“共建共治共享”視域下西北少數(shù)民族民間習(xí)慣的適用

王新霞，栗 琳

（蘭州城市學(xué)院馬克思主義學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

一、問題的提出

黨的十九屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》指出，“社會治理是國家治理的重要方面”，強調(diào)“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度，保持社會穩(wěn)定、維護(hù)國家安全”?！肮步ü仓喂蚕怼睆娬{(diào)社會成員普遍地參與到社會治理地進(jìn)程中，其鮮明的實踐特質(zhì)就是“在激發(fā)社會活力的基礎(chǔ)上構(gòu)建現(xiàn)代秩序”［1］，強調(diào)國家治理的進(jìn)程中需要充分融入社會大眾或社會組織的力量，甚至在公權(quán)力部門難以調(diào)節(jié)的領(lǐng)域依靠社會力量實現(xiàn)社會自治。“共建共治共享”的內(nèi)在機(jī)理在于，相較于公權(quán)力部門，以各類組織為代表的社會力量與社會的接觸更為廣泛，他們在數(shù)量和地域分布方面的優(yōu)勢決定了由它們處理事務(wù)更具高效性。所以，“共建共治共享”強調(diào)政府與社會的互動協(xié)作。而社會自治得以實現(xiàn)的重要制度性支撐要素，除了國家制定法以外，就是各類社會章程或社會習(xí)慣，這些規(guī)范由社會組織自發(fā)制定，并因此獲得了社會組織及其成員的普遍遵守。在國家制定法存在漏洞或不宜調(diào)整的領(lǐng)域，社會組織得以依靠這類社會規(guī)則實現(xiàn)著社會事務(wù)的自我管理。

可以看到，社會規(guī)則發(fā)揮著重要的規(guī)范功用，它們在法律力所不逮的情況下為社會大眾提供了最為基礎(chǔ)的指導(dǎo)準(zhǔn)則，實現(xiàn)著社會的自我管理。其中，西北少數(shù)民族的民間習(xí)慣就是一類極為重要的社會規(guī)則。例如，在西北典型省份甘肅這樣一個民族多樣、風(fēng)俗各異、城鄉(xiāng)區(qū)隔的地區(qū)，各種交雜的民間習(xí)慣和國家制定法一道作為社會通用規(guī)則而存在，民間習(xí)慣發(fā)揮著重要的社會控制、維護(hù)秩序的功能，甚或在一些經(jīng)濟(jì)落后的少數(shù)民族地區(qū)，民間習(xí)慣發(fā)揮著首要的調(diào)解功能，而那些“國家制定或認(rèn)可，并由國家強制力保證實施”的制定法，反倒退居次席，成為法律規(guī)避的工具或限制兩造的籌碼［2］。

實際上，法治從本質(zhì)上而言乃是一種規(guī)則之治，這里的規(guī)則絕不僅僅局限于國家制定法，包括民間習(xí)慣在內(nèi)的社會規(guī)則都是法治賴以存在的重要制度基礎(chǔ)，將法治僅僅界定為國家制定法之治的做法無疑窄化了法治的內(nèi)涵。因之，在“共建共治共享”視域下，明晰西北少數(shù)民族民間習(xí)慣法治底蘊，生發(fā)出民間習(xí)慣適用的規(guī)范路徑，對于我國西部地區(qū)的法治建設(shè)具有重要意義。

二、“共建共治共享”視域下民間習(xí)慣的規(guī)范功能

（一）“共建共治共享”的法理闡釋

“共建共治共享”的命題內(nèi)含著鮮明的協(xié)作治理的實踐底蘊，在“共建共治共享”的實踐場域中，社會治理的過程絕不是國家公權(quán)力單向度地對社會進(jìn)行管控，而是一個社會與國家公權(quán)力良性互動的過程?！肮步ü仓喂蚕怼钡闹卫砀窬謨?nèi)含深厚的法治底蘊：

首先，沒有社會參與的法治建設(shè)將是殘缺不全的。這是因為，國家的立法無法精準(zhǔn)地反映社會全貌，它必然在制定過程中遺漏掉各種各樣的利益——一方面，社會利益是多元的，尤其是中國是一個發(fā)展極不均衡的大國，這種不均衡的現(xiàn)實進(jìn)一步加劇了社會利益的多樣性，為了穩(wěn)定社會秩序，國家立法需要盡可能地涵攝各種利益訴求；但另一方面，現(xiàn)代國家大都采用的代議制立法體制則決定了立法無法做到面面俱到，“代議制立法的目的性決定了立法產(chǎn)品的有限性”［3］，始終變化著的社會在實踐中必然導(dǎo)致法治的滯后性和缺漏性。是故，國家立法的這一缺陷在邏輯上必然要求社會大眾通過有效的方式達(dá)成共識，對社會利益進(jìn)行自我分類與整合，彌補國家立法的不足。

其次，由社會大眾來處理社會問題也具備內(nèi)在的合理性。客觀地說，以政府為代表的國家公權(quán)力同社會的接觸并非是直接的，這導(dǎo)致公權(quán)力的決策有時難免會與社會實際產(chǎn)生脫節(jié)。相比之下，社會大眾始終處于社會之中，它們將直接接觸到社會方方面面的利益糾紛。正是由于這個原因，讓社會大眾來處理社會問題有時會更具效益，因為社會大眾必然更為關(guān)心其自身利益，并根據(jù)其對社會的切身了解從而制定出更為符合社會發(fā)展規(guī)律的規(guī)則，實現(xiàn)社會事務(wù)的自我解決。

最后，國家公權(quán)力也需要社會權(quán)利的制約，從而實現(xiàn)制約國家公權(quán)力的完整架構(gòu)。通常而言，制約權(quán)力的手段主要有兩種，即“以權(quán)力制約權(quán)力”和“以權(quán)利制約權(quán)力”。但是，這兩種制約方式顯然是不充分的：前者嚴(yán)重依賴于國家的立法安排，而對于后者而言，“權(quán)利的主體只是單一的個體，以個體之權(quán)利鉗制國家之權(quán)力，其力量之懸殊、其現(xiàn)實可能性不言自明”［4］。因此，通過社會的整體權(quán)利即社會權(quán)利來制約國家公權(quán)力就成為了傳統(tǒng)權(quán)力制約機(jī)制之外的重要實踐方式。

因此，社會面向之于法治是必備的因素，缺乏社會力量的參與，法治維護(hù)公民私權(quán)利的使命必然難以實現(xiàn)，社會治理工作也會因為缺乏社會力量的參與而喪失了重要的推動力。

（二）西北少數(shù)民族民間習(xí)慣的自治功用

“共治共建共享”的社會治理新格局強調(diào)社會層面的自治，社會自治“包括兩個層面的規(guī)范：一是市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程、善良風(fēng)俗等，這是法治社會建設(shè)中的初階規(guī)范；二是國家法律、政府規(guī)章和地方法規(guī)等，這是法治社會建設(shè)中的高階規(guī)范”［5］。其中，以西北少數(shù)民族民間習(xí)慣為代表著初階規(guī)范更具直接指導(dǎo)作用。其實，民間習(xí)慣往往要比國家制定法更能夠反映社會的基本面貌，生發(fā)于社會基層的民間習(xí)慣因此而更具實踐意義，這在馬克思主義法學(xué)的視野下得到了有力的論證。在馬克思看來，無論是民間習(xí)慣、習(xí)慣法還是國家制定法，它們都是“法”的具體化，而“法”則是對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的直接反映。申言之，一定的社會物質(zhì)生產(chǎn)方式產(chǎn)生了“法”，而“法”則進(jìn)一步經(jīng)過具體化表現(xiàn)為民間習(xí)慣、習(xí)慣法或者國家立法，更重要的是，前者要比國家立法產(chǎn)生得更早，它們與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件更為密切相關(guān)；同時，“社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等社會規(guī)范從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分……沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)”［6］。

可以看到，西北少數(shù)民族民間習(xí)慣的功用主要體現(xiàn)為兩個方面：其一，對西北社會秩序進(jìn)行著重要的調(diào)解，維系著社會自治，尤其是在法律難以調(diào)解或者根本沒有規(guī)定的領(lǐng)域發(fā)揮著重要的秩序建構(gòu)作用；實踐中，社會大眾對民間習(xí)慣的信賴有時更勝于法律，這為民間習(xí)慣功能的發(fā)揮提供了現(xiàn)實的心理基礎(chǔ)。其二，在更高的層次上，西北少數(shù)民族民間習(xí)慣對法律的外部合法性還能夠提供救濟(jì)。所謂法律的外部合法性，就是指法律與其調(diào)整的社會事實之間的呼應(yīng)問題，因此，當(dāng)法律難以調(diào)節(jié)其所欲規(guī)制的領(lǐng)域時，它就發(fā)生了外部合法性危機(jī)，易言之，“當(dāng)法律能夠有效地調(diào)整其所應(yīng)調(diào)整的社會事實時，法律的外部合法性無虞［7］，”否則，法律就會存在鮮明的所謂外部合法性問題，需要對法律和被法律所調(diào)整的社會事實之間展開救濟(jì)。民間習(xí)慣無疑可以在這種情況下彌補國家制定法的這一外部合法性危機(jī)。

三、西北少數(shù)民族民間習(xí)慣適用的規(guī)范路徑

（一）民間習(xí)慣與國家法統(tǒng)一的必要性與可行性

制定法的合理性其實關(guān)乎法律統(tǒng)一的必要性問題，即雖然西北少數(shù)民族民間習(xí)慣不盡合理，制定法也未必就具有更高的合理性，并且誠如蘇力教授所指出，制定法與民間習(xí)慣的優(yōu)劣是一個經(jīng)驗的而非邏輯的問題，因而需要法治實踐來界定［8］，但是，如果將二者放在一個長時段上，一方面我們可以吸取既往的經(jīng)驗，另一方面也可以邏輯地分析二者在未來的合理性，而不僅僅是“摸著石頭過河”。

如果法律放在人類發(fā)展的過程上進(jìn)行討論，則制定法同樣是從無到有，并且經(jīng)歷了取代民間習(xí)慣的趨勢的，因此同樣可以認(rèn)為其是有（優(yōu)于民間習(xí)慣的）合理性的。并且考察制定法的發(fā)軔，霍布斯的時代尚能認(rèn)為契約是一種不成文的約定，而之后則愈需要成文合同與制定法予以確認(rèn)［9］，這也就是已經(jīng)被多次提到的，現(xiàn)代社會中人際交往缺乏意義共享和多次博弈可能，因而必須要求法律作為最基本的共識以維系現(xiàn)代社會。非正式社會控制不是消失了，而是在時代的發(fā)展下必須服從于正式的社會控制，換言之，民間習(xí)慣在時代的發(fā)展下必須服從制定法。因此，從先驗的角度講，制定法具有更為契合時代的優(yōu)越性。

契合當(dāng)下只是一方面，我們更多關(guān)注未來。強調(diào)民族地方的獨特性，不代表它獨立于現(xiàn)代社會，只不過它發(fā)展的慢一些、阻礙多一些，但并不是說民族地方不需要在未來融入中國的現(xiàn)代社會——這不是歷史的單線論，只是同一歷史階段中不同的發(fā)展水平，且這也符合當(dāng)?shù)厝嗣竦睦?，畢竟工業(yè)化社會比農(nóng)業(yè)社會更先進(jìn)是一個不證自明的真理。既然民族地方的未來必然是融入現(xiàn)代社會（且是一個好結(jié)果），那么就需要促成這一結(jié)果，既然制定法比民間習(xí)慣更能促成這一結(jié)果，那么制定法在未來的角度就比民間習(xí)慣更合理。我們就應(yīng)該發(fā)揮法律對社會觀念的促進(jìn)作用，通過制定法來促進(jìn)民族地方融入現(xiàn)代社會。

除了“過去”與“未來”，法律統(tǒng)一的必要性還在于防止司法的任意性與隨意性，維護(hù)法律的安定性［10］。蘇力教授也指出，由法律規(guī)避所導(dǎo)致的改革不利于法律的權(quán)威性，不利于法制的建設(shè)［11］。當(dāng)然，這部分屬于老生常談，不多贅述。

既然無論基于歷史還是面向未來，制定法相較于民間習(xí)慣都存在一種更高的合理性，那么隨后就要討論，制定法替代民間習(xí)慣是否可行？如果邊際成本大于邊際收益，即使它是好的也一樣不會被進(jìn)行——因為不經(jīng)濟(jì)，這也是這一替代被反對的主要理由之一。但是既然二者都是法律，替代起來就沒有那么困難。

（二）法律統(tǒng)一基礎(chǔ)上民間習(xí)慣的適用路徑

1.強調(diào)制定法與民間習(xí)慣的統(tǒng)一。

西北少數(shù)民族民間習(xí)慣與制定法的統(tǒng)一顯然不意味著前者全盤替代后者，畢竟這種改變太過巨大，威脅到了法的安定性，破壞了原有法律帶來的合理行為預(yù)期，有損秩序維護(hù)，因此必須整合西北少數(shù)民族民間習(xí)慣，以納入制定法的運行架構(gòu)中，漸進(jìn)式的進(jìn)行法律統(tǒng)一。同時，由于制定法與民間習(xí)慣分享共同的內(nèi)核與相似的外表，二者和合的一面占據(jù)主流，因此應(yīng)當(dāng)將二者統(tǒng)一性的一面作為整合的重點，著重強調(diào)二者在保護(hù)權(quán)利和具體實踐上的統(tǒng)一性，讓群眾感受制定法的運用并非國家強制力對原有生活的入侵，而是自身法律的有效提升，從而減弱對制定法的抵觸情緒，增強對制定法的法治認(rèn)同。在法律適用時，應(yīng)當(dāng)以制定法為主軸，讓群眾切實感受制定法能夠、且始終能夠維護(hù)其利益，建立以制定法為核心的行為預(yù)期，并意識到這種行為預(yù)期與原先的同質(zhì)性，從而在心理上，或者在法治認(rèn)同層面完成法律統(tǒng)一。

2.緩行具有兩面性的民間習(xí)慣內(nèi)容。

緩行是指對這些兩面性的內(nèi)容行而緩之，也就是目前雖然保留適用，但是逐漸予以替代。這些內(nèi)容雖然有損于某些個人權(quán)利，但是其弊端尚不彰顯，且淵源匪淺，遽然廢除既是不經(jīng)濟(jì)的選擇，也是不現(xiàn)實的決定，因此目前應(yīng)當(dāng)予以保留。但是目前保留不是永遠(yuǎn)保留，需要不斷強調(diào)這些內(nèi)容對權(quán)利的侵犯，并強調(diào)制定法有利于保護(hù)這些權(quán)利，以消除對其的認(rèn)同，同時轉(zhuǎn)向?qū)χ贫ǚǖ恼J(rèn)同。

3.強調(diào)制定法與發(fā)展的聯(lián)系。

僅強調(diào)統(tǒng)一是不夠的，且如果一味強調(diào)統(tǒng)一，人們更傾向于維持現(xiàn)狀，也就是保持民間習(xí)慣的地位，必須同時強調(diào)制定法與發(fā)展的聯(lián)系。發(fā)展，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是人們最大的切身利益，也是人們關(guān)心的核心問題。應(yīng)當(dāng)強調(diào)制定法的推行，有利于民族地方更好地與外界交流，能夠成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的奠基石，成為青年走出去的敲門磚，甚至于強調(diào)制定法與融入現(xiàn)代社會的關(guān)系，甚至于提出諸如“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”的口號也未嘗不可。強調(diào)制定法與民間習(xí)慣統(tǒng)一的一面，以消除對法安定性的憂慮，減少對制定法的抵觸；強調(diào)制定法與發(fā)展的聯(lián)系，以增強人民對制定法作用的認(rèn)識，提高變革的意識，二者結(jié)合，不可偏廢。