的解釋，制憲者們制定憲法時并非僅將其作為法院治理的一項規(guī)則，其同樣適用于立法機關(guān)。④Keith E.Whittington, Extrajudicial constitutional interpretation: Three objections and responses, North Carolina Law Review, Vol.80,2002,pp.775.而在論證司法機關(guān)為何適合且應(yīng)當(dāng)成為憲法的最終解釋機關(guān)時，法官和學(xué)者們通常認為，相較于政治機關(guān)，作為法律機關(guān)的法院更能夠做出獨立、明智的決斷；法院是代表人民執(zhí)行他們?yōu)橐粋€有限政府的各個機構(gòu)所規(guī)定的規(guī)則，不具備直接民主合法性來源的法院以一種看似反民主的方式維系著民主政體的運轉(zhuǎn)。然而，對于批評者而言，司法機關(guān)解釋憲法的合法性是自我證明的，①[美]亞歷山大·M.比爾克著：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第29～35頁。由于缺乏足夠的合法性論證和明確的憲法依據(jù)，司法機關(guān)的權(quán)威解釋權(quán)亦時常被認為僅僅是實踐的產(chǎn)物，政府的其他分支亦存在推翻法院判決的能力。因此，基于分權(quán)理論的特性，政府各分支能夠在自身憲法權(quán)力范圍內(nèi)解釋憲法是肯定的，而爭議點則在于政府各分支在多大范圍內(nèi)享有最終的憲法解釋權(quán)。

在我國民主集中制理論的背景下，現(xiàn)行《憲法》明確了我國的最高權(quán)力機關(guān)和正式憲法解釋權(quán)主體，各國家機關(guān)需要對全國人民代表大會負責(zé)，并受其監(jiān)督。這也就決定了對憲法的最終解釋權(quán)必然屬于全國人大及其常委會。部分研究認為將憲法解釋權(quán)授予立法機關(guān)而緩和了立法與司法的關(guān)系可能并不嚴謹。根據(jù)憲法條文，憲法上的各國家機關(guān)需向“權(quán)力機關(guān)”而非“立法機關(guān)”負責(zé)。②林彥：《國家權(quán)力的橫向配置結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第38頁。全國人大在我國憲法中同時為最高權(quán)力機關(guān)和立法機關(guān)，但其之所以應(yīng)當(dāng)享有正式憲法解釋權(quán)是因為其為我國的最高權(quán)力機關(guān)，其由人民產(chǎn)生，對人民負責(zé)，因此，才具備解釋憲法的合法性。我國《憲法》之所以賦予全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的職權(quán)是因為我國的一切權(quán)力屬于人民，憲法的實施應(yīng)當(dāng)受到人民的監(jiān)督。當(dāng)全國人大及其常委會以國家最高權(quán)力機關(guān)的身份監(jiān)督憲法的實施時，其方能被看作在行使正式的憲法解釋權(quán)。

另一方面，盡管我國不存在分權(quán)，但亦重視各國家機關(guān)間的“合理分工”③錢坤、張翔：《從議行合一到合理分工：我國國家權(quán)力配置原則的歷史解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第1期，第45頁。，各國家機關(guān)在自身憲法職權(quán)內(nèi)存在一定的自主地位，且需對其憲法職權(quán)負責(zé)。各國家機關(guān)憑借憲法授予的權(quán)力和地位，從而擁有與包括全國人民代表大會在內(nèi)的其他憲法主體相對抗的自主空間。④陳明輝：《論我國國家機構(gòu)的權(quán)力分工：概念、方式及結(jié)構(gòu)》，載《法商研究》2020年第2期，第103頁。在各自的自主空間內(nèi)，各國家機關(guān)為實施憲法享有當(dāng)然的解釋憲法的權(quán)力。憲法上的國家機關(guān)作為制憲權(quán)的產(chǎn)物享有的是憲定權(quán)力，并不能被全國人民代表大會及其常委會所享有的同樣為憲定權(quán)力的立法權(quán)所任意支配。⑤陳明輝：《依憲行政：理論、規(guī)范與實踐》，載《中國行政管理》2016年第3期，第93～95頁。因此，當(dāng)全國人大常委會以立法機關(guān)的身份為實施憲法而通過立法具體化憲法內(nèi)容時，其僅能被視為在進行準憲法解釋。

基于民主集中制的國家權(quán)力配置原則，我國憲法上的各國家機關(guān)一方面需要向自身的憲法職權(quán)負責(zé)，另一方面需要向代表人民的權(quán)力機關(guān)負責(zé)。前者決定了各國家機關(guān)進行準憲法解釋的必要性；后者則指向了全國人大及其常委會正式憲法解釋權(quán)的最高性。應(yīng)該說，正式憲法解釋與準憲法解釋并存的憲法解釋格局是民主集中制原則的必然產(chǎn)物。

而從憲法發(fā)展的角度來看，若想使大多原則且模糊的憲法條文能夠面向?qū)嵺`，實現(xiàn)語義憲法向規(guī)范憲法的躍升，就必然需要對憲法條文在不同評價背景下進行解釋。在人大優(yōu)位的五元結(jié)構(gòu)之下，⑥林彥：《國家權(quán)力的橫向配置結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第31頁。各國家機關(guān)為了更好地實施自身憲法職權(quán)而闡發(fā)和理解憲法，既是當(dāng)然的權(quán)力，也是必然的義務(wù)。由多元主體參與憲法規(guī)范的塑造，有助于各主體形成共同合力，是保持憲法鮮活生命力的重要途徑，也符合憲法理論與實踐發(fā)展的客觀性要求。⑦祝捷：《從主體性到主體間性——憲法解釋方法論的反思》，載《廣東社會科學(xué)》2010年第5期，第194頁。

四、準憲法解釋的主要存在形式

據(jù)此，下文意在對中國的準憲法解釋實踐進行觀察，展現(xiàn)目前我國各國家機關(guān)在憲法實施中進行理解和闡釋憲法的主要表現(xiàn)形式。文章中對這些實踐的發(fā)掘和描述并不意味著對這些準憲法解釋的內(nèi)容和形式進行合憲性判斷。但認識到這些形式的準憲法解釋的存在對于觀察中國的憲法實踐、理解憲法解釋的性質(zhì)和功能是有意義的。

基于上述對準憲法解釋概念的定義，我們能夠觀察到作為立法機關(guān)的全國人大及其常委會、作為行政機關(guān)的國務(wù)院以及作為司法機關(guān)的最高人民法院在各自的憲法職權(quán)范圍內(nèi)皆對《憲法》進行了較為活躍的準憲法解釋行為。我們能夠透過相關(guān)的規(guī)范性文件窺探到憲法解釋的端倪。

（一）立法機關(guān)的準憲法解釋

在我國的憲法制度下，全國人大及其常委會既是國家的權(quán)力機關(guān)，也是國家的立法機關(guān)，又是憲法上的狹義有權(quán)解釋機關(guān)，在實定憲法意義上被認為是憲法實施的“第一責(zé)任者”。盡管其被認為從未正式行使過憲法解釋的職權(quán)，但是學(xué)界一直關(guān)注于全國人大及其常委會如何在實施其他憲法職權(quán)的過程中解釋憲法。①Yan Lin; Tom Ginsburg,Constitutional Interpretation in Lawmaking: China’s Invisible Constitutional Enforcement Mechanism The American Journal of Comparative Law,Vol.63,2015,pp.470-490；周偉：《全國人民代表大會憲法解釋案例研究》，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期，第62～65頁；胡錦光、王叢虎：《論我國憲法解釋的實踐》，載《法商研究》2000年第2期，第4～7頁等。然而，有必要知曉的是，該種類型的解釋憲法行為僅能算作準憲法解釋，而非憲法上所列舉的正式憲法解釋：一方面，其不具有正式的憲法解釋外觀；另一方面，其亦不具備超越法律層級的效力，不具備最高的、終局性的憲法效力。

具體而言，立法機關(guān)進行準憲法解釋主要依托于以下兩種方式：一是通過立法具體化憲法；二是以決議或決定的形式解釋憲法。那么這兩種形式是否存在憲法上的依據(jù)呢？從憲法層面來看，作為憲定權(quán)力的立法權(quán)自然需要受到憲法規(guī)范的約束。而《中華人民共和國立法法》（以下簡稱為《立法法》）第3條和第87條分別對立法提出了“應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則”和“不得同憲法相抵觸”的要求，這就意味著制定法律必然涉及對憲法的理解。但是，有必要提及的是，正如姚岳絨教授所言，直接將立法理解為憲法解釋的一種，顯得過于寬泛，并且抹殺了兩者之間的區(qū)別。②姚岳絨：《憲法解釋權(quán)歸屬的文本分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第5期，第14頁。立法行為自然不應(yīng)完全被視作憲法解釋，例如，盡管目前大部分法律都在序言處說明自身的憲法依據(jù)，③根據(jù)威科法規(guī)數(shù)據(jù)庫，大部分法律在序言處皆說明本法是依據(jù)憲法制定的，但是在具體表述上不盡相同。其中75部法律有“根據(jù)憲法，制定本法”類似的表述，也有少部分法律寫明“根據(jù)中華人民共和國憲法，特制定本法”。較為特殊的為《中國人民共和國兵役法》，其序言表述為“根據(jù)中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法。”直接說明了其所依據(jù)的具體憲法條款。但是并不意味著這些法律即為準憲法解釋，大部分的法律條文與憲法并不存在直接的解釋與被解釋的關(guān)系，而部分條款中對于憲法條文的簡單重復(fù)亦不能認為是憲法解釋。僅當(dāng)某些法律條文確實對于某些原則性的或者具有爭議的憲法概念或條文進行了闡述和說明，使得憲法規(guī)范被析出，方能被認為具有憲法解釋的功能，而被認為是準憲法解釋的一種。同理，全國人大及其人大常委會在行使自身憲法職權(quán)的過程所形成的決議和決定中，時常涉及對于憲法的理解，但不必然為準憲法解釋，應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容和功能確認其是否為準憲法解釋又或僅僅是在行使憲法業(yè)已明確規(guī)定的其他憲法職權(quán)。

從既有的研究與相關(guān)的規(guī)范性文件中，我們能夠?qū)ξ覈⒎C關(guān)如何進行準憲法解釋有所了解。一方面，絕大部分的法律都涉及對于憲法條文的具體化，但如果僅是單純的具體化，那么我們很難將其視為一種準憲法解釋；另一方面，亦有部分法律條文和全國人大常委會的個別決議或決定存在憲法上的隱含甚至是建構(gòu)而符合準憲法解釋的要素。

在憲法概念的解釋方面，根據(jù)《憲法》第9條規(guī)定，水流為國家所有?！八鳌北旧碜鳛槊枋鲂詷?gòu)成要件，表明“實在的事實”，其語義范圍大體上是清楚的，但是亦存在語義上的判斷余地。①[奧]恩斯特·A.克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第26～32頁。對于空中水和地下水是否為水流存在爭議。而2002年頒布的《中華人民共和國水資源保護法》(以下簡稱為《水資源保護法》)并未使用《憲法》第9條所列“水流”一詞，而采用了“水資源”的概念。《水資源保護法》第3條表明“水資源屬于國家所有”，與《憲法》第9條在內(nèi)容和表述上形成了對應(yīng)關(guān)系。而根據(jù)全國人大常委會對外的相關(guān)說明，全國人大常委會此一用語是有意而為之，并被其視為自身解釋憲法的一次實踐。②陳斯喜：“改革開放以來人大制度的選舉與組織的發(fā)展”講座，2019年10月18日于中國人民大學(xué)。通過“水資源”的概念強調(diào)了水的資源屬性，并明確指出“本法所稱水資源，包括地表水和地下水”，從而避免了憲法上模糊不清的“水流”概念所造成的適用困境。同理，“公共利益”作為《憲法》中極其重要的價值概念，具有極大的不確定性，需要在不同評價背景下明確其涵射范圍。③[奧]恩斯特·A.克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第33～38頁。而在2019年新修改的《中華人民共和國土地管理法》中，第45條列舉了為了公共利益能夠征收農(nóng)民集體所有的土地的六種具體情形，實質(zhì)上是對于《憲法》第13條中的“公共利益”概念在集體土地征收的評價背景中進行了解釋。

在調(diào)整國家機關(guān)職權(quán)方面，大量立法和決定皆會涉及各國家機關(guān)職權(quán)的邊界調(diào)整和具體行權(quán)方式。大部分立法或決定并不會明顯突破憲法條文的核心語義空間，但是亦有個別案例存在憲法上的爭議。例如，我國現(xiàn)行《憲法》第62條第11款將“審查和批準國家的預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的報告”的職權(quán)授予全國人大，但是《中華人民共和國預(yù)算法》第20條則規(guī)定，全國人大常委會“審查和批準中央決算”。在此即涉及對《憲法》的理解和說明，如果推定全國人大充分考慮了相關(guān)問題的合憲性，那么，該條款的制定至少表明他們認為，首先，批準中央決算的權(quán)力是能夠授予的，而且，將批準中央決算的權(quán)力授予全國人大常委會是合憲的、功能適當(dāng)?shù)摹?/p>

在形塑基本權(quán)利方面，大量立法本身即存在對于《憲法》所列舉的基本權(quán)利保護的具體化，亦有少數(shù)立法實現(xiàn)了對《憲法》未列舉基本權(quán)利的保護。盡管我國《憲法》未明確列舉隱私權(quán)與生命權(quán)等基本權(quán)利，但是這些權(quán)利為我國公民所享之基本權(quán)利已成共識。全國人大及其常委會通過制定法律積極形塑和保護了這些憲法未列舉的基本權(quán)利。例如，我國現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》通過規(guī)制訊問、搜查、扣押、人身檢查、技術(shù)偵查等強制措施而實現(xiàn)了對于刑事被追訴人隱私權(quán)的保護，其《憲法》依據(jù)即是我國《憲法》所未明確列舉的公民隱私權(quán)。④趙秉志、孟軍：《我國刑事訴訟中的隱私權(quán)保護——以刑事被追訴人為視角》，載《法治研究》2017年第2期，第85頁。而現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第245條第1款、第246條第1款以及第252條可以被視作在刑事實體領(lǐng)域保護公民隱私權(quán)的具體規(guī)定。除此之外，在《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》中都存在相關(guān)的隱私保護條款。

相對于討論較多的隱私權(quán)，居住權(quán)的建構(gòu)尚未在學(xué)界達成共識。然而，居住權(quán)（the right to adequate housing）正逐漸成為世界各國所廣泛認同的基本權(quán)利。作為一項憲法權(quán)利，居住權(quán)主要是調(diào)整國家和公民之間的住房財產(chǎn)關(guān)系，以保護公民的居住權(quán)利，防止遭受公權(quán)和他人的侵害。⑤李永然：《人民居住權(quán)的法律保障：中國臺灣與大陸的比較》，載《人權(quán)》2015年第2期，第79頁。我國現(xiàn)行《憲法》并未明確列舉居住權(quán)，獨立的《中華人民共和國住房保障法》也暫未頒布，但是通過我國的相關(guān)法律文件仍能夠窺探到對于公民居住權(quán)的保護。我國《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第6條指出，“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”，現(xiàn)行《中華人民共和國物權(quán)法》第42條亦規(guī)定“征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”。除卻金錢補償，相關(guān)條款對被征收人居住權(quán)的保障亦提出了要求。通過上述條款，立法機關(guān)完成了對于居住權(quán)在征收語境下的保護。

通過上述案例我們能夠看到，立法機關(guān)在行使自身憲法職權(quán)的過程中，在調(diào)整國家機關(guān)職權(quán)、形塑基本權(quán)利、解釋憲法概念等方面發(fā)揮了重要作用。盡管其并不具有超越法律層級的效力，但是在實質(zhì)上完成了憲法內(nèi)容上的建構(gòu)，促進了憲法規(guī)范的析出和再形成。

（二）行政機關(guān)的準憲法解釋

關(guān)于行政機關(guān)如何解釋憲法的問題在學(xué)界一直沒有得到足夠的重視，但也并非無人涉獵。部分學(xué)者亦指出，國務(wù)院作為憲法適用主體享有解釋憲法的當(dāng)然權(quán)力。①朱新力：《論憲法解釋》，載韓大元主編：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社2006年版，第32頁；屠振宇：《論我國憲法解釋的主體》，載韓大元主編：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社2006年版，第73頁?，F(xiàn)行《憲法》第89條列舉了國務(wù)院的職權(quán)，而第1項直接指明，國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。這意味著，進行相關(guān)的行政行為需以理解和闡釋相關(guān)憲法條文及其背后的憲法規(guī)范為前提。其中存在爭議的地方在于，行政法規(guī)是否能夠直接解釋憲法，還是必須通過解釋法律來執(zhí)行憲法。對此，現(xiàn)行《立法法》的相關(guān)規(guī)定，為行政法規(guī)直接解釋憲法留下了空間。其第9條與第65條列舉了能夠制定行政法規(guī)的事項，除卻“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項”外，行政法規(guī)還能夠規(guī)定“憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項”和全國人大及其常務(wù)委員會授權(quán)決定先制定行政法規(guī)的事項。相關(guān)條款表明，國務(wù)院依據(jù)自身憲法職權(quán)或立法授權(quán)，在制定行政法規(guī)的過程中，存在直接解釋憲法的權(quán)力。這種權(quán)力一方面是憲法授予的，另一方面，也是作為最高權(quán)力機關(guān)的全國人大所認可的。

行政機關(guān)的主要內(nèi)容集中于建構(gòu)其行政管理職權(quán)行使的具體形式，而出于行政權(quán)自身的特殊性質(zhì)，行政法規(guī)的制定亦不可避免地涉及對公民基本權(quán)利的限制與保護。從2009年來，國務(wù)院已經(jīng)公布并實施了三期“國家人權(quán)行動計劃”，其中明確表達了行政機關(guān)依據(jù)《憲法》,尊重和保障人權(quán)的原則，以及為尊重、保護和促進人權(quán)而制定的任務(wù)和目標(biāo)。而相關(guān)人權(quán)保障任務(wù)的落實即是通過行政法規(guī)和相關(guān)的行政規(guī)范性文件實現(xiàn)的，也就是說，可以推定，在制定相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)范性文件的過程中，行政機關(guān)對于如何保障公民基本權(quán)利是有所思考的。

當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，大部分行政法規(guī)都是在其上位法律的框架內(nèi)，對公民的基本權(quán)利進行限制或保護。這種模式難以區(qū)分是在解釋憲法還是在解釋法律。然而，也存在少數(shù)行政法規(guī)在未存在上位法律的情況下即對《憲法》列舉的基本權(quán)利進行了限制。例如，《出版管理條例》的序言說明了其依據(jù)《憲法》而沒有列舉其上位法律的依據(jù)，并且直接對《憲法》所列舉的出版自由進行了限制和保護。對于該條例的制定，可以推定行政機關(guān)至少存在以下理解：首先，對出版的管理屬于行政管理的范疇，是《憲法》第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項，因此，無需列舉其上位的法律；其次，《憲法》第35條所規(guī)定的出版自由受憲法、法律和法規(guī)的限制，而非絕對法律保留事項；最后，條例所列舉之對出版自由的限制符合《憲法》保護出版自由的要求。又如，2004年頒布的《宗教事務(wù)管理條例》，同樣在序言中說明了依據(jù)《憲法》，但是亦未說明自身所依據(jù)的法律。但是，其亦成為了我國宗教自由保護的主要依據(jù)，并在國家人權(quán)行動計劃中有所體現(xiàn)?；谏鲜隼?，能夠觀察到，在行政管理的背景下，行政法規(guī)能夠直接保護或限制公民的基本權(quán)利，而在具體建構(gòu)相關(guān)的制度和形式的過程中，基本權(quán)利的范圍和邊界也得到了形塑。

另一值得注意的是，行政法規(guī)對《憲法》的準憲法解釋在經(jīng)歷實踐檢驗之后，存在效力層級上升的空間?！读⒎ǚā返?5條即指出，“國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律”。此外，并非僅有授權(quán)立法的行政法規(guī)具有效力層級上升的可能。例如，2019年新修改的《中華人民共和國土地管理法》第45條，其基礎(chǔ)即為國務(wù)院2011《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條，二者對于“公共利益”的列舉大體上是一致的。也就是說，行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定在實踐中運行良好之后，其適用范圍能夠得到擴張，也能夠得到立法機關(guān)的認可而成為法律。另一方面，我國的立法機關(guān)又為我國《憲法》所明確列舉的憲法解釋主體，在某種程度上，我們亦能夠推定這些準憲法解釋的合憲性受到了認可。

（三）司法機關(guān)的準憲法解釋

法院系統(tǒng)一直承載著我國公法學(xué)者的諸多期望，研究者們都希望法院能夠在既有的憲制格局下發(fā)揮更大的作用。但是，采用類似馬伯里訴麥迪遜案的方法來確立自身的憲法地位已被證明并不妥當(dāng)。與美國憲法不同，我國《憲法》明確規(guī)定了終局性的憲法解釋權(quán)的歸屬，因此，“憲法司法化”極易導(dǎo)致憲法結(jié)構(gòu)上的矛盾。那么，這是否意味著法院系統(tǒng)即完全無法發(fā)揮解釋憲法的功能呢？答案當(dāng)然是否定的。但是也意味著，最高人民法院主要通過制定司法解釋以及相關(guān)的規(guī)范性文件進行準憲法解釋。

現(xiàn)行《憲法》第131條規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，其中的“法律”概念存在廣義與狹義之分。然而，在司法實踐中，法院依照行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件進行審判是毋庸置疑的，因此，我們很難通過對該條款中的“法律”作狹義理解，而將憲法完全排除出審判權(quán)之外。但是，如果直接允許法院直接適用憲法進行審判，基于司法自身的終局性特征，極易與享有終局性憲法解釋權(quán)的立法機關(guān)形成對抗。而我國《憲法》133條又規(guī)定了“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負責(zé)”，因此，司法機關(guān)并不具備與立法機關(guān)對抗的可能和能力，其勢必導(dǎo)致憲法無法作為個案審判的直接依據(jù)。正如2009年最高人民法院所發(fā)布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，其中列舉了可直接引用的規(guī)范性文件，而在其擴大列舉的范圍中仍然沒有憲法。同時，該規(guī)定第7條又規(guī)定，“需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請有決定權(quán)的機關(guān)作出裁決”，實際上避免了法院對下位法與憲法之間的沖突作出獨立判斷。①林來梵著：《憲法學(xué)講義（第三版）》，清華大學(xué)出版社2018年版，第156頁。值得一提的是，最高人民法院的該規(guī)定實際上體現(xiàn)了其對于正式憲法解釋權(quán)的理解和尊重，并為自身在行使審判權(quán)過程中適用憲法的范圍和方式作了限制，本身即是一種準憲法解釋。此外，最高人民法院1986年《關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、規(guī)范性文件的批復(fù)》、1988年《關(guān)于雇工合同“工傷”概不負責(zé)是否有效的批復(fù)》、2001年《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》以及2008年《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》皆涉及對憲法司法適用性的理解而應(yīng)被視為一種準憲法解釋。

而現(xiàn)行有效的司法解釋中，唯一明確“根據(jù)我國憲法”的，為1999年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》，盡管該規(guī)定的具體條文與憲法條文之間并未存在明確的對應(yīng)關(guān)系，但是其具體條款對法院如何行使《憲法》授予的審判權(quán)有所續(xù)造。現(xiàn)行司法解釋中最明顯發(fā)揮憲法解釋功能的司法解釋為2018年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》，其第2條即對行政訴訟法第13條第1項所規(guī)定的“國防、外交等國家行為”的涵射范圍進行了列舉，規(guī)定國家行為為“國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機關(guān)宣布緊急狀態(tài)等行為”。盡管在形式上屬于對《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋，但是不可否認，其在內(nèi)容上存在對于憲法相關(guān)條款的解釋，涉及對《憲法》第67條、第80條、第89條等條款的理解。

此外，最高人民法院所制定的規(guī)范性文件不僅局限于自身憲法職權(quán)行使的具體化和自我設(shè)限，亦對公民權(quán)利的重塑和保護起到了重要作用。我們可以觀察到，許多未為《憲法》或法律所列舉的權(quán)利皆是通過司法解釋而被析出和建構(gòu)的。例如，盡管“隱私”一詞在法律文件中的使用最初可見于1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，①《中華人民共和國民法通則》第45條第2款、第53條、第58條、第103條第1款。該法第1條亦存在“以憲法為根據(jù)”的表述。但學(xué)界所廣泛接納的“隱私權(quán)”概念卻源于最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》，該解釋把侵害個人隱私的情況按照侵害他人名譽權(quán)處理。②王晨光：《全國人大常委會立法解釋的程序思考》，載《法學(xué)》2000年第4期，第11頁。當(dāng)然，此時的隱私權(quán)是作為一種民事權(quán)利而存在，而其后，“隱私權(quán)”的概念在法律文件中被廣泛使用，亦被用于調(diào)整憲法關(guān)系，成為了被廣泛認可的憲法上未列舉的基本權(quán)利。相較于未列舉民事權(quán)利的建構(gòu)，最高法院在建構(gòu)未列舉憲法權(quán)利方面保持著較強的克制，但是，我們依然能夠觀察到，通過立法，相關(guān)民事權(quán)利保護亦可能沁入憲法領(lǐng)域，而逐漸成為公認的憲法權(quán)利。

如上文所述，《憲法》中各國家機關(guān)的職權(quán)條款以及《立法法》的相關(guān)條款皆為各國家機關(guān)進行憲法解釋留下了規(guī)范空間。而根據(jù)觀察，各國家機關(guān)在實施憲法的過程中，皆有可能發(fā)揮憲法解釋的功能。在此僅列舉了全國人大及其常委會、國務(wù)院、最高人民法院進行準憲法解釋的形式與案例，并非意味著其他國家機關(guān)不具備進行準憲法解釋的能力和實踐。中央軍委、國家監(jiān)察委、最高人民檢察院、地方人大等國家機關(guān)亦有能力在行使自身憲法職權(quán)的過程中進行準憲法解釋。

總結(jié)

本文試圖在我國憲法規(guī)范的框架之內(nèi)，從我國憲法實施的具體實踐入手，嘗試提煉準憲法解釋的概念，其代表著一類非憲法列舉但具有憲法解釋性質(zhì)和功能的廣義的有權(quán)憲法解釋。這些實踐隱藏在全國人大及其常委會制定法律、國務(wù)院制定行政法規(guī)、最高人民法院制定司法解釋及相關(guān)的規(guī)范性文件等憲法實施行為過程之中。這些實踐以各國家機關(guān)的憲法職權(quán)為基礎(chǔ)，以實施憲法為目標(biāo)，實現(xiàn)了憲法規(guī)范的析出，并促進了憲法秩序的形成，因此具有準憲法解釋的性質(zhì)。盡管對于我國準憲法解釋形式的描述在外觀上似乎與現(xiàn)行《憲法》對憲法解釋權(quán)的規(guī)定產(chǎn)生了某種程度的背離，但是需要明晰的是，何者解釋憲法是一個兼具規(guī)范性和描述性的問題。該問題存在兩個面向：（1）誰應(yīng)該解釋憲法。（2）誰解釋了憲法。本文的第一部分試圖回答在我國的憲法規(guī)范中，誰應(yīng)該解釋憲法；第二部分試圖界定正式憲法解釋以外的有權(quán)憲法解釋；第三部分試圖理論層面論證準憲法解釋存在的合理性；第四部分試圖探索在我國的憲法實踐過程中，國家機關(guān)如何解釋憲法。那么，既有的憲法規(guī)范和憲法實踐之間是否存在難以逾越的鴻溝呢？我們認為并非如此。本文對于準憲法解釋概念的定義及其具體形式的列舉，并非試圖質(zhì)疑或沖擊全國人大及其常委會終局性的憲法解釋權(quán)。相反，在理論層面，明晰兩種意義上的有權(quán)憲法解釋有助于彌合既有憲法解釋概念與憲法實踐之間的落差；在實踐層面，通過多元的、多層次的準憲法解釋體系，憲法即能夠得以制度化地實施。

同時，在這個過程中，我們也能夠意識到，在正式憲法解釋從未進行過的情況下，各國家機關(guān)的準憲法解釋在很大程度上即成為了最高的、最終的，在一定程度上，《憲法》明確授予全國人大常委會的正式的憲法解釋權(quán)似乎被虛化了。全國人大及其常委會更傾向于通過事前的協(xié)調(diào)和事后的認可，保持對各國家機關(guān)準憲法解釋行為的合憲性控制。當(dāng)然，從更廣袤的視野來看，無論是美國聯(lián)邦法院或是日本的最高裁判所，都對于作出最終的憲法判斷持有相當(dāng)程度的消極立場。③Diarmuid F O'Scannlain, Lawmaking and Interpretation: The Role of a Federal Judge in Our Constitutional Framework, Marquette Law Review,Vol.91,2008,pp.896-897；張允起：《日本憲法訴訟的理論、技術(shù)及其問題》，載《比較法研究》2007年第5期,第9～11頁。通過協(xié)調(diào)和控制，全國人大及其常委會無需急于行使自身的最終解釋權(quán)，而各國家機關(guān)的準憲法解釋也必然在推進憲法的制度化實施過程中繼續(xù)發(fā)揮重要作用。