論行政不作為引起的國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任之關(guān)系

趙夢影

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266200）

行政不作為的國家賠償責(zé)任一直是近年來理論界和實務(wù)界討論的熱點問題之一，但是，對于該責(zé)任是否存在以及其性質(zhì)、法律依據(jù)、請求賠償?shù)姆绞降葐栴}仍然沒有定論。立法方面對于該領(lǐng)域幾乎沒有規(guī)定，因此亟待填補法律空白。尤其是近幾年有關(guān)行政不作為的國家賠償案件的數(shù)量逐年攀升，更需要盡快解決此問題的理論爭議，出臺相關(guān)法律法規(guī)抑或司法解釋以解實務(wù)燃眉之急。在該問題領(lǐng)域，國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任之間的關(guān)系相當(dāng)重要，也最為錯綜復(fù)雜。因此，本文以國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系作為研究對象，探討行政不作為的國家賠償問題。

一、行政不作為是否可以引起國家賠償?shù)呢?zé)任

在解決與民事責(zé)任的關(guān)系這一問題前，首先要解決一個先決問題，即行政不作為是否可以引起國家賠償責(zé)任。在我國，雖然《中華人民共和國行政訴訟法》在十二條第六款將行政不作為納入行政訴訟的范圍，但在《中華人民共和國國家賠償法》第二條中，并沒有明確闡釋對行政不作為是否可以提起國家賠償請求，但第三條、第四條的兜底條款卻給其適用留有一定的余地。另外，最高院于2001 年、2013 年分別對四川省高院和甘肅省高院就公安機關(guān)不履行法定職責(zé)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題作出了答復(fù)，肯定了公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任。該答復(fù)雖然僅針對公安機關(guān)，但至少在一定程度上反映了最高法院對該問題的態(tài)度，開創(chuàng)了因不作為而承擔(dān)賠償責(zé)任的先河。

從世界范圍來看，多數(shù)國家在法律或司法實踐中也都肯定了國家賠償責(zé)任可以由行政不作為的方式引起。例如，日本《國家賠償法》的第一條規(guī)定了基于公權(quán)力的行使而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。其中公權(quán)力的行使分為積極的作為與消極的不作為。不作為行為又分為申請的不作為和規(guī)制權(quán)限的不行使兩種。規(guī)制權(quán)限的不行使又包括行政的不作為和立法的不作為。在著名的東京斯蒙案件中，國家的《藥事法》上權(quán)限的不行使，便被判斷為違法［1］460-464。再如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第二十八編第1346節(jié)（b）款規(guī)定：“對由于任何政府職員在執(zhí)行職務(wù)或工作范圍以內(nèi)的過失的或不法的行為或不行為而引起的財產(chǎn)損壞或喪失、或者人身損傷或死亡的金錢賠償，如果美國作為一個私人時，依照行為或不行為發(fā)生地的法律，將要對請求人負責(zé)的情況下，而控告美國請求賠償?shù)拿袷掳??！保?］751其中，明確規(guī)定過失的不行為或不法的不行為能夠引發(fā)國家賠償。例如，在公共場所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負賠償責(zé)任［3］181。而法國《行政法》也將行政機關(guān)有義務(wù)采取行為卻不作為而引起當(dāng)事人的損失納入行政賠償?shù)姆懂牐?］571。

在學(xué)術(shù)界，持不作為不應(yīng)引起賠償責(zé)任觀點的學(xué)者主要的顧慮在于：一方面，國家賠償法并未明確規(guī)定不作為的形式；另一方面，擔(dān)心普遍存在的行政不作為行為會極大加重財政負擔(dān)。但是，絕大多數(shù)學(xué)者贊成行政不作為行為能提起國家賠償，具體理由如下：第一，行政不作為顯然是違法行政行為的形式之一，而國家賠償法應(yīng)基于違法行政行為對公民造成損害進行補償?shù)哪康膶Σ蛔鳛樾袨橐灿枰砸?guī)制，法律不明確的規(guī)定可以視作立法的缺漏，且正如前文所述，國家賠償法也并未關(guān)閉規(guī)范行政不作為的大門，完全可以通過對現(xiàn)有法律條文進行解釋的手段解決這一問題。第二，基于現(xiàn)代福利國家角色的形成，公民正當(dāng)?shù)纳钜残枰姓C關(guān)的積極參與，因此行政不作為行為事實上對市民權(quán)利的實現(xiàn)產(chǎn)生了消極影響，通過國家賠償法對行政不作為進行規(guī)制，有利于敦促行政機關(guān)更為全面地履行行政職責(zé)。行政機關(guān)切實履責(zé)，國家財政負擔(dān)也未必加重，并且僅因財政負擔(dān)增重而否定不作為賠償責(zé)任的存在未免有些因噎廢食。第三，從依法行政的角度來看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為應(yīng)當(dāng)制裁的不予制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)保護的不予保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起［5-6］。

二、行政不作為引起的國家賠償責(zé)任性質(zhì)之探討：公法責(zé)任抑或私法責(zé)任

在解決了以上問題后，接下來要探討的難題便是該責(zé)任屬于公法責(zé)任還是私法責(zé)任。若屬于私法責(zé)任，那么其與其他民事責(zé)任的關(guān)系就理所當(dāng)然地由民法中的侵權(quán)責(zé)任法來調(diào)整；只有在不完全是私法責(zé)任的情況下，才需要進一步探討該責(zé)任與民事責(zé)任混合當(dāng)如何處理的問題。這個問題更具爭議性：英美法系和大陸法系的差異導(dǎo)致各國沒有形成統(tǒng)一的實踐；學(xué)界也有不同的觀點且一直爭議不斷。目前，對于國家賠償責(zé)任的性質(zhì)，主要有公法責(zé)任說、私法責(zé)任說和折中說三種主要意見。

在這一問題上，日本將該責(zé)任的性質(zhì)歸于私權(quán)，在立法和實踐中均有體現(xiàn)。根據(jù)其《侵權(quán)責(zé)任法》第四條可知，《國家賠償法》上沒有規(guī)定的事項，適用《民法》；在實踐中，法院也都是將國家賠償案件按照一般民事案件來處理。除日本之外，韓國、荷蘭、比利時等也都認為國家賠償責(zé)任屬于私權(quán)。

而英、美等普通法系國家由于無公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分，無法具體分析國家賠償責(zé)任的體系地位；但是，這些國家在國家賠償案件的具體制度中，規(guī)定了諸多與私人賠償訴訟不同的規(guī)定，如管轄法院和賠償方式等。

相比之下，法國、瑞士等國家賠償則是完全不同于民法的獨立的賠償制度。例如，法國的制度是通過1873 年布朗戈案件確立的。在該案中，權(quán)限爭議法庭在判決中指出：“國家由于其使用人在公務(wù)中對私人所造成的損害的責(zé)任，不能受民法中對私人相互間關(guān)系所規(guī)定的原則所支配。”

就學(xué)界觀點而言，一部分民法學(xué)者主張私權(quán)責(zé)任說，但大部分行政法學(xué)者如姜明安［7］645-646、應(yīng)松年［8］528等均持國家賠償責(zé)任屬于公法責(zé)任的觀點。另外，我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者提出折中說，如公私混合說，認為該責(zé)任介于公權(quán)和私權(quán)之間，具有公私混合責(zé)任的性質(zhì)［9］。

事實上，在我國目前公法和私法區(qū)分依然鮮明的情況下，應(yīng)以公權(quán)責(zé)任說為妥。理由如下：首先，公法、私法區(qū)分的關(guān)鍵在于調(diào)整的關(guān)系是否為平等主體之間的關(guān)系，國家賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)在行使或怠于行使行政職能的過程中發(fā)生的，內(nèi)含不平等的管理和被管理的關(guān)系，尤其是不作為行為，更是源于行政機關(guān)未依法履行行政法規(guī)定的職責(zé)，從而對相對人產(chǎn)生損害，若此種關(guān)系都被認為是主體平等的私權(quán)關(guān)系，區(qū)分公法、私法也就沒有任何必要了；其次，主張私法責(zé)任說的學(xué)者多數(shù)認為國家賠償責(zé)任脫胎于侵權(quán)責(zé)任，需要適用許多民法侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和訴訟規(guī)則，但即使是公法責(zé)任，也并不排除對私法規(guī)則和訴訟體制的適當(dāng)借鑒；再次，國家賠償責(zé)任在舉證責(zé)任、歸責(zé)原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面由于主體力量的不均衡，應(yīng)當(dāng)有別于一方違反民事義務(wù)的民事侵權(quán)責(zé)任，即使不區(qū)分公法、私法的英美國家，國家賠償與私人賠償依然適用不同的規(guī)則，如訴訟程序、管轄法院、賠償方式等；最后，如國家賠償責(zé)任均作為私法案件處理，那么行政機關(guān)的失職只需要金錢賠償即可，而國家賠償由國家財政予以保障，因此，對行政機關(guān)自身的利益沒有產(chǎn)生較大影響，更起不到督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)的效果。因此公法責(zé)任說更為合適。

實務(wù)中，國家賠償案件一般是作為行政案件來處理的，但是部分涉及行政不作為的處理意見則出現(xiàn)分歧。有部分法官認為，存在行政不作為責(zé)任與民事賠償責(zé)任競合的情況時，當(dāng)事人具有選擇權(quán)，例如：公共設(shè)施致?lián)p賠償案件，行政機關(guān)既是怠于履行管理義務(wù)的行政主體，又是侵權(quán)法規(guī)定的公共設(shè)施的管理人或所有人，屬于同一法律事實導(dǎo)致國家賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任競合的問題。但是，國家賠償法立法解釋明確將橋梁、道路等公共設(shè)施致人損害剔除出國家賠償?shù)姆秶?，因此，上述案件理?yīng)作為民事案件來處理，不存在競合；而且，被告一旦為負有行政管理職能的行政機關(guān)，則會排斥其私法主體的認定，所以，同一個事實中，行政機關(guān)具備雙重身份的情況理論上不應(yīng)當(dāng)存在，即使原告按照民事程序提起訴訟，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十四條第一項規(guī)定而予以駁回。

綜上所述，在主張國家賠償責(zé)任為公法責(zé)任的基礎(chǔ)上，涉及行政不作為的案件也應(yīng)當(dāng)按照公法案件來處理，適用《行政訴訟法》和《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定。

三、行政不作為產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任之關(guān)系

經(jīng)過以上分析，僅存在行政不作為的情況應(yīng)當(dāng)由《國家賠償法》來調(diào)整，通過行政訴訟解決，也不存在行政責(zé)任與民事責(zé)任的競合；因此，焦點在于第三人民事侵權(quán)和行政機關(guān)不作為共同存在的情況下，相對人如何獲得救濟。在實體責(zé)任承擔(dān)方面，主要爭議點為國家承擔(dān)的賠償責(zé)任之形式，借用民法的理論，即屬于連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任、按份責(zé)任抑或補充責(zé)任；在程序方面，主要判斷該類型的案件應(yīng)適用民事程序、行政程序或附帶訴訟還是民事、行政兩個程序完全分立。

（一）域外經(jīng)驗借鑒

參考域外實踐經(jīng)驗，德國在立法和實踐中均確立了國家及侵權(quán)第三人共同承擔(dān)連帶責(zé)任的制度；日本起初適用同德國類似的連帶責(zé)任，但在發(fā)現(xiàn)存在問題后，通過實踐一系列判例，轉(zhuǎn)為采取承擔(dān)不真正連帶責(zé)任［10］。德、日在賠償責(zé)任性質(zhì)的認定上，將國家賠償責(zé)任完全作為私法責(zé)任通過民事程序一并處理，因此，民法上的連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等理論在實踐上沒有適用的難度；而在我國，由于公法和私法各種規(guī)定的差異，上述國家經(jīng)驗的借鑒價值有限。

和我國體系類似的法國，在行政機關(guān)責(zé)任和公務(wù)員責(zé)任并存導(dǎo)致他人損害的情況下，受害人有選擇權(quán)，既可向公務(wù)員通過民事訴訟追償，也可向行政法院起訴，要求行政主體賠償全部損失，但不能得到雙倍賠償；不論哪一方進行了全部賠償，均可向另一方請求償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，雙方關(guān)于賠償金額的分擔(dān)和實施由行政法院管轄?？偟膩碚f，這是一種程序上民事和國家賠償并行、實體上對外承擔(dān)連帶責(zé)任的制度，這樣較為合理地考量了雙方在第三人損失上的責(zé)任程度，也使受害人的救濟權(quán)得到了充分保障。

（二）我國學(xué)界的觀點

而我國大致存在“民事窮盡說”“行政先行賠償說”及“份額責(zé)任和附帶程序說”等理論［11］。第一種觀點認為，在沒有其他救濟途徑的情況下才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任［12］。在其看來，國家賠償責(zé)任相當(dāng)于一種補充責(zé)任，并且須在民事程序進行完畢之后就未能獲償?shù)牟糠滞ㄟ^行政程序主張。原因是：第一，其他主體的侵害行為是造成損害的直接原因，因而應(yīng)先行承擔(dān)責(zé)任；第二，國家對人民所負的生存照顧義務(wù)決定了國家的責(zé)任是有限的，畢竟國家賠償責(zé)任制度不同于責(zé)任保險或社會保障制度；第三，在責(zé)任競合時，國家若先行承擔(dān)責(zé)任，則是代替其他主體承擔(dān)責(zé)任，但國家并無追償權(quán)，從而減輕或免除了其他主體的賠償責(zé)任，這不符合法的一般原理——不得因其過錯而得益［13］。第二種理論則恰恰相反，其認為，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，之后行政機關(guān)再向承擔(dān)民事賠償責(zé)任的主體追償，因為由國家承擔(dān)賠償責(zé)任更容易使被害人的救濟權(quán)利得以實現(xiàn)。而第三種觀點，也是實踐中通行的做法，即由法院根據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機關(guān)和第三人的責(zé)任份額，并通過行政附帶民事程序或者民事附帶行政程序來實現(xiàn)。

（三）實體問題分析

但是，上述三種途徑均不能完全解決問題。首先，國家的不作為相對于第三人的侵權(quán)行為通常只是屬于間接責(zé)任，如果所有案件均先由國家承擔(dān)責(zé)任，一方面，會使直接侵權(quán)人處于相對輕微的第二順位責(zé)任，而間接侵權(quán)人反而承擔(dān)更為直接的責(zé)任，不具有合理性；另一方面，國家賠償案件還要考慮國家財政能力等因素，這個制度會極不均衡地增加財政負擔(dān)。因此，第二個觀點無論在理論上或?qū)嵺`上均不可行。其次，如果按照第一種觀點，只有在被害人通過民事救濟沒有得到足夠賠償?shù)那闆r下，才能提起國家賠償訴訟，雖然考慮到了國家的間接責(zé)任，也顧及了國家的財政能力，但間接責(zé)任不代表沒有責(zé)任，一旦民事侵權(quán)人進行了足額的賠償，行政機關(guān)對于其不作為行為沒有任何責(zé)任和處罰，被害人直接提起國家賠償訴訟，還會被行政機關(guān)以“先訴抗辯權(quán)”為由拒絕。長此以往，行政機關(guān)可能會基于僥幸心理而怠于行使行政職權(quán)，也不符合我國國家賠償法制定的宗旨。

第三種意見整體合理，但存在瑕疵：雖然實踐中大部分該類型的案件是行政主體與侵權(quán)第三人無意思聯(lián)絡(luò)而導(dǎo)致的損害，但也不能排除雙方具有共同侵害故意的可能性。比如，公安局與侵權(quán)第三人達成合意在某時間某場合對受害人的法益進行侵害，約定公安局在收到求救后不予理會或者本應(yīng)在該地巡邏而換一處位置，此時行政機關(guān)的主觀惡性遠遠超過其過失不履行職責(zé)的情況，因此懲罰力度要高于一般無意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)。此種情況可以借鑒民法中有關(guān)共同侵權(quán)的理論，即二者對受害人共同承擔(dān)連帶責(zé)任，采取類似于法國國家機關(guān)與公務(wù)員共同過錯賠償機制，雙方均須對全部責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任，之后承擔(dān)責(zé)任的一方再向另一方按照內(nèi)部比例追償；至于內(nèi)部比例的確定，也可以參照侵權(quán)責(zé)任法：連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，等額承擔(dān)賠償責(zé)任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。實際上，在行政賠償領(lǐng)域，這種連帶責(zé)任已經(jīng)存在了一些具體規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第十三條：“被告在實施行政許可過程中，與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》中也有體現(xiàn)，當(dāng)房屋登記機構(gòu)人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權(quán)益的，也要與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任［14］。

另外，也有學(xué)者主張除了連帶責(zé)任之外，比照侵權(quán)責(zé)任法，行政機關(guān)也有承擔(dān)補充責(zé)任的可能性［15］，但如果認為行政機關(guān)負有管理義務(wù)時未盡到安全保障責(zé)任即承擔(dān)補充責(zé)任的話，行政不作為大部分都是通過未盡到保障義務(wù)的形式表現(xiàn)的，實際上就是把不作為的責(zé)任歸于補充責(zé)任，相當(dāng)于“民事窮盡說”，因而制度設(shè)計并不合適。

綜上所述，除了共同故意侵權(quán)的情形外，行政機關(guān)與第三人應(yīng)當(dāng)按照一定的份額比例承擔(dān)賠償責(zé)任，至于該份額如何確定，可以參考最高法所作《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》，考慮該不履行、拖延履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。

（四）程序問題分析

在民事爭議和行政爭議交織的場合，究竟采取“民行分立”還是“民行合一”的模式，在理論上一直眾說紛紜。主張“民行分立”的學(xué)者認為，對于相互關(guān)聯(lián)的事實，如果放任兩種程序分別進行，很容易出現(xiàn)沖突判決的結(jié)果；若為避免沖突判決采用先行后民或先民后行的模式，順序問題又難以確定；被害人需要分別提起兩次訴訟，會增加當(dāng)事人的負累，不利于提高司法效率，優(yōu)化司法資源。而主張“民行合一”的學(xué)者則擔(dān)憂行政與民事在舉證責(zé)任、歸責(zé)原則、訴訟管轄、賠償方式、審理期限、救濟途徑等規(guī)定上都大相徑庭，合并審理會出現(xiàn)限制當(dāng)事人程序選擇權(quán)、民事審判權(quán)對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)等問題。當(dāng)然，也有人主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況分別適用相應(yīng)的處理程序：對于行政爭議與民事爭議并重的關(guān)聯(lián)案件，其行政訴訟與民事訴訟完全可以分別進行；對于以民事爭議為主、涉及行政爭議的關(guān)聯(lián)案件和以行政爭議為主、涉及民事爭議的案件，則分別適用民事訴訟中解決行政附屬問題和行政附帶民事訴訟的合并處理方式［16］。此觀點針對具體問題具體分析，因而更具有靈活性和合理性。具體到行政不作為賠償問題，由于行政機關(guān)并沒有積極的作為行為，對案件損害結(jié)果的作用力有限，即使在上述實體問題中指出的具有合意的共同侵權(quán)問題，也不能直接看作行政爭議與民事爭議并重的情形，因此，采取民事附帶行政案件合并處理的方式最為合適。但遺憾的是，我國無論在理論上還是實踐上都沒有一個完備的民事附帶行政訴訟制度體系，研究并建立該體系乃是解決目前問題最理想的方式。

結(jié)語

對于我國行政不作為導(dǎo)致的國家賠償責(zé)任和民事責(zé)任之關(guān)系問題的解決，立足于我國立法和司法解釋，結(jié)合法理和域外經(jīng)驗的解讀，以按份責(zé)任為主，（有意思聯(lián)絡(luò)時）連帶責(zé)任為輔的制度更符合我國國情；程序方面，最理想的方式是將不作為的國家賠償訴訟作為民事案件的附屬程序。分析的過程也暴露了我國在立法和實踐中存在的問題：首先，不作為導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任缺乏明確的法律依據(jù)，建議在《國家賠償法》第二條中規(guī)定不作為的形式；其次，對于僅有行政不作為的賠償案件，應(yīng)當(dāng)通過行政程序進行，而非個別司法實踐中反映的私法責(zé)任與公法責(zé)任的競合，從而任由當(dāng)事人選擇；最后，完善附帶審理程序的有關(guān)規(guī)定勢在必行，尤其是對于民事附帶行政案件，還需在理論上進行進一步探索，厘清舉證責(zé)任、歸責(zé)原則、訴訟管轄、賠償方式、審理期限、救濟途徑等問題。