《香港基本法》第158 條：起草過程、規(guī)范含義與解釋實踐

劉海林

一、問題的提出

基本法是一部全國性法律，也是特別行政區(qū)的憲制性法律。作為全國性法律，基本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會。作為具有抽象性和開放性特征的憲制性法律，基本法由作為有權(quán)主體的全國人大常委會和香港法院在必要時進(jìn)行解釋，是推動基本法正確實施的重要保障。香港回歸以來，基本法實施中涌現(xiàn)出來的法律問題很大一部分都和基本法解釋有關(guān)。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《香港基本法》）第158 條作為規(guī)范基本法解釋的主要條款，集中體現(xiàn)了香港普通法制度和原則與內(nèi)地的社會主義法制的銜接與融合。

基本法實施以來，香港法院在司法實踐中不時地解釋基本法，解釋對象既包括基本法關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，也包括非自治范圍內(nèi)的條款。全國人大常委會也針對基本法實施過程中出現(xiàn)的有關(guān)問題作出過五次釋法，〔1〕解釋的條款包括《香港基本法》第22 條第4 款和第24 條第2 款第3 項、附件一和附件二中行政長官和立法會產(chǎn)生辦法、第53 條第2 款、第13 條第1 款和第19 條以及第104 條。解釋的條款均涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系。在這五次釋法中，有四次釋法為全國人大常委會主動釋法。只有第四次釋法由于涉及作為國家行為的國家豁免原則的適用而由香港終審法院主動提請全國人大常委會釋法，這是兩種法律解釋制度首次主動實現(xiàn)銜接，是基本法起草者所設(shè)想的基本法解釋機制的應(yīng)然運行狀態(tài)。因此，這次釋法被認(rèn)為是香港終審法院積極履行了憲法和法律所規(guī)定的職責(zé)，有利于基本法的正確理解和貫徹實施?！?〕參見《全國人大就香港特別行政區(qū)基本法有關(guān)條款解釋草案舉行發(fā)布會》，來源：http://www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/document/995102/995102.htm，2020 年5 月25 日訪問。

隨著基本法實施的不斷深入和基本法解釋實踐的不斷增多，圍繞基本法解釋有關(guān)問題的學(xué)術(shù)討論和研究愈益豐富。從研究主題來看，內(nèi)地學(xué)界的現(xiàn)有研究可分為兩類，一類主要研究基本法的解釋體制及兩個釋法主體釋法權(quán)力的性質(zhì)、地位及相互關(guān)系，從而證成全國人大常委會釋法的正當(dāng)性；另一類則是研究基本法的解釋方法、程序和技術(shù)，從而說明解釋權(quán)沖突的現(xiàn)狀、根源及其化解。從學(xué)術(shù)史角度看，學(xué)界討論的主題曾經(jīng)歷了從“基本法解釋權(quán)”和“基本法解釋體制”到“基本法解釋機制和解釋原則”的轉(zhuǎn)向。綜觀已有研究，反映立法者意圖的基本法解釋條款的起草過程并沒有獲得深入考察。

討論基本法解釋有關(guān)問題，首先就要全面地理解基本法的規(guī)范含義與立法原意，而理解基本法有關(guān)條款的規(guī)范含義，首先需要了解記載該條款形成過程的權(quán)威立法資料，從起草委員會討論這一條的具體過程中把握規(guī)范體系的原意與精神。〔3〕參見韓大元：《〈香港特別行政區(qū)基本法〉第18 條的形成過程及其規(guī)范含義》，載《法學(xué)評論》2020 年第1 期，第15 頁。香港回歸以來，圍繞《香港基本法》第158 條產(chǎn)生的相當(dāng)一部分爭論是緣于脫離基本法文本，對《香港基本法》第158 條的立法原意的誤讀，以及香港法院未能適應(yīng)特別行政區(qū)憲制秩序的轉(zhuǎn)變，在解釋基本法過程中脫離憲法，從而做出違背憲法的原則和精神的解釋?；诖耍疚臄M在考察《香港基本法》第158 條起草過程的基礎(chǔ)上，闡釋其規(guī)范含義，并通過分析圍繞《香港基本法》第158 條所產(chǎn)生的基本法解釋方法之爭，試圖指出能夠有效緩和兩種法律解釋制度的張力的路徑。

二、《香港基本法》第158 條的起草過程

要正確理解《香港基本法》第158 條的規(guī)范內(nèi)涵和立法意圖，有必要詳細(xì)考察《香港基本法》第158 條的起草過程。通過回溯基本法起草者在基本法解釋條款的變遷過程中的爭論和共識，一定程度上有助于正本清源，化解基本法實施中的爭議。

1985 年3 月29 日，彭真在接見港澳記者時指出，“關(guān)于香港基本法的解釋權(quán)問題，全國人大和人大常委會尚未討論，我想基本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，因為特別行政區(qū)是由憲法誕生的，而基本法起草委員會是由全國人大成立的。”〔4〕《彭真昨談香港基本法解釋權(quán)在人大常委會》，載《大公報》1985 年3 月30 日第1 版。雖然此時香港基本法的起草工作尚未提上日程，但中央對基本法解釋權(quán)問題的回應(yīng)，已經(jīng)為即將開展的基本法起草工作提供了基本遵循。1985 年7 月，香港基本法起草委員會在北京舉行第一次全體會議，起草委員會決定成立香港基本法咨詢委員會在香港開展咨詢活動。此間，針對有關(guān)基本法解釋權(quán)的條款，香港社會提出了諸多意見和建議。隨后，姬鵬飛在訪港期間明確指出，“基本法是由全國人民代表大會制定的，解釋權(quán)理所當(dāng)然屬于全國人大及其常委會，而香港特別行政區(qū)在貫徹執(zhí)行基本法的過程中有一定解釋權(quán)的問題將在制定基本法時加以研究解決?！薄?〕《基本法解釋修訂權(quán)理所當(dāng)然屬于人大》，載《大公報》1985 年12 月22 日第4 版。這為后來的基本法解釋條款的草擬指明了基本方向?！?〕香港基本法起草可分為四個階段：準(zhǔn)備階段（1985 年7 月至1986 年4 月）；基本法征求意見稿形成階段（1986 年5 月至1988 年4 月）；基本法草案形成階段（1988 年5 月至1989 年1 月）；從基本法草案到通過階段（1989 年2 月至1990 年4 月）。參見肖蔚云：《論香港基本法》，北京大學(xué)出版社2003 年版，第550-552 頁。

（一）第一階段：香港法院獲得解釋基本法的有限授權(quán)

1986 年4 月，基本法起草委員會第二次全體會議通過了《香港特別行政區(qū)基本法結(jié)構(gòu)（草案）》，初步確定了《香港基本法》的大綱，但此時尚未形成基本法解釋條款的雛形。盡管如此，在此次會議上部分起草委員還是提出建議，希望未來的基本法解釋條款能給予香港特別行政區(qū)較大的解釋權(quán)力和解釋范圍，特別是涉及特區(qū)的內(nèi)政事務(wù)上?！?〕參見香港基本法起草委員會秘書處編：《部分起草委員對基本法結(jié)構(gòu)（草案）的意見》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第二次全體會議文件匯編》，第29 頁。隨后，在基本法起草委員會第三次全體會議上，具體負(fù)責(zé)草擬基本法解釋條款的中央與香港特別行政區(qū)關(guān)系專題小組提出了該條款的初稿，共有三款內(nèi)容?！?〕該條初稿規(guī)定：“基本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時可以對基本法中屬于香港特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款進(jìn)行解釋。全國人民代表大會常務(wù)委員會如對基本法的條款作出解釋，香港特別行政區(qū)法院引用該條時，即應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準(zhǔn)，但在此以前作出的判決不受影響?！眳⒁姟吨醒肱c香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組的工作報告》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第三次全體會議文件匯編》，第14、15 頁。其中，第1 款規(guī)定原封不動地被基本法的正式文本所采納，因為這樣的規(guī)定嚴(yán)格遵循了中央一直強調(diào)的符合憲法的規(guī)定、基本法解釋權(quán)屬于中央權(quán)力等原則要求。第2 款明確了香港特區(qū)法院可以對“基本法中屬于香港特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款”進(jìn)行解釋，但同時也把香港法院基本法解釋權(quán)的范圍限定于“基本法中屬于香港特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款”，而對于自治權(quán)范圍之外的條款，香港法院無權(quán)解釋。根據(jù)第3 款規(guī)定，全國人大常委會對基本法的所有條款都可以作出解釋。對于有關(guān)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款，香港法院雖有解釋權(quán)，但其最終解釋權(quán)仍歸全國人大常委會所有。由此可見，在基本法解釋條款的初稿中，全國人大常委會的解釋權(quán)得到全面體現(xiàn)，而香港法院的解釋權(quán)范圍則受到很大限制。因此，中央與特別行政區(qū)關(guān)系專題小組內(nèi)部對第2 款內(nèi)容也存在保留意見，有的委員認(rèn)為香港法院的解釋范圍可不限于“特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)”。〔9〕參見《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組的工作報告》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第三次全體會議文件匯編》，第15 頁。

在基本法起草委員會第四次全體會議上，專題小組并未對有關(guān)基本法解釋的條款作任何調(diào)整，因為起草委員的意見仍然存在很大分歧。有的委員認(rèn)為，基本法解釋權(quán)屬于全國人大常委會，在法律上是無可否認(rèn)的，但第2 款規(guī)定香港法院只可以解釋“屬于香港特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款”，是不必要的。因為既然基本法的所有條款都是香港的根本法，香港法院在有必要時應(yīng)該都有解釋權(quán)，所以“自治權(quán)范圍內(nèi)”的限制可以考慮刪去。并且，如果香港法院的解釋是錯誤的，全國人大常委會可以作出最后的解釋進(jìn)行糾正。有的委員則認(rèn)為，規(guī)定香港法院對自治權(quán)范圍內(nèi)的條款進(jìn)行解釋，是必要的。因為基本法不是一個純粹地方性法律，它規(guī)定了許多有關(guān)中央與香港特別行政區(qū)關(guān)系的內(nèi)容，如果完全由一個地方法院在審理案件中進(jìn)行無限制的解釋，那么這解釋不但影響香港，而且可能影響到全國，因此這是欠妥的。而且在香港回歸后，香港終審法院有終審權(quán)，其判決為最終判決。如果香港法院審理的涉及國防、外交及中央管轄的事務(wù)的案件不正確，將無法得到糾正?！?0〕參見香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第四次全體會議委員們對基本法序言、總則及第二、三、七、九章條文草案的意見匯集（1987 年5 月22 日）》，第31-34 頁。

在基本法起草委員會第五次全體會議上，專題小組提出的有關(guān)基本法解釋權(quán)的條款仍未發(fā)生變化。因為解釋權(quán)的問題比較復(fù)雜，起草委員們提出的各種方案都還不夠成熟，尚需要作進(jìn)一步研究。〔11〕參見《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組的工作報告（1987 年8 月22 日）》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第五次全體會議文件匯編》，第7-9 頁。不少委員嘗試在兩種對立意見的基礎(chǔ)上提出折中意見。例如有的委員認(rèn)為，香港法院必須有權(quán)解釋基本法，沒有解釋就無法審理案件；在自治范圍以內(nèi)的條文，全國人大常委會應(yīng)將解釋權(quán)授予香港法院；在自治范圍以外的條文，香港法院應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準(zhǔn)?！?2〕參見香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第五次全體會議委員們對基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章條文草稿的意見匯集（1987 年9 月2 日）》，第74-77 頁。有的委員認(rèn)為可以將第2 款改為：“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時可以對基本法中有關(guān)該案的條款進(jìn)行司法解釋，其解釋不影響全國人民代表大會常務(wù)委員會對基本法的最后解釋權(quán)。”〔13〕《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組的工作報告（1987 年8 月22 日）》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第五次全體會議文件匯編》，第22 頁。這樣既賦予了香港法院對基本法所有條款的解釋權(quán)，又維護(hù)了全國人大常委會的最終解釋權(quán)，獲得了專題小組的認(rèn)真考慮。

（二）第二階段：香港法院解釋基本法的授權(quán)獲得拓寬

在基本法起草委員會第六次全體會議上，專題小組提出的草稿內(nèi)容發(fā)生了重大變化?！?4〕參見香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會各專題小組擬定的各章條文草稿匯編》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第六次全體會議文件匯編》，第76 頁。

基本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。

全國人民代表大會常務(wù)委員會如對基本法的條款作出解釋，香港特別行政區(qū)法院引用該條時，即應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準(zhǔn)，但在此以前作出的判決不受影響。

香港特別行政區(qū)法院在審理案件時可以對基本法的條款進(jìn)行解釋。如果案件涉及基本法關(guān)于國防、外交及其他由中央管理的事務(wù)的條款的解釋，香港特別行政區(qū)法院在對案件作出終局判決前，應(yīng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會對有關(guān)條款作出解釋。

全國人民代表大會常務(wù)委員會在對本法進(jìn)行解釋前征詢香港特別行政區(qū)基本法委員會的意見。

由上可知，原第3 款內(nèi)容被前移至第2 款，同時增加一款內(nèi)容作為第3 款。第3 款規(guī)定香港法院在審理案件時可以對所有基本法條款進(jìn)行解釋，取消了原來規(guī)定的僅可以對“自治范圍的條款”進(jìn)行解釋的限制，解釋范圍得到極大拓寬。但同時要求香港法院對“基本法關(guān)于國防、外交及其他由中央管理的事務(wù)的條款”的解釋在終局判決前應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會解釋，對香港法院的解釋權(quán)構(gòu)成了一定限制。值得注意的是，第3 款規(guī)定的香港法院的提請解釋機制并不影響第2 款規(guī)定的全國人大常委會對基本法的解釋，全國人大常委會任何時候?qū)痉ㄟM(jìn)行解釋，對香港法院均具有拘束力。

1988 年4 月26 日，基本法起草委員會第七次全體會議召開，整理出了《基本法（草案）征求意見稿》。該稿中關(guān)于基本法解釋的條款較前一稿未作變動，但也有委員提出不同意見?！?5〕例如，有的委員建議“香港法院可以對基本法的所有條款進(jìn)行解釋”，“針對基本法中關(guān)于香港自治范圍內(nèi)的條款，全國人大常委會授權(quán)香港法院在審理案件中全權(quán)進(jìn)行解釋”。香港基本法起草委員會秘書處編：《各專題小組的部分委員對本小組所擬條文的意見和建議匯輯》，載香港基本法起草委員會秘書處編：《香港基本法起草委員會第七次全體會議文件匯編》，第102 頁。

（三）第三階段：香港法院獲得解釋基本法的高度授權(quán)

自《基本法（草案）征求意見稿》公布后，基本法起草委員會在咨詢委員會的配合和協(xié)助下，在全國范圍內(nèi)開展了廣泛的征詢意見工作。隨后中央與特別行政區(qū)關(guān)系專題小組對基本法解釋條款再次進(jìn)行了重要修改。一是，將《基本法（草案）征求意見稿》第169 條第2 款“改為‘全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋’”。由于此項授權(quán)，全國人大常委會對香港特別行政區(qū)法院在審理案件時涉及的基本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款不作解釋，擴大了香港特別行政區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力。二是，根據(jù)第169 條第3 款，香港法院在審理案件時，提請全國人大常委會對基本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，其條件必須是該條款的解釋“影響到案件的判決”及只能由香港終審法院提請，從而使得香港法院提請全國人大常委會解釋基本法不致太多?！?6〕參見《中央與香港特別行政區(qū)關(guān)系專題小組對條文修改情況的報告（1989 年1 月9 日）》，載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會秘書處編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第八次全體會議文件匯編》，1989 年1 月，第8、9 頁。

（四）基于《香港基本法》第158 條起草過程的總結(jié)

在基本法起草過程中，基本法起草委員會圍繞基本法解釋有關(guān)問題進(jìn)行了長期而廣泛的討論，其核心議題是基本法解釋權(quán)配置和解釋機制問題，即全國人大常委會和香港法院是否享有基本法解釋權(quán)，解釋權(quán)范圍如何界定以及有權(quán)主體如何解釋基本法。梳理基本法起草過程可知，起草委員會就有關(guān)基本法解釋的條款的討論在前期主要集中于基本法解釋權(quán)的配置，特別是香港法院的解釋權(quán)范圍問題，后期則主要集中于全國人大常委會和香港法院的解釋權(quán)的銜接與協(xié)調(diào)。

基本法起草伊始，起草委員針對基本法解釋權(quán)的配置的分歧很大，有的委員認(rèn)為基本法主要是在香港特別行政區(qū)適用，因此應(yīng)當(dāng)采取普通法的辦法，將基本法的解釋權(quán)全部授予香港特別行政區(qū)法院?！?7〕參見香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會法律及中央與特別行政區(qū)關(guān)系專責(zé)小組編：《基本法解釋及修改權(quán)最后報告》，1987 年3 月14 日。許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994 年版，第67 頁?；痉ㄆ鸩菸瘑T會最終沒有采納這種意見，因為這不符合我國的法律解釋體制。我國憲法規(guī)定，解釋法律是全國人大常委會的職權(quán)。但是，按照《中英聯(lián)合聲明》的規(guī)定，香港特區(qū)將保留普通法制度，按照普通法適用地區(qū)的慣例，法律又是由法院解釋的?；痉ǖ臈l文如何設(shè)計才能既符合憲法的規(guī)定，又符合香港的實際情況，使兩種不同法律制度的根本矛盾在基本法的有關(guān)條文中能得到協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，〔18〕參見肖蔚云：《香港基本法講座》，中國廣播電視出版社1996 年版，第107 頁。是起草委員會在基本法起草過程中面臨的主要難題。經(jīng)過長期討論、廣泛咨詢和反復(fù)修改，最終在1990 年提出了經(jīng)全國人大審議通過的《香港基本法》第158 條，從而既保證了全國人大常委會的權(quán)力，又有利于香港特區(qū)行使其自治權(quán)，既可使香港法院在審理案件時對涉及中央管理的事務(wù)或中央和特別行政區(qū)關(guān)系的條款的理解有所依循，又不致由于不準(zhǔn)確的理解而作出錯誤的判決?！?9〕參見姬鵬飛：《香港基本法起草委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉及其有關(guān)文件的說明》，載全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國全國人大常委會公報（1990—1991 年卷）》，中國法制出版社版，第83 頁。

值得注意的是，基本法正式文本并未對全國人大常委會主動解釋基本法的程序機制作出明確規(guī)定，由此引發(fā)了秉持普通法思維的部分人士對全國人大常委會是否享有主動解釋基本法的權(quán)力的質(zhì)疑。事實上，在基本法起草前期，該條款一直包含“全國人大常委會如對基本法的條款作出解釋，香港特別行政區(qū)法院引用該條時，即應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準(zhǔn)”這一規(guī)定，并且該規(guī)定被置于第1款規(guī)定“基本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會”之后，這非常明確地表明了全國人大常委會主動解釋基本法的權(quán)力。但是在基本法起草后期，為了擴大香港法院對基本法關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款的解釋權(quán)，上述規(guī)定被后移至第3 款規(guī)定中，成為香港法院提請釋法的機制的一部分。

此外，針對全國人大常委會和香港法院在解釋基本法時所采用的解釋原則和方法的沖突，可能引發(fā)全國人大常委會和香港法院的解釋權(quán)銜接機制失靈的問題，基本法起草者并未進(jìn)行深入討論，基本法條文亦未作規(guī)定?！?0〕參見香港基本法咨詢委員會法律及中央與特別行政區(qū)關(guān)系專責(zé)小組編：《基本法解釋及修改權(quán)最后報告》，1987年3月14日。這是回歸以后學(xué)界和實務(wù)界圍繞《香港基本法》第158 條的規(guī)范闡釋產(chǎn)生爭議的主要原因之一。

三、《香港基本法》第158 條的規(guī)范含義

《香港基本法》第158 條共有四款規(guī)定，其中前三款內(nèi)容主要涉及基本法解釋權(quán)的配置和有權(quán)主體的解釋權(quán)的銜接，第4 款規(guī)定涉及全國人大常委會解釋的前置征詢機制。與前三款相比，第4 款規(guī)定的含義簡明而具體?；痉ń忉寣嵺`中的爭議主要圍繞第158 條前三款規(guī)定展開，因此下文將重點探討第158 條前三款的規(guī)范含義。

（一）第158 條第1 款的規(guī)范含義

在《香港基本法》第158 條的草擬過程中，只有第1 款在起草之初便已確立，此后再未發(fā)生變動。因此，第158 條第1 款在立法目的上具有確定性和相對獨立性，其規(guī)范含義不受第158 條的其他規(guī)定的影響，因而可以不用結(jié)合第158 條的其他規(guī)定進(jìn)行理解和闡釋。

1.基本法解釋權(quán)的歸屬

基本法解釋權(quán)屬于全國人大常委會這一規(guī)定符合憲法規(guī)定的法律解釋體制，并且這一規(guī)定在基本法起草過程中始終成為討論其他各款內(nèi)容的基礎(chǔ)和前提。第1 款規(guī)定中的“屬于”一詞表明全國人大常委會作為解釋基本法的主體的唯一性，基本法解釋權(quán)被一般性地授予全國人大常委會，基于保障特別行政區(qū)高度自治權(quán)和尊重普通法傳統(tǒng)的考慮，全國人大常委會再將基本法解釋權(quán)授予香港法院。基本法這種并未直接將基本法解釋權(quán)授予香港法院，而是由全國人民大會將基本法解釋權(quán)授予香港法院的制度安排，是協(xié)調(diào)兩種法律解釋制度的結(jié)果，也是憲法在特別行政區(qū)發(fā)生效力的重要體現(xiàn)。

第1 款規(guī)定中的“屬于”一詞還表明，全國人大常委會具有對基本法的全面解釋權(quán)。在“劉港榕案”中，曾有意見認(rèn)為，全國人大常委會只可以在香港終審法院依據(jù)《香港基本法》第158 條第3 款提請釋法時才可以解釋基本法，但終審法院并未接納這種意見，而認(rèn)為全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)是普遍和無條件限制的。在該案中，梅師賢法官在補充意見中明確指出，《香港基本法》第158 條依照《憲法》第67 條第4 項的規(guī)定，訂明基本法的全面解釋權(quán)屬于全國人大常委會。〔21〕劉港榕及另外16 人訴入境事務(wù)處處長，F(xiàn)ACV10&11/1999.這通過上述基本法起草過程的考察也可得印證。

2.基本法解釋權(quán)規(guī)范的根本依據(jù)

《香港基本法》第11 條第1 款規(guī)定，根據(jù)《憲法》第31 條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以基本法的規(guī)定為依據(jù)。這說明，基本法規(guī)定的在香港特區(qū)實行的制度和政策符合《憲法》第31 條的精神，〔22〕參見肖蔚云主編：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學(xué)出版社1990 年版，第88-90 頁。為基本法規(guī)定的特別行政區(qū)制度區(qū)別于憲法規(guī)定的有關(guān)制度提供正當(dāng)性支持。其理論邏輯是，“香港特區(qū)的制度和政策均以基本法為依據(jù)乃是憲法第31 條的授權(quán)，是憲法同意這樣做的”。基本法在憲法允許的情況下，對憲法作了許多變通規(guī)定?！?3〕參見許崇德：《簡析香港特別行政區(qū)實行的法律》，載《中國法學(xué)》1997 年第3 期，第23 頁。亦可參見許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994 年版，第263 頁。但有關(guān)基本法解釋的條款顯非如此。第158 條第1 款的條文并未進(jìn)行有別于憲法規(guī)定的法律解釋體制的設(shè)計，而是嚴(yán)格遵循了憲法規(guī)定的我國法律解釋體制，否定了部分起草委員和香港社會曾經(jīng)提出的基本法的解釋權(quán)屬于香港法院的意見。因此，全國人大常委會享有基本法解釋權(quán)的根本依據(jù)是憲法第67 條第4 項。

（二）第158 條第2 款的規(guī)范含義

第158 條第2 款規(guī)定，“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”。由《香港基本法》的起草過程可知，在基本法起草后期，基本法起草委員會為了擴大香港法院的基本法解釋權(quán)而對基本法草稿中的原規(guī)定作了重新草擬，形成了上述第158 條第2 款規(guī)定，而基本法草稿中的原規(guī)定是“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時可以對基本法的條款進(jìn)行解釋”。從“可以……解釋”到“授權(quán)……自行解釋”，關(guān)于香港法院基本法解釋權(quán)的第158 條第2 款的規(guī)范含義發(fā)生了根本變化。

考察第158 條第2 款中“授權(quán)”的含義，不得不首先考察整個《香港基本法》中“授權(quán)”的含義。在中央與地方的關(guān)系上，我國奉行單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。單一制的國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了中央和特別行政區(qū)的權(quán)力關(guān)系?！断愀刍痉ā芬?guī)定，特別行政區(qū)是我國的一個享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域。因此，特別行政區(qū)擁有的權(quán)力是高度自治權(quán)而非主權(quán)意義上的絕對權(quán)力，高度自治權(quán)由中央通過基本法授予?；痉ū举|(zhì)上是一部授權(quán)法，從基本法文本來看，基本法條文中有大量授權(quán)條款。在立法技術(shù)上，這些授權(quán)規(guī)范具有兩種不同的表達(dá)形式，有不包含“授權(quán)”字樣的授權(quán)規(guī)范，〔24〕例如，在《香港基本法》“中央和特別行政區(qū)的關(guān)系”一章，基本法授權(quán)香港特別行政區(qū)行使行政管理權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)等。也有直接明文規(guī)定“授權(quán)”的授權(quán)規(guī)范?！?5〕《香港基本法》文本中共有13 處出現(xiàn)“授權(quán)”表達(dá)。不考慮不包含“授權(quán)”字樣的授權(quán)規(guī)范，僅從直接明文規(guī)定“授權(quán)”的授權(quán)規(guī)范看，基本法中的“授權(quán)”具有兩種不同的含義。一是，某項權(quán)力本來歸屬于中央，經(jīng)由基本法授予特別行政區(qū)行使，由基本法對中央的權(quán)力在中央和特別行政區(qū)之間進(jìn)行再分配，特別行政區(qū)根據(jù)基本法行使權(quán)力而無須經(jīng)中央再具體授權(quán)，中央一般不行使已經(jīng)授予出去的權(quán)力，也不得撤回授權(quán)，除非修改基本法?！?6〕《香港基本法》第2 條關(guān)于全國人大授權(quán)香港特區(qū)依照基本法實行高度自治的規(guī)定，即屬此類。二是，基本法規(guī)定中央可向特別行政區(qū)具體授權(quán)，中央擁有是否授權(quán)以及如何授權(quán)的決定權(quán)，也可以收回已經(jīng)授予出去的權(quán)力?！?7〕《香港基本法》第20 條關(guān)于中央可授予香港特別行政區(qū)其他權(quán)力的規(guī)定，即屬此類。很明顯，第158 條第2 款中的“授權(quán)”具有上述第一種含義。此外，第158 條第2 款中的“自行”一詞表明，香港法院在審理案件時對基本法自治范圍內(nèi)的條款可按照普通法原則進(jìn)行解釋。

（三）第158 條第3 款的規(guī)范含義

第158 條第3 款共有四句規(guī)定，第一句涉及香港法院對基本法關(guān)于特別行政區(qū)非自治范圍內(nèi)的條款的解釋權(quán)，后三句涉及香港終審法院提請全國人大常委會解釋基本法的機制，包括香港法院提請釋法的要件和全國人大常委會依香港法院的釋法提請而作出的解釋的效力。除了最后一句“在此以前作出的判決不受影響”的含義較為明確外，該款內(nèi)容中的其他每句規(guī)定都曾因存在不同的理解而引發(fā)爭論。例如，針對“自治范圍內(nèi)的條款”“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和特別行政區(qū)關(guān)系的條款”的規(guī)范內(nèi)涵，全國人大常委會和香港終審法院曾經(jīng)就作出了不同的理解。相比之下，該款規(guī)定中的“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋”和“應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準(zhǔn)”尚未得到充分的規(guī)范闡釋。對此，下文將做出一些嘗試。

1.全國人大常委會對基本法非自治條款的主動解釋權(quán)

《香港基本法》第158 條并未直接規(guī)定，在香港終審法院應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會釋法而不提請時，全國人大常委會可主動解釋基本法，但這并不影響全國人大常委會在必要時主動解釋基本法。因為全國人大常委會本來就享有主動對基本法關(guān)于特別行政區(qū)非自治范圍內(nèi)的條款進(jìn)行解釋的權(quán)力。〔28〕在“劉港榕案”中，資深大律師張健利認(rèn)為，除非香港終審法院作出司法提請，否則全國人大常委會無權(quán)主動對基本法作出解釋。當(dāng)然，這種觀點不符合基本法的立法原意，因而也不為香港終審法院所認(rèn)同。參見入境事務(wù)處處長訴劉港榕及另外16 人，F(xiàn)ACV 10&11/1999.《基本法（草案）征求意見稿》在該條第1 款規(guī)定基本法解釋權(quán)屬于全國人大常委會后，在第2款接著規(guī)定“全國人大常委會如對基本法進(jìn)行解釋”，據(jù)此規(guī)定，全國人大常委會對基本法所有條款都可以主動進(jìn)行解釋。但后來經(jīng)過向社會征求意見，為了擴大香港法院解釋基本法的權(quán)力，《基本法（草案）》將原第2 款修改為“全國人大常委會授權(quán)香港法院對自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”，由此全國人大常委會一般不主動解釋自治范圍內(nèi)的條款。但是，第3 款第1 句規(guī)定“香港法院對基本法其他條款也可解釋”，“也可”一詞表明，與自治范圍內(nèi)條款不同，香港法院對于非自治范圍內(nèi)的條款雖然有解釋權(quán)，卻不可以“自行解釋”，全國人大常委會具有對非自治范圍內(nèi)的條款的最終解釋權(quán)和主動解釋權(quán)。

2.香港法院對基本法的解釋權(quán)

從基本法起草過程中有關(guān)基本法解釋權(quán)的條款的變遷可知，香港法院的基本法解釋權(quán)范圍經(jīng)歷了從受高度限制到獲高度授權(quán)的轉(zhuǎn)變：從香港法院僅限于“對基本法中屬于特別行政區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的條款進(jìn)行解釋”且不享有最終解釋權(quán)，到“可以對基本法的條款進(jìn)行解釋”但不享有最終解釋權(quán)，再到“對基本法關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”和“對基本法的其他條款也可解釋”。針對基本法關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，全國人大常委會雖享有全面解釋權(quán)，但在具體行使時會基于對特區(qū)高度自治權(quán)的保障而一般不再解釋，由香港法院在審理案件中自行解釋；針對基本法關(guān)于特區(qū)自治范圍以外的條款，全國人大常委會有權(quán)主動進(jìn)行解釋，但為了尊重普通法地區(qū)的法院享有法律解釋權(quán)的傳統(tǒng)，而授權(quán)香港法院“也可”進(jìn)行解釋。因此，香港法院對基本法全部條款都具有解釋權(quán)，香港法院享有對基本法的解釋權(quán)體現(xiàn)了對特區(qū)高度自治權(quán)的保障和對普通法制度的尊重。

3.全國人大常委會的解釋的效力

第158 條第3 款第3 句規(guī)定，“如全國人民代表大會常務(wù)委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準(zhǔn)”。據(jù)此，全國人大常委會應(yīng)香港終審法院的提請釋法而對基本法作出的解釋，對香港法院有約束力。但全國人大常委會的主動釋法對香港法院是否有約束力，基本法并未做明確規(guī)定。對此，全國人大常委會在第一次主動釋法中即已明確，“本解釋公布之后，香港特別行政區(qū)法院在引用《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》有關(guān)條款時，應(yīng)以本解釋為準(zhǔn)”?！?9〕《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》，載全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國全國人大常委會公報（1999 年卷）》，中國法制出版社2004 年版，第214 頁。香港終審法院在后來的“劉港榕案”“吳小彤案”等案件中也一再申明，“全國人大常委會根據(jù)第158 條第1 款作出的解釋對香港法院具約束力”。

香港終審法院盡管承認(rèn)全國人大常委會的解釋對香港法院有約束力，但并不承認(rèn)全國人大常委會在釋法過程中所使用的解釋原則或方法亦具約束力。其認(rèn)為，解釋法律是法院的職責(zé)，在解釋基本法時，其必須引用在香港發(fā)展的普通法。香港法院根據(jù)普通法解釋基本法時的任務(wù)是確定法律文本表達(dá)的立法原意，而并非僅確定立法者的原意?！?0〕入境事務(wù)處處長訴莊豐源，F(xiàn)ACV 26/2000.由此，在實踐中，第158 條第3 款規(guī)定的“以全國人大常委會的解釋為準(zhǔn)”的含義并不包含香港法院應(yīng)以全國人大常委會的釋法原則或方法為準(zhǔn)。

香港高等法院原審?fù)ピ诹⒎〞h員違法宣誓案（亦稱“梁游案”）中指出，“《宣誓及聲明條例》的有關(guān)條文在不受全國人大常委會對《香港基本法》第104 條的解釋影響下而作出適當(dāng)詮釋，其意思及法律效力也與《香港基本法》第104 條的含義相同”。針對當(dāng)事人主張的香港法院不受全國人大常委會就《香港基本法》第104 條所作的解釋的約束，法院稱“有沒有該解釋，法庭得出的結(jié)論都一樣”?！?1〕The Chief Executive of the HKSAR and another v. Yau Wai Ching and others，HCMP 2819/2016.因此，香港高等法院既未回應(yīng)人大解釋的效力問題，也未直接依據(jù)人大解釋作出判決。胡錦光教授認(rèn)為，香港高等法院在對基本法非自治條款進(jìn)行解釋之前，全國人大常委會對《香港基本法》第104 條已進(jìn)行解釋，香港高等法院則沒有必要再作出解釋，應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)全國人大常委會的解釋作出裁判。此次香港高等法院在判決中故意不適用全國人大常委會對基本法的解釋而又作出符合全國人大常委會解釋的判決，這一做法違背了基本法的規(guī)定?！?2〕參見胡錦光：《論香港基本法審查權(quán)及其界限》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017 年第2 期，第67 頁。對此，香港終審法院在本案終審中作出糾正，依據(jù)人大解釋作出了判決。香港終審法院認(rèn)為，全國人大常委會的解釋對香港法院是有約束力的?！?3〕梁頌恒訴香港特別行政區(qū)行政長官、律政司司長，F(xiàn)AMV 10/2017.由此可知，第158 條第3 款規(guī)定的“應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準(zhǔn)”應(yīng)該理解為香港法院在以后的案件審理中應(yīng)以全國人大常委會的解釋為裁判依據(jù)。

四、《香港基本法》解釋的方法論之爭及其化解

伯恩·魏德士說，任何法律適用者都應(yīng)該注意，方法問題是憲法問題，它們關(guān)系到立法和司法之間的權(quán)力分立。在解釋憲法與法律的時候所使用的基本概念與方法對被解釋的規(guī)范的內(nèi)容具有很大的影響?！?4〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第304、305 頁。作為享有基本法解釋權(quán)的主體，香港法院在基本法解釋方法上的選擇往往決定了基本法規(guī)范的內(nèi)涵和最后的司法判決，這不僅會影響特別行政區(qū)的司法權(quán)和其他權(quán)力分支之間的關(guān)系，也會影響中央和特別行政區(qū)的權(quán)力關(guān)系。隨著基本法的正式實施，香港特區(qū)法院在審理案件時開始不時解釋基本法的有關(guān)條款。為貫徹“一國兩制”方針政策，根據(jù)中英聯(lián)合聲明和《香港基本法》，香港原有的司法制度和原則得以延續(xù)，這包括法律解釋的原則和方法等。香港法院在審理案件過程中仍然依循普通法的解釋原則和方法，這與內(nèi)地所秉行的法律解釋原則和方法存在根本差別。在案件不涉及中央和特別行政區(qū)關(guān)系的事務(wù)或者中央管理的事務(wù)，而僅在特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)時，兩種解釋思維和解釋方法的差異性可能并不會對中央和特別行政區(qū)的憲制關(guān)系產(chǎn)生很大影響，但案件一旦涉及中央和特別行政區(qū)的關(guān)系，兩種法律制度的隔閡與對立的態(tài)勢則逐漸顯現(xiàn)。

（一）全國人大常委會和香港終審法院在解釋方法上的互動

回歸以后，全國人大常委會和香港法院在行使基本法解釋權(quán)過程中的首次直接互動乃是緣于“吳嘉玲案”?！?5〕雖然馬維騉案的核心議題之一是香港特別行政區(qū)籌備委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)所成立的臨時立法會的合法性問題，其本身涉及中央和特別行政區(qū)的關(guān)系，但由于香港高等法院最后在判決中作出了臨時立法會合法的判斷，最后并未引發(fā)可能出現(xiàn)的憲制危機。在“吳嘉玲案”中，香港終審法院在解釋有關(guān)香港居民在內(nèi)地所生子女的居留權(quán)的基本法條文時，比較完整地闡述了其所堅定遵循的普通法的解釋思維和解釋原則。在“吳嘉玲案”終審判決作出后，全國人大常委會以釋法作出回應(yīng)。全國人大常委會在釋法中澄清了《香港基本法》相關(guān)條款的立法原意，并且明確指出，終審法院的解釋不符合立法原意，從而引發(fā)了全國人大常委會的主動釋法?！?6〕全國人大常委會關(guān)于《〈香港基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》指出，終審法院1999年1 月29 日的判決對《香港基本法》有關(guān)條款的解釋，該有關(guān)條款涉及中央管理的事務(wù)和中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系，終審法院在判決前沒有依照《香港基本法》第158 條第3 款的規(guī)定請全國人大常委會作出解釋，而終審法院的解釋又不符合立法原意，故決定釋法。此后，全國人大常委會多次根據(jù)基本法的立法原意對《香港基本法》的有關(guān)條款作出解釋?！?7〕全國人大常委會在釋法中并非僅運用原意解釋這一種解釋方法，也會在必要時綜合運用文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法。但在基本法解釋方法問題上，原意解釋是全國人大常委會主要強調(diào)的解釋方法，也是與普通法解釋原則相對的內(nèi)地法律解釋方法的標(biāo)志。

在2004 年有關(guān)政改問題的解釋中，全國人大常委會指出，按照基本法附件一第7 條中“如需”修改的立法原意，如果2007 年以后對行政長官的產(chǎn)生辦法和立法會的產(chǎn)生辦法及立法會法案、議案的表決程序不作修改的情況下，行政長官的產(chǎn)生辦法理應(yīng)適用附件一關(guān)于行政長官產(chǎn)生辦法的規(guī)定；立法會的產(chǎn)生辦法和法案、議案的表決程序，理應(yīng)適用附件二關(guān)于第三屆立法會產(chǎn)生辦法的規(guī)定和附件二關(guān)于法案、議案的表決程序的規(guī)定?！?8〕參見李飛：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法附件一第七條和附件二第三條的解釋（草案）〉的說明》，載全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國全國人大常委會公報》2004 年第4 期，第268-270 頁。在2005 年有關(guān)行政長官任期問題的解釋中，全國人大常委會明確指出，按照立法原意明確行政長官缺位后產(chǎn)生的新的行政長官的任期為原行政長官未完成的剩余任期，使得在2007 年香港特區(qū)可以按照基本法的規(guī)定和全國人大常委會的有關(guān)決定循序漸進(jìn)地發(fā)展香港的民主，從而逐步創(chuàng)造條件向最終達(dá)至普選的目標(biāo)邁進(jìn)?！?9〕參見李飛：《關(guān)于〈全國人大常委會關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法第五十三條第二款的解釋（草案）〉的說明》，載全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國全國人大常委會公報》2005 年第4 期，第304-306 頁。

在2016 年有關(guān)議員違法宣誓問題的解釋中，全國人大常委會通過引述鄧小平對“愛國者”的標(biāo)準(zhǔn)的定義指出，在《香港基本法》具體條文起草過程中，以愛國者為主體的港人治理香港的原則與香港通行的就職宣誓制度結(jié)合起來產(chǎn)生了《香港基本法》第104 條?！断愀刍痉ā奉C布后，香港特別行政區(qū)籌備委員會在其制定的香港特區(qū)第一任行政長官人選、臨時立法會等的產(chǎn)生辦法中，都規(guī)定行政長官參選人、立法會議員候選人必須擁護(hù)《香港基本法》，愿意效忠香港特別行政區(qū)。全國人大常委會認(rèn)為，這也說明，對于《香港基本法》第104 條規(guī)定的“在就職時必須依法宣誓”，中央一直理解為既是依法宣誓必須包含的法定內(nèi)容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。〔40〕參見張榮順：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第104 條的解釋（草案）〉的說明》，載全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國全國人大常委會公報》2016 年第6 期，第1058-1061 頁。全國人大常委會再次運用原意解釋方法對《香港基本法》第104 條作出了詮釋?！?1〕肖蔚云教授曾指出，雖然在基本法條文字面上并沒有出現(xiàn)“愛國者”一詞，但從基本法許多內(nèi)容和立法原意上卻充分體現(xiàn)了“港人治港”應(yīng)以愛國者為主體的內(nèi)容，基本法專門寫了行政長官、行政會議成員、主要官員，立法會議員等都要依法宣誓，擁護(hù)香港基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)，這包含了愛國愛港的意思，是鄧小平同志主張的體現(xiàn)。肖蔚云教授還指出，基本法的起草高度依賴對中央和鄧小平同志關(guān)于“一國兩制”的理論的反復(fù)學(xué)習(xí)、研究，基本法文本體現(xiàn)中國政府對香港的基本方針政策的精神。參見肖蔚云：《全面理解基本法立法原意》，載香港《大公報》2004 年3 月16 日。

從全國人大常委會歷次釋法所采納的解釋方法來看，全國人大常委會尊重基本法文本的字面含義，同時也強調(diào)基本法的立法原意、宗旨和精神，反對將基本法的文字表述和立法原意、宗旨割裂開來?！?2〕參見肖蔚云：《論實施香港基本法的十項關(guān)系》，載肖蔚云、饒戈平主編：《論香港特別行政區(qū)〈基本法〉的三年實踐》，法律出版社2001 年版，第6 頁。值得注意的是，香港終審法院在闡釋其解釋基本法的原則和方法時也聲稱，法院解釋法律的任務(wù)是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的立法原意。但其又明確指出，立法原意不同于確定立法者的原意，法院的工作并非僅是確定立法者的原意，而是要確定所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的?！?3〕入境事務(wù)處處長訴莊豐源，F(xiàn)ACV 26/2000.全國人大常委會和香港法院都強調(diào)對立法原意的尊重，但二者對立法原意的理解和探尋立法原意的方法可謂均大相徑庭。因此，全國人大常委會通過數(shù)次釋法對立法原意解釋方法的強調(diào)，并未促使香港法院在以后的案件中削弱對普通法解釋原則的堅持。

在“莊豐源案”中，香港終審法院首先認(rèn)定全國人大常委會在1999 年針對基本法有關(guān)條款所作的解釋對本案所涉第24 條第2 款第1 項的解釋不具有約束力。但鑒于全國人大常委會的釋法已經(jīng)明確，《香港基本法》第24 條第2 款其他各項的立法原意已體現(xiàn)在香港特別行政區(qū)籌備委員會通過的《關(guān)于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第24 條第2 款的意見》（下稱《籌委會意見》）中，特區(qū)政府希望香港法院能夠基于普通法解釋原則的靈活性將《籌委會意見》納入考慮，從而正確詮釋第24 條第2 款第1 項的含義，但香港法院通過“內(nèi)在材料”和“外來材料”的區(qū)分及基本法“制定前的材料”和“制定后的材料”的區(qū)分這些技術(shù)手段，排除了對體現(xiàn)基本法立法原意的《籌委會意見》的參考適用，而是將基本法其他條款和《中英聯(lián)合聲明》有關(guān)規(guī)定作為“有關(guān)條款的背景及目的來詮釋文本字句”?！?4〕入境事務(wù)處處長訴莊豐源，F(xiàn)ACV 26/2000.在后來的“外傭居港權(quán)案”中，特區(qū)政府再次指出，《籌委會意見》作為“外在材料”對理解案件所涉條款的立法原意具有很強的說服力，但香港終審法院堅稱，《籌委會意見》對香港法院的基本法解釋沒有約束力，從而拒絕通過《籌委會意見》去考察基本法相關(guān)條款的立法目的?！?5〕Vallejos Evangeline Banaov.Commissioner Of Registration and Another，F(xiàn)ACV 19/2012.

（二）香港法院普通法解釋方法的理論基礎(chǔ)

鑒于香港法院在司法實踐中堅持普通法的解釋原則和方法——強調(diào)客觀解釋的立場而回避原意解釋方法，有學(xué)者將這種法律現(xiàn)象形容為基本法的“普通法化”?！?6〕參見林來梵、黎沛文：《反思香港基本法的“普通法化”現(xiàn)象》，載《明報》2016 年4 月12 日?；痉ㄊ且徊砍晌姆?，基本法的“普通法化”的實質(zhì)就是成文法的“普通法化”。普通法地區(qū)的法院在審理案件時，既關(guān)注成文法如何規(guī)定，又重視成文法律應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定。也就是說，通過目的解釋、遵循先例等普通法原則，香港法院可以在法律解釋中對制定法進(jìn)行實質(zhì)改造并將其納入普通法。

這種法律現(xiàn)象的存在并非缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。從道德基礎(chǔ)看，基于保護(hù)香港居民的權(quán)利和自由的正義觀念，香港法院對于基本法關(guān)于人權(quán)和自由保障的條款通常選擇寬松的和目的性的解釋，在探尋立法目的時即使選擇參照《中英聯(lián)合聲明》作為外來資料，也不選擇能夠反映立法原意的權(quán)威性歷史文件。這也是香港法院在系列居港權(quán)案件中面對判決可能帶來嚴(yán)重社會后果的情況下仍然堅守普通法解釋原則的主要原因。從法律傳統(tǒng)看，基于立法意圖的可及性、法律確定性等因素，普通法對使用外在材料作為法規(guī)釋義的輔助資源一向持較為疏遠(yuǎn)或拒斥的態(tài)度，香港普通法沿襲了這種司法傳統(tǒng)。〔47〕參見香港法律改革委員會：《使用外在材料作為法規(guī)釋義的輔助工具》，來源：https://www.hkreform.gov.hk/chs/publications/rstatutory.htm，第36-46、52、53 頁，2020 年6 月25 日訪問。從比較法的角度看，這種現(xiàn)象不唯在香港地區(qū)存在，在其他普通法地區(qū)也較為常見?！?8〕參見香港法律改革委員會：《使用外在材料作為法規(guī)釋義的輔助工具》，來源：https://www.hkreform.gov.hk/chs/publications/rstatutory.htm，第146 頁，2020 年6 月25 日訪問。

香港終審法院首席法官馬道立先生曾在向內(nèi)地介紹香港普通法時指出，普通法的重要特征之一是適應(yīng)性和彈性，普通法能夠因應(yīng)環(huán)境情況而調(diào)節(jié)改變?！?9〕參見馬道立：《香港的普通法制度：一名香港法官的個人意見》，在北京國家法官學(xué)院所作的演講辭（中文譯本），來源：https://www.hkcfa.hk/sc/work/engagement/index.html，2020 年6 月25 日訪問。在解釋作為憲制性法律的基本法的規(guī)范上，普通法的這個特征更為明顯。因此，普通法解釋方法并不等于就是客觀目的解釋方法。一方面，香港法院在審理案件中會選擇采用多種解釋方法，而非固守某一種解釋方法?！?0〕參見王千華：《香港基本法研究中的普通法和大陸法問題》，來源：http://basiclaw.zijing.org/2017/0103/726238.shtml，2020 年6 月11 日訪問。這是普通法地區(qū)的法院在法律適用中解釋法律的常見現(xiàn)象，美國、加拿大和新西蘭等普通法系國家的法院在司法實踐中也普遍地采用多種而并不一致的法律解釋方法，由此也缺乏能夠精確描述法院如何適用法律的法律解釋理論?！?1〕參見［加］杰夫·霍爾：《加拿大最高法院的法律解釋：普通法方法的勝利》，李明倩譯，載《法律方法》第23 卷，第37、38 頁；［美］安東寧·斯卡利亞：《聯(lián)邦法院如何解釋法律》，蔣惠嶺、黃斌譯，中國法制出版社2017 年版，第18 頁；D.A.S Ward, “a criticism of the interpretation of statutes in the New Zealand courts” New Zea land Law Journal 293 （1963）.另一方面，原意解釋方法在普通法系地區(qū)的司法實踐中占據(jù)重要地位。例如，美國聯(lián)邦最高法院在確定制定法規(guī)范的含義時較為尋常地將訴諸立法機關(guān)的“立法原意”作為解釋原則。〔52〕參見［美］安東寧·斯卡利亞：《聯(lián)邦法院如何解釋法律》，蔣惠嶺、黃斌譯，中國法制出版社2017 年版，第43 頁。

盡管存在不少對香港法院的基本法解釋方法的質(zhì)疑和批評，香港法院在司法實踐中仍舊堅持普通法司法傳統(tǒng)?！?3〕有學(xué)者認(rèn)為，此舉是為了避免司法的自主性和以普通法為基礎(chǔ)的香港法律制度受到侵害。參見陳弘毅、羅沛然：《香港終審法院關(guān)于〈基本法〉的司法判例評析》，載《中國法律評論》2015 年第3 期，第96 頁。因此，無論如何有一點可以確定，只要“一國兩制”原則保障香港法院依據(jù)基本法擁有獨立的司法權(quán)和法律解釋權(quán)，它就有足夠的自由決定其所采用的解釋原則和方法，并為其所欲采用的解釋原則和方法作出合理化論證?！?4〕參見［英］邁克爾·贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》（第6 版），江輝譯，中國法制出版社出版2014 年版，301、302 頁?；貧w以來的香港法院的司法實踐已經(jīng)充分證明了這一點。

（三）《香港基本法》的合憲性解釋

回歸以來全國人大常委會針對《香港基本法》的有關(guān)條款共做出過五次解釋，只有第一次和第五次是因應(yīng)香港法院審理的有關(guān)案件而主動作出的，其他三次釋法或不涉及司法案件，或是應(yīng)香港法院提請釋法而作出。全國人大常委會從未針對基本法關(guān)于香港自治范圍內(nèi)的條款進(jìn)行解釋，全國人大常委會針對香港法院的兩次主動釋法，其解釋客體也都是基本法關(guān)于中央和特別行政區(qū)關(guān)系的條款。

筆者認(rèn)為，法律解釋制度和方法的差異性是兩地法律和司法制度差異性的組成部分，是“一國兩制”原則的重要體現(xiàn)?！耙粐鴥芍啤焙突痉ǖ膶嵤┮笕珖舜蟪Ｎ瘯拖愀鄯ㄔ簯?yīng)當(dāng)適度包容兩種解釋方法之間存在的差異以及由此帶來的摩擦和沖突。這種適度包容應(yīng)以不影響中央和特別行政區(qū)的關(guān)系為界限；一旦超越這一界限，為了維護(hù)憲制秩序的穩(wěn)定，解釋原則和方法的沖突必須得到防范和彌合。為保障特區(qū)高度自治權(quán)和尊重兩種制度的差異，全國人大常委會須審慎、克制行使全面解釋權(quán)，而香港法院亦有憲制責(zé)任防止或減少基本法解釋權(quán)運行沖突的產(chǎn)生。當(dāng)在不影響香港司法制度的獨立運作和不減損香港法治的前提下能夠通過調(diào)整解釋原則和方法避免解釋權(quán)運行沖突時，香港法院更應(yīng)當(dāng)積極履行這一憲制責(zé)任。

憲法是特別行政區(qū)的根本憲制基礎(chǔ)，〔55〕參見胡錦光、劉海林：《論特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的變遷及其意義》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第4 期，第8 頁。香港法院解釋基本法不能脫離憲法，不能一味堅持運用普通法的解釋原則和方法，而導(dǎo)致法院的解釋與憲法的原則和精神相沖突的情況出現(xiàn)。例如，香港終審法院曾在“吳嘉玲案”中通過解釋憲法有關(guān)條款最后得出了“特區(qū)法院具有司法管轄權(quán)去審核全國人民代表大會或其常務(wù)委員會的立法行為是否符合《基本法》”這一違背憲法精神和原則的結(jié)論?！?6〕吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務(wù)處處長，F(xiàn)ACV 14/1998.

香港法院在適用基本法時，必須正確理解基本法的規(guī)范內(nèi)涵，而這就有必要從憲法層面理解基本法，否則可能無法全面理解基本法的含義，特別是在基本法的含義存在分歧時，就更需要從憲法的層面上理解基本法。在解釋《香港基本法》的過程中，香港法院應(yīng)當(dāng)對基本法進(jìn)行合憲性解釋，也就是說，基本法的解釋也必須以憲法為基礎(chǔ)和指導(dǎo)，當(dāng)通過原意解釋、目的解釋等不同的解釋方法而使基本法存在多種解釋可能性時，應(yīng)盡可能選擇符合憲法的解釋方法。〔57〕參見韓大元、張翔：《國家意識與特別行政區(qū)基本法研究》，載饒戈平、王振民主編：《香港基本法澳門基本法論叢》（第1輯），中國民主法制出版社2011 年版，第19 頁。

五、結(jié)語

基本法凝聚著基本法起草者和中國人民的智慧，基本法文本是基本法起草者達(dá)成廣泛共識的體現(xiàn)，也是基本法起草者綜合權(quán)衡各種社會意見的產(chǎn)物，具有高度的包容性和開放性?；痉▽嵤┲谐霈F(xiàn)的大多數(shù)法律問題在基本法起草過程中都已經(jīng)獲得基本法起草者的廣泛討論和充分思考。因此，要解決基本法實施過程中出現(xiàn)的法律問題，應(yīng)當(dāng)回歸基本法文本，考察基本法相關(guān)條款的規(guī)范內(nèi)涵，尋求法理上的共識?；痉ń忉寵?quán)和解釋機制的相關(guān)問題完全可以通過基本法文本的規(guī)范闡釋獲得理論解答?！断愀刍痉ā返?58 條對基本法解釋所作的制度安排，正是基本法起草者在反復(fù)權(quán)衡各項因素后對內(nèi)地和香港的法律和司法制度進(jìn)行銜接的結(jié)果，是內(nèi)地的社會主義法制和香港的普通法制度的相互融合在基本法上的最直接體現(xiàn)。在憲法和基本法共同構(gòu)成的特別行政區(qū)新憲制秩序下，有必要從憲法出發(fā)去認(rèn)識《香港基本法》第158 條對基本法解釋有關(guān)問題所作的制度性安排，也有必要通過確立基本法的合憲性解釋的原則去緩和基本法解釋實踐中的解釋方法的沖突。推動圍繞基本法第158 條所形成的基本法解釋機制的良性發(fā)展，有利于充分發(fā)揮基本法解釋制度維護(hù)特別行政區(qū)憲制秩序和保障香港居民的基本權(quán)利和自由的作用，從而確?！耙粐鴥芍啤毙蟹€(wěn)致遠(yuǎn)。