熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例的意義及其運作

孫光寧

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海 264209）

自從2011年底發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，最高人民法院遴選的指導(dǎo)性案例雖然在絕對數(shù)量上還存在著一定不足，但是，在類型上卻不斷豐富和完善。這些指導(dǎo)性案例不僅涉及眾多具體部門法，而且在實體意義上經(jīng)常對現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行著補(bǔ)充和續(xù)造?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條確定了指導(dǎo)性案例的五種基本類型，前述大多屬于其中第（二）到（五）類。而在2018年6月發(fā)布的第十八批指導(dǎo)性案例中，指導(dǎo)性案例93號于歡案則填補(bǔ)了第（一）類型——“社會廣泛關(guān)注的”指導(dǎo)性案例——的空白。在眾多媒體各自評選的2017年影響性訴訟中，于歡案均榜上有名，該案所引起的社會關(guān)注程度之高，為近幾年所罕見。雖然最高人民法院以往發(fā)布的指導(dǎo)性案例也有當(dāng)年的社會熱點案件（如指導(dǎo)性案例38號田永案），但是，從判決生效到遴選為指導(dǎo)性案例，于歡案在受到最高人民法院重視和肯定的速度上卻是非常明顯的，也開創(chuàng)了將社會熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例的先河。更重要的是，在其后的第十九批指導(dǎo)性案例中，社會廣泛關(guān)注的熱點案件在數(shù)量上更是有了明顯提升：指導(dǎo)性案例97、98、99號分別為王力軍收購玉米案、朱振彪見義勇為案和狼牙山五壯士案。這些都是近三年之內(nèi)的熱點案件，且這些熱點案件中還都明顯滲透著社會公眾的道德倫理評價因素?？梢哉f，最高人民法院已經(jīng)開始注重將近期的此類社會熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例，這種豐富和完善指導(dǎo)性案例類型的方式有著自身獨特的意義，并蘊(yùn)含著最高人民法院所追求的意圖，值得展開細(xì)致分析和探討。

一、熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例的重要意義

任何一個案件都要經(jīng)過細(xì)致的遴選程序才能成為指導(dǎo)性案例，這就意味著指導(dǎo)性案例并非普通的典型案件，而是帶有一定疑難色彩的案件，才能滿足司法實踐的需要。[1](p100)質(zhì)言之，指導(dǎo)性案例大多對現(xiàn)有的法律規(guī)范進(jìn)行了擴(kuò)展，甚至是填充。以創(chuàng)造性程度為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者將指導(dǎo)性案例分為宣法型、釋法型和造法型，并特別強(qiáng)調(diào)造法型指導(dǎo)性案例的突出意義。[2](p145)其中比較典型的是指導(dǎo)性案例24號，這一被援引次數(shù)最多的指導(dǎo)性案例填補(bǔ)了侵權(quán)法的空白之處，很好地滿足了審判實踐的需要。[3](p161)與之相對，在最高人民法院確定的指導(dǎo)性案例基本類型中，一般而言，“社會廣泛關(guān)注的”類型通常與滿足審判實踐的需要存在著不小的距離，甚至有觀點對該類型指導(dǎo)性案例的存在意義提出了質(zhì)疑。而于歡案被遴選為指導(dǎo)性案例則有效回應(yīng)了這種質(zhì)疑。通過分析熱點案件在法治進(jìn)程中的地位和影響，我們可以看到，將熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例還是具有多種重要意義的。

首先，將熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例能夠體現(xiàn)前者積累所形成的制度效果。在各國法治進(jìn)程中，各種社會熱點案件經(jīng)常出現(xiàn)，我國也不例外。每隔一段時間，就會出現(xiàn)被眾多媒體所報道的特定案件。其中，刑事案件在數(shù)量上占據(jù)著絕對優(yōu)勢，因為此類案件經(jīng)常能直接觸動大眾的道德感，引起媒體的聚焦而被社會廣泛關(guān)注。于歡案中的辱母情節(jié)就屬于此類情形。但是，社會熱點案件被關(guān)注的情況卻又經(jīng)常呈現(xiàn)出“來去匆匆”的特點：在眾多媒體競相報道時，特定社會熱點案件的每一個細(xì)節(jié)都會被深入挖掘，甚至出現(xiàn)帶有明顯傾向的多版本敘事；而在嘈雜和喧囂之后，彼時的熱點案件卻又迅速冷卻，無人問津。此時又會出現(xiàn)新的熱點案件占據(jù)民眾視野。當(dāng)下各種新媒體和自媒體的大量出現(xiàn)又加劇了以上情況。簡而言之，前赴后繼的熱點案件之間呈現(xiàn)出此起彼伏的關(guān)系，而在具體個案的關(guān)注之后卻很少留下積極改進(jìn)的成果，尤其是制度上的改進(jìn)。雖然不排除如孫志剛事件這種熱點案件能夠間接地推動制度改進(jìn)，但是，如何能夠真正將社會熱點案件所獲得的關(guān)注進(jìn)行總結(jié)和沉淀，形成推動相關(guān)制度改進(jìn)的重要力量，是法律職業(yè)共同體更應(yīng)當(dāng)重視的問題。從比較的視野而言，英美法系的判例法制度能夠直接將熱點案件視為有約束力的先例而加以實踐，很多大陸法系國家也已經(jīng)有比較成熟的判例制度來吸收熱點案件中形成的結(jié)論。但在我國目前的司法制度中，多數(shù)正式制度并不能直接吸收社會熱點案件形成的推動力，畢竟制定法不應(yīng)朝令夕改。案例指導(dǎo)制度則在這個方面有著獨特優(yōu)勢：最高人民法院可以隨時在社會熱點案件中收獲積極因素，并通過將其遴選為指導(dǎo)性案例的方式進(jìn)行直接確認(rèn)。這種方式是積累社會熱點案件中積極因素的直接方式，并借助于法官在類似案件中的參照適用而擴(kuò)大以上積極影響。從這個意義上說，案例指導(dǎo)制度具有與時俱進(jìn)的明顯優(yōu)勢，能夠有效確認(rèn)和鞏固在熱點案件關(guān)注中形成的推動力量。就指導(dǎo)性案例93號而言，正當(dāng)防衛(wèi)制度是該案的核心法律問題，該指導(dǎo)性案例的正式文本就正當(dāng)防衛(wèi)條款的適用問題進(jìn)行了詳盡的闡釋，并對此前出現(xiàn)的一些質(zhì)疑觀點進(jìn)行了有效回應(yīng)。這對于完善正當(dāng)防衛(wèi)制度及其司法實踐運用有著積極的推動意義。加之后來出現(xiàn)的昆山反殺等案件，最高人民法院在2018年9月發(fā)布的《關(guān)于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018—2023）》中也專門強(qiáng)調(diào)將適時出臺正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)，以鼓勵公民進(jìn)行正確的正當(dāng)防衛(wèi)?？梢哉f，于歡案既有作為指導(dǎo)性案例的參照意義，又體現(xiàn)了以上工作規(guī)劃的具體內(nèi)容，有助于推動正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善與發(fā)展。從這個意義上可以說，在將熱點案件進(jìn)行規(guī)范化、充分吸收其中有益結(jié)論方面，案例指導(dǎo)制度有著得天獨厚的優(yōu)勢。

其次，熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例，是對民眾進(jìn)行普法教育的良好契機(jī)。民眾是推動法治進(jìn)程的最終社會力量，法律職業(yè)群體需要依靠普法才能有效調(diào)動這一力量。在立法體系不斷豐富完善的背景下，法律規(guī)范的全面細(xì)化無疑增加了在規(guī)則層面上進(jìn)行普法的難度；與之相應(yīng)，對民眾進(jìn)行價值層面的引領(lǐng)應(yīng)當(dāng)成為普法工作更加關(guān)注的方面，而案例則能夠在其中扮演重要角色。最高人民法院周強(qiáng)院長也認(rèn)為：“案例指導(dǎo)制度有利于弘揚(yáng)社會主義法治精神和社會主義核心價值觀。案例是法制宣傳教育的‘活教材’。通過定期公布典型案例，可以增強(qiáng)全民的法治意識，使公眾從案例中直觀領(lǐng)悟法律的原則和精神?！盵4](p3)可以說，案例是生動的法治公開課，在社會熱點案件中，通過關(guān)注和參與討論所形成的普法效果，比抽象的規(guī)則灌輸要更加廣泛和持續(xù)。這一點在美國司法實踐中也有類似情況：在對辛普森案件的持續(xù)關(guān)注中，民眾更加具體地了解并接受了諸如無罪推定、排除合理懷疑等司法理念，甚至陪審團(tuán)和律師角色也都更加被民眾所熟悉。雖然這種被過度解讀的大案在過程和結(jié)果上往往充滿著爭議，[5](p213-217)但是，媒體的發(fā)達(dá)和司法公開的全面深入，“把進(jìn)入司法流程的問題予以法律化、具體化、客觀化、技術(shù)化，同時做到程序的公開、透明，是消除各種公眾關(guān)注的敏感案件所可能造成的社會不安與猜疑的基本途徑。”[6](p16)在基本實現(xiàn)以上要求的前提下，熱點案件中所包含的司法理念和價值導(dǎo)向，就能夠被民眾所認(rèn)可和肯定。例如指導(dǎo)性案例99號在裁判理由部分直接明確：“在和平年代，‘狼牙山五壯士’的精神，仍然是我國公眾樹立不畏艱辛、不怕困難、為國為民奮斗終生的精神指引。這些英雄烈士及其精神，已經(jīng)獲得全民族的廣泛認(rèn)同，是中華民族共同記憶的一部分，是中華民族精神的內(nèi)核之一，也是社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容?！痹?019年2月底發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》中也提出要“完善推動社會主義核心價值觀深度融入審判執(zhí)行工作的配套機(jī)制，確保人民法院的司法解釋、司法政策、裁判規(guī)則發(fā)揮價值引領(lǐng)功能?！崩茄郎轿鍓咽堪覆粌H引起了社會的廣泛關(guān)注，而且是《民法總則》第185條英烈條款和《英雄烈士保護(hù)法》的重要背景。[7](p110)該案不僅在2016年底就入選了《人民法院依法保護(hù)“狼牙山五壯士”等英雄人物人格權(quán)益典型案例》，現(xiàn)在更是被遴選為指導(dǎo)性案例，更加突出了最高人民法院一以貫之的價值導(dǎo)向。

再次，熱點案件的發(fā)生帶有強(qiáng)烈的本土化色彩，被遴選為指導(dǎo)性案例有助于打破司法者的思維定式。雖然正式的司法制度可以在短期內(nèi)通過立法的方式得以移植，但是，具體司法案件的發(fā)生卻并不完全被制度所影響，只是這些案件的處理會受制于既定的司法制度。而熱點案件的發(fā)生及其受到的重點關(guān)注，往往并非被司法制度所左右，不同國家、不同時期，甚至是不同時段內(nèi)，社會公眾聚焦的熱點案件經(jīng)常帶有強(qiáng)烈的本土化和隨機(jī)性特點。這種來自民眾的意見同樣不會受制于司法者的思維定式，甚至突破這種思維定式本身也是促成熱點案件發(fā)生的重要原因之一。例如指導(dǎo)性案例93號于歡案，該案涉及的核心問題是正當(dāng)防衛(wèi)的司法界定，在案件發(fā)展過程中以“辱母”情節(jié)而受到民眾的廣泛關(guān)注。而正當(dāng)防衛(wèi)作為辯護(hù)理由在以往的司法實踐中成功率極低，甚至被稱為“僵尸條款”?！皬挠跉g故意傷害案中，可以發(fā)現(xiàn)我國司法人員對正當(dāng)防衛(wèi)的各種錯誤觀念。如果不對這些錯誤觀念進(jìn)行反思和檢討，我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度將仍然會束之高閣，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也就會淪為僵尸條款。這些誤區(qū)包括：只能對暴力行為防衛(wèi)，對非暴力侵害不能防衛(wèi)；只有暴力侵害發(fā)生的一剎那，才能實行防衛(wèi)；只要雙方打斗就是互毆，就不是防衛(wèi)；只要發(fā)生死傷結(jié)果，就是防衛(wèi)過當(dāng)。”[8](p98-102)實務(wù)這樣的做法，客觀上產(chǎn)生了縱容潛在的不法侵害人肆意妄為的效果，并侵蝕善良公民的規(guī)則意識，瓦解后者為權(quán)利而斗爭的意愿。[9](p83-84)與之類似，指導(dǎo)性案例98號所涉及的見義勇為問題，指導(dǎo)性案例99號所涉及的英烈保護(hù)問題，也與我國社會中既有的社會道德價值觀念有著直接聯(lián)系，帶有明顯的本土化特征。這些案件被最高人民法院遴選為指導(dǎo)性案例，是對司法者既有思維定式的突破，不僅對審理類似案件有著直接的指引作用，更是對這些熱點案件中的民眾意見的尊重。

最后，遴選社會熱點案件有助于提升和擴(kuò)展案例指導(dǎo)制度的影響力。雖然從20世紀(jì)80年代開始就有相關(guān)理論呼喚，但是，案例指導(dǎo)制度的誕生卻經(jīng)過了漫長的等待。自從2010年底出臺《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，案例指導(dǎo)制度的實踐效果并不理想，無論是在司法者群體中還是在社會公眾層面上，指導(dǎo)性案例的認(rèn)知和認(rèn)可的程度都比較低，突出表現(xiàn)在裁判文書中較少直接引用指導(dǎo)性案例作為論證理由。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計結(jié)果，截止到2017年底，還有近三分之一的指導(dǎo)性案例從未被引用，被援引的指導(dǎo)性案例相比于裁判文書的絕對數(shù)量來說也只是九牛一毛；僅有四個指導(dǎo)性案例被援引的次數(shù)較多；法官更傾向于隱性援引指導(dǎo)性案例。[10](p10-15)簡而言之，指導(dǎo)性案例的現(xiàn)有影響力十分有限。值得注意的是，最高人民法院在2016年9月發(fā)布了指導(dǎo)性案例66號，該案涉及的核心問題是離婚時隱匿財產(chǎn)的司法處理。由于與明星王某某離婚案在時間上非常接近，指導(dǎo)性案例66號被廣泛了解。從傳播學(xué)的角度而言，雖然公眾關(guān)注指導(dǎo)性案例66號的核心問題與最高人民法院遴選該案件的初衷存在著較大差異，①對于指導(dǎo)性案例66號，廣大網(wǎng)友關(guān)注的焦點是轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)被判凈身出戶，而最高人民法院遴選該案的目的則是準(zhǔn)確界定“離婚時”的范圍。參見最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《〈雷某某訴宋某某離婚糾紛案〉的理解與參照——婚姻法第四十七條規(guī)定的“離婚時”含離婚訴訟期間與離婚訴訟前》，載《人民司法·案例》2018年第2期。但是，指導(dǎo)性案例卻借助于偶然的娛樂事件而被廣泛知曉。在信息時代，公眾的廣泛關(guān)注本身就是一種強(qiáng)大的力量，熱點案件中就包含著這種力量。積極吸收熱點案件中的正能量，不僅是案例指導(dǎo)制度的獨特優(yōu)勢，更是其提升自身影響力的良好契機(jī)。加之以數(shù)量上的增加和質(zhì)量上的改進(jìn)，指導(dǎo)性案例也將對司法實踐發(fā)揮更加積極的作用。已經(jīng)有數(shù)據(jù)表明，在訴訟過程中，當(dāng)事人一方主動請求適用指導(dǎo)性案例，將大大提升法官援引指導(dǎo)性案例的比率。[11](p136-139)社會公眾廣泛認(rèn)識到指導(dǎo)性案例的存在，借助于律師等專業(yè)群體的力量，就能夠更加積極地發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實際影響。而且，這種影響也并不僅僅局限于司法領(lǐng)域。

綜合以上分析，將熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例，實質(zhì)上就是以正式制度的方式鞏固案件曾經(jīng)發(fā)生過的積極社會影響，是充分尊重民意的合理訴求與合法表達(dá)。雖然立法活動也可以吸收熱點案件中的推動因素，但是，多數(shù)立法活動只是常態(tài)的，而熱點案件則是具體的、個別的、集中的，甚至是猛烈的，民眾的參與度更高。最高人民法院的以上遴選過程，不僅可以尊重公眾意見，還可以引導(dǎo)社會的價值觀念，是在豐富指導(dǎo)性案例的數(shù)量與類型的基礎(chǔ)上，有效推動案例指導(dǎo)制度的重要方式。

二、遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件應(yīng)具備的基本特征

雖然將部分熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例有著重要的現(xiàn)實意義，但是，并非所有熱點案件都適合于被遴選。熱點案件的發(fā)生帶有不確定性和隨機(jī)性，背后的主要原因之一是觸及了民眾的道德觀念。而這類案件往往在法律適用問題上并不一定存在過多模糊之處，甚至一些影響廣泛的案件并不符合法治所倡導(dǎo)的價值傾向。以往的一些影響性訴訟“雖然紅極一時，而且其中大部分案件的結(jié)果都比較樂觀，但這主要是個案的勝利，是在傳媒影響下的司法的妥協(xié)，而不是由此影響到司法制度的整體調(diào)整與完善。”[12](p109)隨著媒體的類型與速度上的劇增，熱點案件的出現(xiàn)頻率也逐漸高于以往，如何在其中選擇合適的案件納入案例指導(dǎo)制度，是最高人民法院所需要做出的謹(jǐn)慎決策。從已有的一些樣本來看，能夠被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件，應(yīng)當(dāng)具備以下一些主要特征。

首先，在被遴選的熱點案件中，社會公眾的觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞趾腿娴谋磉_(dá)。雖然輿論的廣泛關(guān)注和參與本身就是熱點案件的特征，但是，其中諸多觀點的充分表達(dá)卻未必也同步跟進(jìn)。社會公眾了解案情主要是通過各種媒體，而媒體的報道卻不可避免，甚至有意無意地與法律觀點存在著一定緊張關(guān)系。在媒體的引導(dǎo)下，社會輿論中經(jīng)常出現(xiàn)的“沉默螺旋”效應(yīng)也同樣會發(fā)生在熱點案件的討論之中，已經(jīng)占據(jù)優(yōu)勢地位的觀點傾向愈加鞏固其優(yōu)勢，非主流觀點卻容易式微?！皬摹幖姻伟浮?，傳媒討論在公共知識分子與社會公眾之間制造了鴻溝，未能擔(dān)當(dāng)起社會黏合劑的角色來聚合社會共識，這逼迫司法必須在公共知識分子與社會公眾之間做出選擇。司法最終選擇站在社會公眾一邊，這是迫不得已的選擇，卻不是最好的結(jié)局?！盵13](p62)這種熱點案件的討論經(jīng)常缺乏全面觀點的介紹和分析，尤其缺少來自法學(xué)專家的意見。媒體的狂歡縱容著民粹的恣意，熱點案件中所可能包含的積極價值引導(dǎo)作用也無從發(fā)揮，此類熱點案件就不應(yīng)被遴選為指導(dǎo)性案例。相反，指導(dǎo)性案例93號于歡案則一直貫穿著法學(xué)專家的細(xì)致點評和意見表達(dá)，這使得對這一案件的觀點長期被有效控制在較為理性的探討范圍內(nèi)，而并非僅僅是基于判決結(jié)果就肆意妄評。有學(xué)者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，案件報道最開始激起的是網(wǎng)民直接的情緒性的反應(yīng)，呈現(xiàn)出壓倒性的對于歡的同情和對法院判決的不認(rèn)同。二審宣判后，網(wǎng)民不僅對于案情有了更為多樣的探討，并且擴(kuò)展了討論和關(guān)注的范圍，對輿論和法律的關(guān)系也進(jìn)行了思考。議題多元化背后折射的是網(wǎng)民價值訴求的多元化，此階段網(wǎng)民的價值訴求不僅關(guān)注實質(zhì)正義的實現(xiàn)，同時也注重程序正義是否得到保障。[14](p72-73)合理的訴求與正當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，會使得司法更容易接受來自社會輿論中的理性因素，從而為二者的積極結(jié)合提供堅實的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上形成的熱點案件，才具備了被遴選為指導(dǎo)性案例的必要條件。

其次，對熱點案件的審判過程和結(jié)果，司法機(jī)關(guān)在涉及的核心法律問題上應(yīng)確保合法性底線。合法性是任何司法裁判的基礎(chǔ)，即使在熱點案件中，法官也不能屈從于社會輿論的傾向而做出越法裁判。合法性涉及審判結(jié)果的正誤之分，而熱點案件只應(yīng)在保證合法性的基礎(chǔ)上圍繞更加合理妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果展開討論。在網(wǎng)絡(luò)時代，當(dāng)一些重大刑事案件被傳播后，不懂法律的網(wǎng)絡(luò)輿論經(jīng)常僅憑好惡而產(chǎn)生對審判結(jié)果的導(dǎo)向性影響，進(jìn)而造成網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督與司法之間的矛盾。當(dāng)這種網(wǎng)絡(luò)輿論力量過于強(qiáng)大時，無論其是否滿足合法性要求，司法機(jī)關(guān)迫于這種壓力也不得不考慮所謂的“民憤”或者“民怨”。[15]（p53）脫離合法性底線要求的熱點案件具有破壞法治、進(jìn)行錯誤引導(dǎo)的消極影響，這種案件絕對不能被遴選為指導(dǎo)性案例。雖然具體個別熱點案件的出現(xiàn)帶有很強(qiáng)的隨機(jī)性，但是，在傳媒日益發(fā)達(dá)的時代，司法者經(jīng)常需要面對層出不窮的熱點案件?！稗D(zhuǎn)型社會中出現(xiàn)的各種糾紛在矛盾的屬性方面易于被擴(kuò)大化的社會性情傾向系統(tǒng)所捕捉，體現(xiàn)在場域變化上也就是各類資本在較短的時間內(nèi)得以聚攏，形成對司法場域的聚光燈式的監(jiān)督與評判。熱點案件的該種社會情勢變遷已經(jīng)成為常態(tài)化趨勢，唯有在此不斷變化的場域中去尋求司法法治生成的發(fā)現(xiàn)路徑?！盵16](p174)唯有保持住合法性底線，熱點案件的司法裁判才會存在討論的空間。而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，需要從權(quán)力范圍和適用方法兩個方面予以保障，前者主要表現(xiàn)為（即使受到爭議的）裁判結(jié)果屬于法官自由裁量的范圍，后者則表現(xiàn)為法官對案件事實的法律解釋并沒有超越規(guī)范文義的最大范圍。在指導(dǎo)性案例93號于歡案中，雖然對裁判結(jié)果同樣有不少質(zhì)疑，但是，無論是初審判決結(jié)果還是終審判決結(jié)果，都屬于關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款適用的自由裁量范圍，并沒有越法裁判的情況?！芭卸ǚ佬l(wèi)過當(dāng)雖然意味著罪名成立，但是作為一種法定減免處罰情節(jié)，卻可以產(chǎn)生減輕乃至免除處罰的結(jié)果，如此寬廣的量刑幅度，不但可以為防衛(wèi)人利用來實現(xiàn)其利益最大化，也為裁判者在個案中實現(xiàn)特定政策目標(biāo)提供了最大便利。而這意味著，只要運用得當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠凶锱袥Q可以在緩解國家與社會、公權(quán)與私權(quán)之間的沖突，調(diào)和法意與民意、法理與情理等方面發(fā)揮最大作用。鄧玉嬌案的判決就發(fā)揮了這樣的作用，于歡案也是如此。”[17](p78)加之審理過程及其結(jié)論論證的有效公開，社會輿論并沒有形成對裁判結(jié)果的強(qiáng)烈質(zhì)疑，甚至諸多媒體表達(dá)了不少贊同的觀點。

再次，熱點案件應(yīng)當(dāng)在裁判文書寫作方面表現(xiàn)突出，尤其是要審慎吸收社會輿論的道德評價傾向。在某些熱點案件中，道德評價與法律評價產(chǎn)生了巨大的，甚至是不可調(diào)和的沖突，這種案件就不宜被遴選為指導(dǎo)性案例。而在另外一些二者能夠共存并相互借鑒和吸收的案件中，則存在著一些能夠被遴選為指導(dǎo)性案例的閃光之處，尤其是那些裁判結(jié)論選擇性吸收道德評價的案件。具體到指導(dǎo)性案例的遴選過程而言，備選指導(dǎo)性案例的原初生效裁判文書是上報最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室的主要材料之一，同時也是將來形成指導(dǎo)性案例正式文本的基礎(chǔ)材料。這就意味著生效裁判文書的質(zhì)量很大程度上影響，甚至決定著遴選成功與否。如果熱點案件的生效裁判文書能夠吸收社會輿論中的積極因素，并將之適當(dāng)納入說理論證之中，那么，形成的最終裁判結(jié)論將更有可能實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，從而被遴選為指導(dǎo)性案例。于歡案就是比較成功的例證：“于歡案二審判決在堅持嚴(yán)格依法裁判的同時，高度關(guān)注社情民意，在評判說理中將案件置于天理、國法、人情之中綜合考量，強(qiáng)調(diào)裁判既不能背離法律，也不能違背文化傳統(tǒng)、常情常理以及人民群眾的公平正義觀念?！盵18](p43)此外，于歡案二審檢察意見書也值得稱道，它排除了輿論壓力，表現(xiàn)出良好的職業(yè)操守，還通過“本案所引發(fā)的思考”展現(xiàn)了對公民權(quán)利的尊重等更多內(nèi)容。[19](p75)這些高質(zhì)量的訴訟文書不僅體現(xiàn)了司法對社會廣泛關(guān)切的有效回應(yīng)，更為將來編輯指導(dǎo)性案例正式文本奠定了良好基礎(chǔ)。由此更可見于歡案作為第一個被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件，所具備的標(biāo)本意義。值得注意的是，2018年6月出臺的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第八條專門明確，在“社會關(guān)注度較高、影響較大的案件”中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化釋法說理。這就意味著在熱點案件的裁判文書中進(jìn)行詳細(xì)說理，已經(jīng)成為法官應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)之一，這種做法也有利于推動熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例。

最后，被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件，應(yīng)當(dāng)在法律適用方面表現(xiàn)出一定的創(chuàng)造性。在已有的很多熱點案件中，引起社會公眾興趣的往往是法理與民意的沖突；而要從中選擇指導(dǎo)性案例，不僅應(yīng)當(dāng)在案件事實的確定方面消除異議，更應(yīng)當(dāng)在法律適用方面有所建樹。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是具備一定疑難色彩的案件，才能突出其“指導(dǎo)”意義，這一點對于熱點案件來說也同樣適用。如前所述，一些熱點案件中體現(xiàn)了對既有法律思維定式的突破，其中就包含著創(chuàng)造性的因素。于歡案引發(fā)了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款適用問題的討論，而指導(dǎo)性案例97號王力軍收購玉米案則使得理論界和實務(wù)界反思了社會危害性、機(jī)械司法、刑法謙抑性等等重要問題，對于破除刑事司法審判中的一些潛規(guī)則提供了良好契機(jī)。[20](p182)指導(dǎo)性案例98號則提示了對見義勇為行為的司法肯定，并將其作為維護(hù)勞動者權(quán)益乃至于公共利益的典型案件，破除了以往類似案件中出現(xiàn)的和稀泥等不良傾向；[21]指導(dǎo)性案例99號更是引起了社會公眾對英烈保護(hù)問題的高度重視，成為推動英烈保護(hù)相關(guān)立法的成功司法探索。[22](p37)僅僅是法律與道德之間的觀念沖突，而沒有涉及創(chuàng)新法律適用的熱點案件就不具備成為指導(dǎo)性案例的潛質(zhì)，畢竟，指導(dǎo)性案例要在很長一段時間內(nèi)影響著類似后案的審判，必須保持其在法律依據(jù)和合法基礎(chǔ)上的穩(wěn)定性，而創(chuàng)造性則更是其受到審判實務(wù)歡迎的關(guān)鍵特征。

三、熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例后的文本編輯

案例指導(dǎo)制度的整體運行過程是圍繞著指導(dǎo)性案例展開的，包括遴選、編輯和參照適用這三個主要階段。由于以于歡案為代表的熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例的時間還不長，目前還暫時難以準(zhǔn)確研判其參照適用的情況，本部分將主要聚焦于如何編輯被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件的官方正式文本。雖然參照適用是指導(dǎo)性案例實踐價值的集中體現(xiàn)，但是，正式文本的編輯質(zhì)量也與此直接相關(guān)。簡明扼要、詳略得當(dāng)、重點突出的正式文本，有助于后案法官了解指導(dǎo)性案例的全貌和精髓，也有助于推動法官更加積極主動地參照適用指導(dǎo)性案例。因此，文本編輯也具有十分重要的意義。在指導(dǎo)性案例體例結(jié)構(gòu)的各個組成部分中，裁判要點和裁判理由是最為關(guān)鍵的。這里的分析也將以這兩個部分為主，并結(jié)合其他相關(guān)因素來探討熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例后，進(jìn)行文本編輯時應(yīng)當(dāng)注意的事項。

首先，裁判要點應(yīng)當(dāng)提綱挈領(lǐng)地展示熱點案件中涉及的核心法律問題，并將涉及的道德評價問題轉(zhuǎn)化為法律評價。根據(jù)《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第九條，裁判文書能夠直接援引的對象就是裁判要點。因此，裁判要點可謂整個指導(dǎo)性案例文本中的點睛之筆，一直備受關(guān)注。裁判要點的內(nèi)容是直接的抽象法律規(guī)則，與法律和司法解釋比較類似。同時，由于高度凝練概括，裁判要點的篇幅較小，也無法展開對案件事實的論述。以上地位和特點決定了裁判要點主要涉及的是法律適用問題而非案件事實問題。但是，對于被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件來說，社會公眾所關(guān)注以及表達(dá)意見的，并不僅僅限于法律適用問題，更與案件事實問題直接相關(guān)。例如在最初被報道的時候，于歡案主要是以“聊城辱母案”為名得以廣泛傳播?！叭枘浮弊鳛樵摪缸铒@著的標(biāo)志，不僅在生效裁判文書中得以體現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)在成為指導(dǎo)性案例之后在正式文本（尤其是裁判要點）中予以回應(yīng)。同時，這一標(biāo)志并不應(yīng)當(dāng)簡單地以社會輿論的形式出現(xiàn)，否則將直接引發(fā)“輿論審判”的消極印象。如何從法律適用的角度對其進(jìn)行評價，也是概括該案裁判要點時需要面對的問題。由此，我們在指導(dǎo)性案例93號的裁判要點中看到了“嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫”這種評價性表述，“符合社會公平正義觀念”的表述也是以間接的方式吸納了輿論意見。①指導(dǎo)性案例93號裁判要點4的完整表述為：“防衛(wèi)過當(dāng)案件，如系因被害人實施嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時對此應(yīng)予充分考慮，以確保司法裁判既經(jīng)得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念?！迸c之類似，指導(dǎo)性案例98號的裁判要點也最終落腳于“見義勇為”。②指導(dǎo)性案例98號的裁判要點是：“行為人非因法定職責(zé)、法定義務(wù)或約定義務(wù)，為保護(hù)國家、社會公共利益或者他人的人身、財產(chǎn)安全，實施阻止不法侵害者逃逸的行為，人民法院可以認(rèn)定為見義勇為?！彪m然這并非一個嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，但在地方性規(guī)定日益增多的背景下，見義勇為已經(jīng)越來越多地被公眾在相關(guān)案件中所認(rèn)可和接受，也越來越多地成為阻卻侵權(quán)成立的理由之一。在侵權(quán)責(zé)任法中存在著很多雖非法定、卻被理論和實務(wù)廣泛認(rèn)可和接受的阻卻違法理由，在具體案件中也經(jīng)常被以“法理”的形式所運用，例如自助、意外事故、自甘風(fēng)險等。[23](p199)指導(dǎo)性案例24號也是如此，該案件主要填補(bǔ)了被侵權(quán)者的特殊體質(zhì)能否減輕侵權(quán)人責(zé)任范圍的法律空白。[24](p67)社會公眾對見義勇為的日益重視已經(jīng)成為推動該概念成為法律概念的重要原因，指導(dǎo)性案例94號就在勞動法上將見義勇為視同為工傷，指導(dǎo)性案例98號則從侵權(quán)法上再次對其進(jìn)行了肯定，符合社會公眾意見的價值傾向，也如于歡案的裁判要點一樣“符合社會公平正義觀念”。

其次，裁判理由部分應(yīng)當(dāng)細(xì)致全面地分析社會輿論的影響及其法律評價。由于裁判要點是裁判文書能夠直接援引的對象，而且內(nèi)容上簡明扼要，這使得法官往往過于重視裁判要點而在一定程度上忽視了裁判理由部分。就二者的關(guān)系而言，裁判理由部分是對裁判要點的全面展開，為裁判要點提供細(xì)致分析和理由支撐。同時，由于裁判理由部分篇幅較長，可以更加詳細(xì)地對案件中的諸多細(xì)節(jié)問題進(jìn)行有效回應(yīng)，其豐富程度也大大高于裁判要點。更重要的是，裁判理由部分還能夠補(bǔ)充很多無法在裁判要點中體現(xiàn)和表述的細(xì)節(jié)。對于被遴選為指導(dǎo)性案例的熱點案件來說，具備以上特點的裁判理由部分能夠更好地回應(yīng)民眾的道德訴求和價值傾向，是更值得關(guān)注的部分。例如在于歡案的裁判理由部分，該指導(dǎo)性案例的正式文本在“量刑”部分以較大篇幅對“辱母”行為進(jìn)行了法律評價：一方面，辱母行為導(dǎo)致了于歡的報復(fù)情緒，屬于因受害者自身過錯而對加害者有利的評價因素；另一方面，于歡在民警在場的情況下仍然傷害多人，而實際實施辱母行為的僅有一人，因此也不能過度擴(kuò)大辱母行為對于歡有利的程度。③指導(dǎo)性案例93號裁判理由部分專門論及：“尤其是杜某2裸露下體侮辱蘇某對引發(fā)本案有重大過錯。……杜某2裸露下體侮辱蘇某的行為是引發(fā)本案的重要因素，在刑罰裁量上應(yīng)當(dāng)作為對于歡有利的情節(jié)重點考慮。……杜某2的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于歡在民警尚在現(xiàn)場調(diào)查，警車仍在現(xiàn)場閃爍警燈的情形下，為離開接待室擺脫圍堵而持刀連續(xù)捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡從背部捅刺，損害后果嚴(yán)重，且除杜某2以外，其他三人并未實施侮辱于歡母親的行為，其防衛(wèi)行為造成損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其保護(hù)的合法權(quán)益，防衛(wèi)明顯過當(dāng)?！被趯θ枘盖楣?jié)的高度關(guān)注，社會公眾的意見更傾向于將于歡出罪，但是，裁判理由部分卻從正反兩個方面對辱母情節(jié)進(jìn)行了更加全面的分析，使之更符合“防衛(wèi)”和“過當(dāng)”的最終結(jié)論。雖然從刑法學(xué)專業(yè)角度，還有一些觀點對于歡案的終審裁判結(jié)論和理由存在質(zhì)疑，[25](p92)但是，在作為指導(dǎo)性案例的正式文本中，對于辱母情節(jié)的法律評價總體上是比較中肯和全面的，圍繞著量刑的充分說理和論證也向公眾展示了正當(dāng)防衛(wèi)及其限度的具體標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于司法者更加積極地在個案中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，更有利于民眾以更加理性的方式采取防衛(wèi)行為，而后者對于關(guān)注此案的社會公眾來說，可能是更為長效的警示和經(jīng)驗。

再次，指導(dǎo)性案例的正式文本應(yīng)當(dāng)保持法律分析的主體地位，并在內(nèi)容上盡可能細(xì)致和翔實。雖然熱點案件中滲透著社會輿論的因素，但是，作為被全國各級法院普遍參照的案件，指導(dǎo)性案例將長期被正式制度所吸收和肯定，甚至被反復(fù)援引適用。這種特殊地位意味著其應(yīng)當(dāng)堅持法律分析在正式文本中的主體地位，不能過多直接回應(yīng)社會輿論的觀點，尤其是帶有明顯傾向性的觀點。在于歡案的正式文本中，裁判要點和裁判理由部分將四分之三的篇幅用于分析法律問題，就是比較成功的例證。這一正式文本聚焦于于歡刺捅行為的定性以及定罪量刑這兩個焦點問題：對于前者，分別從刺捅行為具有防衛(wèi)性，刺捅行為不屬于特殊防衛(wèi)，以及刺捅行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)這三個方面進(jìn)行分析，并分別給出了細(xì)致的支持理由；對于后者，則突出了各種情節(jié)（包括辱母情節(jié)）對最終量刑結(jié)果的影響?？梢哉f，這一正式文本比較成功地堅持了法律分析的主體地位。與之相比，指導(dǎo)性案例97號的裁判理由部分顯得過于單薄，說理論證不夠充分。該指導(dǎo)性案例的裁判要點將近二百字，而裁判理由不到三百字，后者并沒有起到對前者細(xì)致展開、全面說明的作用，與其他指導(dǎo)性案例文本中幾千字的裁判理由篇幅形成了強(qiáng)烈對比。更重要的是，裁判理由部分的實質(zhì)性說明非常簡短，對于裁判要點中提及的“社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性”以及“嚴(yán)重擾亂市場秩序”基本沒有任何闡釋說明。①在指導(dǎo)性案例97號不到三百字的裁判理由中，能夠具有實體說明意義的僅有“尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！彪m然從最終審判結(jié)果意義上來說，指導(dǎo)性案例97號與社會公眾的道德判斷是一致的。但是，作為指導(dǎo)性案例，該案在正式文本中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說明涉案的核心概念及其論證理由，應(yīng)當(dāng)將公眾僅憑經(jīng)驗直覺所做出的判斷有效轉(zhuǎn)化為細(xì)致的法律評價及其理由說明，這才能夠起到對社會公眾進(jìn)行普法，進(jìn)而幫助類似后案法官做出準(zhǔn)確判斷的積極效果。既然已經(jīng)將該熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例，就應(yīng)當(dāng)盡可能地采取各種方式發(fā)揮其最大最優(yōu)效果。從這個意義上說，指導(dǎo)性案例97號在文本表述方面還存在著一定不足。所有的指導(dǎo)性案例在發(fā)布時都要精心編輯其正式文本，在這個方面已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。例如指導(dǎo)性案例6號，在正式文本中不僅詳細(xì)論證了“沒收涉案財產(chǎn)”與《行政處罰法》第42條中明確列舉項之間存在著類似關(guān)系，還對“較大數(shù)額”所參照的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了說明，使得“沒收較大數(shù)額的財產(chǎn)”這一行政處罰事項得以納入《行政處罰法》第42條的“等”字含義中，進(jìn)而形成了最終裁判結(jié)果。[26](p30)指導(dǎo)性案例正式文本的這種對諸多細(xì)節(jié)問題的把握和論證，使得閱讀者能夠真正領(lǐng)悟其中所包含的法律適用及其法理指向，應(yīng)當(dāng)成為編輯各類指導(dǎo)性案例正式文本的標(biāo)準(zhǔn)，對于被遴選的熱點案件來說也同樣適用。

最后，當(dāng)熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例時，正式文本應(yīng)當(dāng)注意在語言表達(dá)方面進(jìn)行必要的調(diào)整與修正。目前多數(shù)指導(dǎo)性案例都是比較專業(yè)的司法案件，尤其是海商法和知識產(chǎn)權(quán)法等案件，社會公眾并不熟悉這些領(lǐng)域，關(guān)注程度也比較低。與之相比，當(dāng)熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例時，社會公眾仍然會對其表示一定的關(guān)注。例如，在第18批指導(dǎo)性案例發(fā)布時，眾多媒體都以“于歡案等入選指導(dǎo)性案例”或者類似標(biāo)題進(jìn)行了廣泛報道。由此可見，如果熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例，其正式文本所面對的受眾，就不僅僅是類似后案的法律職業(yè)群體，還包括社會公眾。從修辭學(xué)的角度而言，任何文本都應(yīng)當(dāng)基于其聽眾（或者受眾）來確定修辭策略和表達(dá)方式，“修辭術(shù)的整個任務(wù)在于影響聽眾的判斷”。[27](p162)雖然需要保持法律分析的主體地位，但是，當(dāng)受眾擴(kuò)展到社會公眾時，指導(dǎo)性案例的正式文本也需要注意調(diào)整相應(yīng)的語言風(fēng)格和行文方式?？傮w來說，此類指導(dǎo)性案例的正式文本應(yīng)當(dāng)更加通俗易懂、簡明確定，多使用日常語言和文字表達(dá)，對社會公眾的道德情感和倫理訴求給予直接回應(yīng)。由于指導(dǎo)性案例的正式文本多是基于生效裁判文書做出的，因此，在最初形成生效裁判文書時，主審法官就應(yīng)當(dāng)有意識地雕琢行文和語言。這一點比較成功的例證是指導(dǎo)性案例99號，其正式文本中使用了“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的全民抗戰(zhàn)并取得最終勝利的重要事件載體”“民族的共同記憶、民族精神乃至社會主義核心價值觀，無論是從我國的歷史看，還是從現(xiàn)行法上看，都已經(jīng)是社會公共利益的一部分。”等容易被社會公眾接受的通俗化表述，而這些字句多數(shù)直接來自生效裁判文書。①指導(dǎo)性案例99號的正式文本還有多處文字表達(dá)與生效判決文書幾乎完全相同。參見“洪振快上訴葛長生名譽(yù)權(quán)糾紛一案”北京市第二中級人民法院民事判決書（2016）京02民終6272號，http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9357d21c-b6ea-41a6-b670-310678b778c3。很多熱點案件在審判程序運行時就已經(jīng)受到了廣泛關(guān)注，主審法官應(yīng)當(dāng)有效預(yù)見這些案件被遴選為指導(dǎo)性案例的可能性，并在裁判文書中字斟句酌，為將來正式文本的編輯奠定良好基礎(chǔ)。除了于歡案之外，指導(dǎo)性案例78號（3Q大戰(zhàn)）、61號（馬樂案）等也存在著類似情況。

結(jié)語：回應(yīng)民眾訴求的指導(dǎo)性案例

在法治進(jìn)程不斷深入推進(jìn)的背景下，民眾的訴求通過關(guān)注熱點案件的方式得以表達(dá)，這一情況已經(jīng)成為常態(tài)。“從以往社會公眾對醉駕案件的關(guān)注來看，社會的關(guān)注與司法的運行軌跡之間有著較大關(guān)聯(lián)性，這使得司法在法律適用過程中所表現(xiàn)出來的選擇性判斷與社會大眾的普遍性期待之間具有鮮明的回應(yīng)性特質(zhì)。”[28](p136)在已有的正式法律制度框架內(nèi)，案例指導(dǎo)制度在回應(yīng)民眾訴求方面有著明顯的優(yōu)勢，例如直接、便捷、及時、全面和細(xì)致。反過來說，當(dāng)特定熱點案件被遴選為指導(dǎo)性案例時，特定訴求得以表達(dá)、固定和深化，民眾會更加肯定和認(rèn)可案例指導(dǎo)制度。從歷史上看，借助于普通法中的先例，“法官常是與人民站在一起反對統(tǒng)治者濫用權(quán)力的進(jìn)步力量。而且，他們在集中政府權(quán)力，摧毀封建制度方面起過重要的作用。英、美不存在對于法官造法和司法干預(yù)行政的恐懼。不僅如此，法官有權(quán)創(chuàng)制普通法，這已成為一種家喻戶曉、頗受歡迎的制度?！盵29](p16)從這個意義上說，當(dāng)年對民眾深惡痛絕的王權(quán)進(jìn)行有效限制，提升了先例的權(quán)威，使得普通法深入人心。進(jìn)而言之，有效回應(yīng)民眾訴求是英美法系中的先例、法官甚至整個司法權(quán)力被社會推崇的重要原因。這一點足以為案例指導(dǎo)制度所借鑒。要使得指導(dǎo)性案例得到更加廣泛的認(rèn)可，指導(dǎo)性案例也應(yīng)當(dāng)有效回應(yīng)民眾訴求。積極的正能量價值觀念就是民眾訴求的重要指向，前文分析的幾個有代表性的熱點案件就屬于這一情況。將滿足特定條件的熱點案件遴選為指導(dǎo)性案例，不僅是豐富指導(dǎo)性案例類型、完善案例指導(dǎo)制度的需要，更是指導(dǎo)性案例不斷前進(jìn)的最深厚的力量源泉。