黑名單制度的淵源、價值與適用

陳婉玲，畢春穎

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200050）

黑名單制度作為信用評價的手段具有豐富的語義內(nèi)涵，但在法學(xué)領(lǐng)域適用時，其內(nèi)涵與外延未得到及時的明晰，使得這項制度頗具橫空出世之感，其不明確的內(nèi)涵與不清晰的價值取向使其在適用中難以擊中要害。目前，我國重視社會信用體系的建設(shè)，《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）等文件將以嚴(yán)重失信主體為針對目標(biāo)的黑名單制度作為機制的一環(huán)，并要求逐漸加以完善。對黑名單制度追根溯源，把握其價值的獨特表現(xiàn)，不僅可以對黑名單制度的精準(zhǔn)適用進行指引，更可以為失信聯(lián)合懲戒機制的構(gòu)建奠定堅實基礎(chǔ)。

一、黑名單制度的淵源及內(nèi)涵

（一）黑名單制度的詞源追考

“黑名單”這一稱呼最早出現(xiàn)在英國戲劇作家菲利普·馬辛杰創(chuàng)作的作品中，“請將我的姓名寫在那些沒有激情、沒有靈魂的黑名單上”，其意在指明記載在黑名單上的主體令人不齒，人們對此給予負面、較低的評價[1]。1774年美國工廠廠主間盛行一種黑名單，將爭求勞動權(quán)益的罷工者列入使其受到行業(yè)集體排斥而無法生存，由此達到工廠廠主壓榨勞動力的共同目的[2]。好萊塢黑名單是由美國眾議院非美活動調(diào)查委員會于1947年制定的，旨在限制政治方向偏離的好萊塢編劇及有關(guān)人士的行動，其為一種政治手段。如今，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的惡名市場黑名單，其作為一種對盜版侵權(quán)等互聯(lián)網(wǎng)違法行為進行打擊與處理的法律制度。

我國使用的“黑名單”實際上漢化自英文，其在我國的最早運用是建國初期將被認為可疑記錄下來的秘密名單，這種記錄帶有懲罰性與隱秘性，被列入的對象①將受到嚴(yán)酷的對待。但從改革開放以來，該詞語的用法煥然一新，其被賦予新時代的內(nèi)涵與色彩，黑名單成為社會生活領(lǐng)域以及經(jīng)濟運作領(lǐng)域中一種形象表達，人們憑借對“黑”一詞所蘊含的象征意義，將黑名單解讀為記錄不良信息的具有貶低意味的名單，比如手機通訊黑名單、網(wǎng)絡(luò)黑名單等。當(dāng)今，黑名單更多指由國家制作或者發(fā)布，將被回避、或者不被信任的違法違規(guī)者列入的制度，如企業(yè)經(jīng)營異常名錄等。

（二）制度化黑名單與社會化黑名單

不論國外還是國內(nèi)，上述梳理中的黑名單都展現(xiàn)出由社會化手段向制度化手段發(fā)展的趨勢，這種共同的轉(zhuǎn)變背后不僅表現(xiàn)出黑名單這種形式可以帶來矚目的社會效果，同時也暗含著制度化黑名單和社會化黑名單的內(nèi)在不同。黑名單向黑名單制度的轉(zhuǎn)化是一個簡單的建構(gòu)過程,但實質(zhì)上其經(jīng)歷了與社會化黑名單在內(nèi)涵、范疇上的剝離。作為一項制度，黑名單制度有著社會化黑名單不能達到的層次要求與不能表現(xiàn)的獨特作用。在此種剝離過程中，社會化黑名單與制度化黑名單在以下幾個角度存在差異：

1.單向施加與他方介入

基于信息具有由“局內(nèi)人”優(yōu)先獲知的特點，兩方之間的單向性約束較為常見。社會化黑名單通常涉及兩方主體——某一領(lǐng)域內(nèi)一方向另一方實施，制作者和黑名者皆為“局內(nèi)人”。具有雙方性的社會化黑名單通常表現(xiàn)為制作者和黑名者地位的不對等，制作者通常具有優(yōu)勢地位，并可以借此獲得排斥效果。

但隨著社會經(jīng)濟活動的日趨復(fù)雜，依靠雙方力量完成黑名單效用的傳播效果甚微，不僅信息的傳遞上存在壁壘，信息的真實性以及效率性要求得不到保障。同時，社會化黑名單的這種單向性表現(xiàn)本身就會造成很多糾紛，可能會使公眾對黑名單的評價降低。在現(xiàn)代社會追求公平與公正的背景下，迫切需要具有中立地位的權(quán)威第三方介入，這種介入使得黑名單信息的收集、篩選以及發(fā)布等不再由雙方關(guān)系中的一方承擔(dān)，從而能夠達到公正、公平、效率的要求。

制度化黑名單的特殊性在于，對其制作者提出了權(quán)威性的要求——包括國家機關(guān)、國家機關(guān)授權(quán)的組織、國際組織等，權(quán)威性源自國家權(quán)力或者公信力，共性在于制作者發(fā)布的信息具有真實可靠的信賴。第三方介入不僅能保證發(fā)布信息的客觀公正，更能使黑名單制度獲得順暢運作上的保障。我國制度化黑名單興起的背后是法制土壤為政府公信力提供的深層支撐。

2.恣意無序與積極規(guī)范

社會化黑名單使用目的上較強的任意性，使其并非總能符合道德與法律的要求，可能會異變?yōu)閷嵤﹫髲?fù)的手段。如上述的“勞動者黑名單”和“好萊塢黑名單”就涉及到對勞動權(quán)的妨害和對普通國民的政治迫害。緊張對抗的關(guān)系或貶低的心理使社會化黑名單成為自由量定的價值判斷，黑名者面臨制作者對其采取的后續(xù)懲罰措施。我國現(xiàn)存的行業(yè)內(nèi)部有很多針對消費者制作的黑名單，可能構(gòu)成侵權(quán)，例如“花總因曝光酒店行業(yè)亂象而遭行業(yè)抵制”②的事件就涉及到了對消費者隱私權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利的侵犯。恣意自由造成社會化黑名單標(biāo)準(zhǔn)的缺失與運行的混亂，目的不端直接導(dǎo)致侵害結(jié)果。社會化黑名單合理運行時產(chǎn)生的良好社會效果是無法否認的，但這種無拘束的狀態(tài)在不受限制的情況下更可能產(chǎn)生抵觸與質(zhì)疑的消極社會情緒。

制度化黑名單和社會化黑名單在使用目的上具有較大差異，既可以說，制度化黑名單是對社會化黑名單進行規(guī)制，通過制度化使良好規(guī)范的運行替代混亂無序，也可以說，制度化黑名單是在改良與完善的積極目的下與社會化黑名單并行的一項手段。制度化黑名單適用領(lǐng)域廣泛，但其使用目的被限制在維護和保障社會利益的相關(guān)領(lǐng)域。制度化黑名單去腐存清的目標(biāo)取向，不僅是制度存在的基石，還是維持制度進步方向的指引。以法律法規(guī)加以確定的制度化不同于以道德要求、宗教教義或者行業(yè)規(guī)范等為標(biāo)準(zhǔn)的社會化黑名單，法律規(guī)范的指引、預(yù)測與評價作用不僅能夠確保黑名單制度以標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的目的為基點，同時也能使制度化黑名單的目標(biāo)得到切實的落實。

3.短期靜止與長期動態(tài)

社會化黑名單是社會主體自發(fā)形成的一種規(guī)范，因制作者的逐利性，往往因利而來、無利而去，各制作者以自我利益為出發(fā)點公布的信息內(nèi)容不盡相同，不存在自我更新與糾錯的持續(xù)動力，因此其所體現(xiàn)的信用內(nèi)容表現(xiàn)為短期；也不傾向于將名單內(nèi)容向社會展示，僅將其作為內(nèi)部的資料與參考，其信用作用表現(xiàn)為靜止。社會化黑名單這種不完整的流程，既難以形成良好循環(huán)，也難以產(chǎn)生深遠的社會效果。長期運營的缺乏以及社會公示的忽視最終使其形式意義大于實際效果，成為少數(shù)人實現(xiàn)私益目標(biāo)的工具。

現(xiàn)代信息技術(shù)的快速發(fā)展使公示不再限于張貼告示等低效手段，公開性也表現(xiàn)出絕對化向相對化的變動，單一領(lǐng)域內(nèi)的黑名單信息會擴散至不確定的范圍，行業(yè)、地域不再是桎梏。社會化黑名單的封閉性減弱，其靜止性的特點容易使錯誤的內(nèi)容變?yōu)樯鐣姷恼`解。對于具有相對公示性的社會化黑名單，也存在查詢上的壁壘和篩選信息的困難。

制度化黑名單是包括制作、進入、修正、退出和救濟等多方位一體的系統(tǒng)體系，通過完善的制度設(shè)計維持平穩(wěn)的運行狀態(tài)——及時的反饋與修訂使體系內(nèi)部得到良好的自我修正與完善。而制度化黑名單的生命力在于其公示效果，公示性的加強導(dǎo)致黑名者需承擔(dān)后果的不確定性提高：初始目的僅為道德懲罰的黑名單可能會使得黑名者承受經(jīng)濟減損或者其他目的落空的后果，這種間接性后果雖然難以預(yù)料與掌控，卻是制度化黑名單富含生命力的展現(xiàn)，其威懾力與懲罰力度得以增強。制度化黑名單實際上形成了龐大的黑名單信息網(wǎng)絡(luò)，相較而言，其更重視信用的動態(tài)發(fā)展與傳播。

（三）我國黑名單制度的內(nèi)涵明晰

基于信用社會對黑名單這種特殊評價系統(tǒng)的需要，我國黑名單制度應(yīng)運而生。我國守信與失信的傳統(tǒng)傳播模式為口耳相傳，但這種原始模式無法與我國當(dāng)前法治化進程相融合，也對信用社會的構(gòu)建與完善造成負擔(dān)。信用社會建立在誠實信用的基礎(chǔ)上，是尊重誠實信用原則的法治背景下的必然要求，黑名單制度得以作為一種事前征信和事后防范手段誕生并發(fā)揮作用。黑名單將行為主體的不良行為記錄并公示，將黑名者的信用額度展現(xiàn)于社會層面由信息的接受者估量與判斷，其是構(gòu)建信用社會的信息制度與懲罰制度。

因而，我國的黑名單制度是指國家機關(guān)或被授權(quán)組織依據(jù)相關(guān)規(guī)定，以嚴(yán)重失信主體為針對目標(biāo)，通過公示產(chǎn)生的社會效應(yīng)，對其進行行為規(guī)制與信用懲戒，以期達到誠實信用原則在市場條件下的落實。黑名單制度其作為失信懲戒機制的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，包含一整套長效監(jiān)控體系，其既是信用信息公示平臺的組成，也是失信聯(lián)合懲戒機制的一環(huán)，對信用社會進行維護與支持,使誠實信用的社會傳播得到助力。

二、黑名單制度的價值

一項良好運行的制度離不開其自身的價值支撐，黑名單制度的價值是其存在并被貫徹落實的基礎(chǔ)，“法的目的價值構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)造和實施的宗旨”[3]，價值不僅是黑名單制度轉(zhuǎn)化適用于法學(xué)領(lǐng)域的前提，同時也是黑名單制度發(fā)揮特定效用的保證。黑名單制度的價值分析使我們能夠更深層次地理解其豐富的內(nèi)涵，可以窺得該制度發(fā)揮作用的方式，并能在制度設(shè)計中予以借鑒安排和改進完善。

黑名單制度以黑名單信息為基本載體，黑名單制度的價值不能脫離其作為信息的屬性，人們通過接受黑名單這種信息來獲取一種可利用的要素。信息支持思考與辨別，去除盲目與片面，人們依賴足夠豐富的、有用的信息來判斷事物。但是，把黑名單制度的價值完全等同于信息的價值也是一孔之見，包含信息收集、信息公示等一整套的完整體系，使得該制度擁有體系化的運行方式與互動性的機制效果。

（一）權(quán)力規(guī)制行為——懲戒與預(yù)防

黑名單制度作為權(quán)力規(guī)制行為的實施依據(jù)和規(guī)制方法，既可以通過實施懲戒使違法違規(guī)的行為主體付出應(yīng)有的代價，又可以通過展示后果對此類行為或者相似行為發(fā)揮預(yù)防的作用。

黑名單制度首先是一種聲譽罰，能夠使黑名者遭受來自內(nèi)心的痛苦或者源自外界的壓力。黑名單制度的公示程序使主體的違法違規(guī)行為能夠為外界知曉，黑名者便能感知到行為帶來的不利后果——外界評價降低導(dǎo)致信用減損，而信用與主體的尊嚴(yán)、名譽緊密相連，由此產(chǎn)生這樣的效果：作為市場主體的黑名者面臨著潛在交易機會喪失等經(jīng)濟利益的減損可能。由此，黑名單制度對行為的懲戒并不是加諸于黑名者人身和財產(chǎn)上的直接不利，而是借由自律警醒與輿論監(jiān)督起到間接的懲戒效果，這種制裁的強制性較弱，但是社會效應(yīng)能夠使聲譽罰的效果增強。

同時，黑名單制度可以起到預(yù)防的作用，黑名者因內(nèi)心的羞恥試圖遮掩行為，以降低外界對自己的排斥、疏遠與貶低，便會謹(jǐn)慎小心地避免再次出現(xiàn)在黑名單上，對他人而言能起到警示作用。威廉姆森的機會主義模型假定“人有投機的本能”[4]，揭示了人類損人利己的傾向性，人的投機本能會帶來難以預(yù)料的損害。“由于人們的機會主義行為難以預(yù)料，因此必須采取事前征信和事后防范措施”[5]，黑名單制度的產(chǎn)生以機會主義模型為假定前提，通過構(gòu)建信用體系下的黑名單制度，在一定程度上能夠使“投機者”無處遁形，相對克制投機本性：投機的本能會使經(jīng)濟主體在實行行為前判斷行為損益孰輕孰重，對于不利大于利益的預(yù)期，行為意愿會降低。

（二）權(quán)力保障權(quán)利——知情權(quán)

黑名單制度是信用體系下社會知情權(quán)保障的方式，可以說是一種“權(quán)力保障權(quán)利”的典型代表?！霸诓煌鐣蓡T之間尤其是結(jié)構(gòu)性的強勢主體和弱勢主體之間進行必要的權(quán)益調(diào)劑并不是任意的行動，也不是對部分社會成員利益的隨意剝奪和自由權(quán)利的肆意踐踏，而是分配正義和公平正義交叉作用下的利益平衡”[6]。黑名單制度是對信息獲取不對等的矯正，黑名單制度發(fā)揮作用依靠社會知情后的評價機制。

黑名單發(fā)布負面信息的價值在于，針對黑名者的主體，接受信息方與其進行交易前會考察可信度等信譽表現(xiàn)，若對方的低信用將預(yù)期地使自己的利益受損，那么接受信息方會阻斷交往。從這個層面上講，接受信息方行為的基礎(chǔ)依靠信息的獲得與指引，這種信息機會事實上表現(xiàn)為一種機會利益，應(yīng)該平等地給予給市場主體，這就是對其應(yīng)享有的權(quán)利——知情權(quán)的保護。市場交易雙方的信息地位存在事實上的不對等，劣勢方易受到知情權(quán)的不足帶來的不利損害，“檸檬市場”就是信息不對稱導(dǎo)致市場失靈的典型。非集合、非公示的信息是產(chǎn)生信息不對稱的主要原因，公開透明又查詢便捷的信息獲取會降低不對稱的副作用。黑名單制度可以視作新型的信息資源分配方式，將“不可知”、“不易知”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺奖阒?，也就減弱了信息不平等的不利后果。信息從強勢方流向弱勢方，弱勢方能夠獲得充足的信息以支持決定，黑名單制度構(gòu)建信息矯正的平衡狀態(tài)，因此構(gòu)成對社會主體知情權(quán)的保護。

黑名單信息的接受方對信息會給予不同的評價，接受方進行的價值判斷是黑名單制度功能發(fā)揮的落腳點，可以說黑名單制度的作用是通過公眾對黑名單的事后負面評價實現(xiàn)的，因此維護順利獲知通道的重要性極為突出。在此種意義上，黑名單制度采取的是“公私合作”的形式，政府機關(guān)完成信息發(fā)布過程，社會主體完成信息評價過程，黑名單制度真正發(fā)揮效用的環(huán)節(jié)是社會主體完成的信息評價部分，對此環(huán)節(jié)，政府機關(guān)事實上無法也無力控制，因此只有保障信息評價機制的順利完成才能夠使黑名單制度的效果得到確切落實。

（三）效率提升與聯(lián)合能動

黑名單制度的效率提升體現(xiàn)在其對自由與秩序的平衡上。自由與秩序的矛盾在于自由如果無限擴張，膨脹的結(jié)果會侵害社會性的秩序，加以制約才能避免無序的混亂產(chǎn)生。只有良好的秩序才能夠帶來效率，黑名單制度正是順應(yīng)對自由與秩序的平衡需要而產(chǎn)生的。黑名單將黑名者曾進行的突破自由限制的違法違規(guī)行為進行曝光，使他人能夠獲知社會秩序被破壞，從而警示他人不可進行相同行為，以達到社會秩序平穩(wěn)運行的狀態(tài)。同時，黑名單制度有利于政府部門進行高效精準(zhǔn)的管理。對于政府部門而言，黑名單不僅具有向外部的信息傳達作用，也具有向內(nèi)部的提示管理作用。政府部門可以根據(jù)黑名單可能涉及到的不同目的，后續(xù)對黑名者采取不同對待，實現(xiàn)更具有針對性的管理與監(jiān)控，能夠節(jié)約管理資源、提升管理效率。

社會評價的傳播性和趨同性使得信用體系得以建立，而黑名單制度建立在信用體系之下，黑名單制度不能脫離信用體系而存在。黑名單制度作為前置程序協(xié)助其他信用機制發(fā)揮作用，從而使信用體系成為連接的整體，我國推行的聯(lián)合懲戒機制十分依賴黑名單制度的作用。信用的適用范圍具有廣泛性，諸多領(lǐng)域?qū)π庞枚加兄烊坏囊蕾嚕诿麊沃贫染涂梢约芷鸩煌I(lǐng)域間調(diào)和與互動的橋梁。

三、我國黑名單制度的適用與改善

對黑名單制度淵源與價值的總結(jié)，使黑名單制度運行的邏輯前提得以明晰。首先，我國黑名單制度的應(yīng)用與改進離不開對黑名單制度的定位理解，即黑名單制度與信用體系之間的關(guān)系。從理論上講，“社會信用系統(tǒng)得以發(fā)揮有效作用的社會制約機制主要包括三個方面：第一，社會制度化（法制化）的嚴(yán)格規(guī)范和保障；第二，制度化的客觀評估和評估標(biāo)準(zhǔn)（如信用等級評估）；制度化的監(jiān)督（如信用記錄）和獎懲機制（如信用懲戒、信用豁免）”[7]，黑名單制度歸屬于社會信用系統(tǒng)，是其下的功能性子系統(tǒng)之一，既作為信息系統(tǒng)，又作為懲戒機制。其次，黑名單制度以權(quán)力為手段，以保障權(quán)利為出發(fā)點與落腳點，以期達成良好的系統(tǒng)化效果，其價值既是指引也是歸宿。但是從我國目前黑名單制度的運行上看，前述定位與價值落實到實踐中出現(xiàn)理想與現(xiàn)實的較大差距，我國黑名單制度產(chǎn)生咄嗟之間，存在規(guī)范不健全不統(tǒng)一、效果力度不足等諸多問題，尚需進一步改善，對此既需要深層審視，又需要有針對性地改進。

（一）行政與司法二元并用及制度設(shè)計不周

當(dāng)前我國所實行的黑名單制度是指國家機關(guān)及其授權(quán)組織依據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，在一定的程序要求下，將黑名者及其實施的違法、違規(guī)行為，制作并公布的制度安排。根據(jù)具體制作主體的不同，又表現(xiàn)為司法黑名單制度與行政黑名單制度。司法黑名單制度特指在司法執(zhí)行中的“失信被執(zhí)行人名單”制度，而行政黑名單制度則指行政機關(guān)及其授權(quán)組織在行政管理過程中依據(jù)現(xiàn)實情況制作的黑名單制度。

對比我國司法黑名單制度相對完善健全的制度安排，行政黑名單制度現(xiàn)狀較為復(fù)雜：名稱變化多樣、規(guī)定紛繁復(fù)雜。首先，行政黑名單的名稱包括 “xx黑名單”、“xx信用檔案”、“xx懲戒名單”、“xx負面清單”等，可以總結(jié)為五種表現(xiàn)形式：直接以“黑名單”冠名，具有同樣功能的相關(guān)名單制度、一般的失信懲戒制度、行業(yè)征信與信用評級制度以及信息共享與聯(lián)合懲戒的聯(lián)動機制[8]。其次，雖然行政黑名單制度規(guī)范數(shù)量是可觀的，但規(guī)范的層級效力不高，法律法規(guī)上規(guī)定的內(nèi)容以原則性的宣示為主，具體的程序設(shè)計不完整不規(guī)范；第三，具體的程序設(shè)計多規(guī)定在部門規(guī)章和地方政府規(guī)章下，缺少法律法規(guī)引導(dǎo)其進行具體的細則制定，且其多為試水的試行文件，其中程序性內(nèi)容的規(guī)定較為缺乏。最后，所涉及的領(lǐng)域廣泛，包括環(huán)境保護、食品藥品、稅務(wù)等，但是適用具有較強的集中性，多為經(jīng)濟法調(diào)控領(lǐng)域內(nèi)，一般涉及到社會利益的保護，這些領(lǐng)域僅僅依靠市場的自發(fā)機制或者政府的強制干預(yù)效果均難以產(chǎn)生良好效果。我國行政黑名單制度的規(guī)定總體呈現(xiàn)出制度萌芽階段不完備、不健全的特點。

黑名單制度現(xiàn)有的問題之一是其制度設(shè)計的合理性受到質(zhì)疑，對黑名者進行公示，牽涉到隱私權(quán)保護和執(zhí)行效果兩者之間的權(quán)衡，正當(dāng)程序的部分缺失會侵害黑名者的相關(guān)權(quán)益：若規(guī)定中缺少列入事項的范圍限制，可能造成社會生活與經(jīng)濟交往中的人人自危；若缺少移出規(guī)定以及權(quán)利救濟的規(guī)定，對黑名者的侵害結(jié)果將無法轉(zhuǎn)圜。

首先，黑名單制度的適用范圍缺少合理的限制，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章都相繼制定黑名單制度規(guī)范，但是沒有條款對何種情況下應(yīng)該排除適用黑名單制度進行規(guī)定，“失信”、“嚴(yán)重失信”、“嚴(yán)重違法失信”等規(guī)定③是造成黑名單制度無限制使用的誘因，這種模糊性的規(guī)定產(chǎn)生黑名單事項的爆炸式增長與隨意性列舉，確定黑名單制度應(yīng)該適用的范圍至關(guān)重要。一般失信不同于嚴(yán)重失信，嚴(yán)重失信也不完全與違法違規(guī)相等同，因此黑名單制度的適用范圍是否直接以法律法規(guī)的規(guī)定進行確認需要進一步思考。黑名單記載的內(nèi)容應(yīng)以行為產(chǎn)生的損害結(jié)果程度為衡量，這種損害不以經(jīng)濟損害為限，但一定需要達到嚴(yán)重的程度，否則不宜進行公示，如諸多民法領(lǐng)域的內(nèi)容以私人自治為先，若介入強制性的公權(quán)力易生相反效果。筆者認為，黑名單的適用應(yīng)以違反民事法律需要承擔(dān)民事責(zé)任的、違反行政法律法規(guī)被執(zhí)行行政強制措施或被處以行政處罰的為限，同時應(yīng)符合比例原則的要求，并排除適用以下情形：政府信息公開的例外情形和裁判文書的不公開情形。

其次，黑名單制度缺少對名單移出以及權(quán)利救濟的具體規(guī)定。司法黑名單應(yīng)用于民事程序執(zhí)行領(lǐng)域，程序規(guī)定相對完善，但是實行中仍舊存在細節(jié)處理不足，如失信被執(zhí)行人名單啟動做法缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，撤銷失信被執(zhí)行人名單速度過慢，屏蔽失信后的失信記錄不夠完善等問題[9]。對于行政黑名單，從目前出臺的相關(guān)文件看，移出規(guī)定嚴(yán)重缺乏，重視“進”而忽略“出”。極快的信息傳播速度使曝光內(nèi)容頃刻便能家喻戶曉，對聲譽等權(quán)益造成減損，與黑名單制度相連接的救濟制度的缺失，使權(quán)益無法通過救濟得到維護，這項制度就成為懸于每個主體頭頂?shù)倪_摩克里斯之劍。

移出程序存在的爭議在于確定何種黑名單應(yīng)該設(shè)定移出程序以及移出標(biāo)準(zhǔn)為何。筆者認為應(yīng)該確立以下原則：1.被錯誤記錄的主體理應(yīng)被盡快移除以最小化損害結(jié)果，包括排除適用的情形；2.對于經(jīng)過正當(dāng)程序被列入的黑名者，原則上滿足一定要求后可從黑名單中移除，轉(zhuǎn)入一般信息公示范圍，但行為對他人利益及社會公共利益產(chǎn)生嚴(yán)重損害或者嚴(yán)重損害可能的不予排除；3.移出以結(jié)果消除、考察期間等為標(biāo)準(zhǔn)，如黑名者積極采取措施將行為損害結(jié)果消除，并在一段期間內(nèi)未實施該行為，可以確認移出黑名單以恢復(fù)信用。退出機制要注重及時性，由發(fā)布機關(guān)全面公布。黑名單制度的權(quán)利救濟可以納入行政救濟中，但問題在于其作為新式行政行為，現(xiàn)有的行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍即使是兜底條款的規(guī)定④也很難依解釋將其納入：黑名單的公布不一定會伴隨著人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的減損，企業(yè)的聲譽損失也沒有被包含在內(nèi)，權(quán)益損失難以證明。因此，需要補充對黑名單這種非傳統(tǒng)行政行為的相關(guān)救濟規(guī)定。

（二）重塑政府與市場合作機制

我國信用制度倡導(dǎo)信用機制中政府與市場的共同作用，期望在公私合作中達成效益的最大化，但是我國目前運行的黑名單制度，其內(nèi)容的制作、收集與公布均由政府一力完成，政府機關(guān)對黑名單制度的掌控雖有利于提高制度的信賴，但是各級各地政府均設(shè)立黑名單，其龐雜性使黑名單信息的收集、處理以及公布耗費極多的人力、物力，在數(shù)據(jù)的測算及維護上專業(yè)技術(shù)的支撐也不足，使得政府負擔(dān)過重，黑名單制度目前難以實現(xiàn)規(guī)?；\營，以“信用中國”為例，缺乏對信息的加工、處理與篩選，信息的無序使其價值甚微。

黑名單制度在適用上有三種思路：一是作為政府內(nèi)部管理中的信息互動治理創(chuàng)新模式，單一部門制作的黑名單可作為特定政府部門間共享的信息資源，有利于其他部門針對重點監(jiān)管對象檢查與跟進；二是作為政府向社會尋求輔助合作的一種信用放管模式，在政府部門確認黑名者后，借助社會信用評價的力量使其受到懲罰，政府只參與信息的采集、發(fā)布，將制度的其他程序交由社會實現(xiàn)；三是形成政府主導(dǎo)與社會配合聯(lián)合完成的信用懲戒機制，實現(xiàn)政府與社會共同完成信息獲取、共同實行信用懲戒的系統(tǒng)化模式。第一種模式和第三種模式為我國目前希望構(gòu)建的制度目標(biāo)，且第一種模式依附于第三種模式的實現(xiàn)，因此就需要進一步明確政府和市場在制度中不同層次的作用。

通過對國外的公共征信系統(tǒng)不同模式的比較可得，美國采取的是市場主導(dǎo)模式，德國采納的是政府主導(dǎo)模式，日本啟用的是會員制征信機構(gòu)和商業(yè)性征信機構(gòu)的模式[10]。在我國目前市場征信機構(gòu)較為弱勢的環(huán)境下，我國適宜建立以政府機關(guān)為主導(dǎo)者、市場為緊密依托的黑名單制度合作模式。政府主導(dǎo)的定位有助于發(fā)揮政府的調(diào)控作用，政府承擔(dān)信息篩查與監(jiān)督并進行公布規(guī)劃等，克服市場唯利性的缺陷；同時政府能夠協(xié)調(diào)部省和區(qū)域，使黑名單信息能夠在更廣范圍內(nèi)流動。市場輔助的模式包括設(shè)立征信機構(gòu)在信息獲取、信息發(fā)布、信息反饋上及時承接政府職能，由市場分擔(dān)一部分原本由政府承擔(dān)的信息收集與數(shù)據(jù)分析工作，提高制度運行效率。堅持政府領(lǐng)導(dǎo)、市場補充的有機循環(huán)之理念“一方面能夠保護數(shù)據(jù)的安全（政府或者國家作為征信數(shù)據(jù)庫的所有者有權(quán)允許民營征信企業(yè)使用或者不使用其數(shù)據(jù)，或數(shù)據(jù)的范圍）；另一方面可以減少政府或者國家的負擔(dān)”[11]。

（三）規(guī)制與懲戒手段擴展與路徑補強

黑名單制度是“權(quán)力規(guī)制行為”的手段，因此其作用表現(xiàn)需要借由規(guī)制效果來考察，是否對黑名者產(chǎn)生有效規(guī)制，是判斷黑名單制度能否起到良好作用的重要方面。黑名者不再實施該行為、積極消除行為結(jié)果，他人實施該行為的意圖減弱都可以作為有效規(guī)制效果的體現(xiàn)。但現(xiàn)在依舊存在很多對黑名單不痛不癢的黑名者，行為規(guī)制表現(xiàn)出懲罰力度不足與主動出擊的缺失：由于黑名單制度注重聲譽懲罰，對黑名者的震懾較弱，即使是機會成本的減少也不會對該主體產(chǎn)生較大震懾；同時，當(dāng)黑名單信息以龐雜無限的數(shù)據(jù)組成時，篩選的時間成本已然成為其發(fā)揮效用的桎梏，黑名單制度的價值依賴信息公開的及時與精確，如果信息無法順利迅速地傳遞至受眾，就會產(chǎn)生反饋的不足，黑名單信息在獲知上的難度會減弱聲譽懲罰的效力；聲譽懲罰作用的發(fā)揮是被動的，警示效果與懲戒效果是否與預(yù)期相符具有隨機性。因而，需要增加手段擴展與主動出擊的制度設(shè)計，強化黑名單制度的規(guī)制與懲戒效果。

1.多樣化懲戒方式，補強道德懲罰力度。在現(xiàn)代社會“經(jīng)濟人”追逐利益最大化的背景下，黑名單制度懲戒方式的單一使其威懾力不足，“權(quán)力規(guī)制行為”的價值內(nèi)涵更要求懲戒措施不能僅僅依靠聲譽懲罰。通過對黑名者附加經(jīng)濟制裁等具有壓迫力的懲戒方式，可以增強社會對黑名單制度作用的肯定，如可在特定領(lǐng)域設(shè)計，在通知期間后一段時間內(nèi)拒不改正的黑名者，需要按日或者按月繳納罰款，使得黑名單制度的威懾落實在經(jīng)濟手段上；或可采取資格限制的手段，限制黑名者進行非基本權(quán)利范圍內(nèi)的活動，使其無法在該領(lǐng)域內(nèi)繼續(xù)從事相關(guān)行為。

2.完善黑名單信息的分類與分級。分類機制與分級機制能夠使黑名單制度有針對性地公示信息。信息爆炸使得人們每時每刻都需面對龐大的信息量，如何準(zhǔn)確地獲取需要的信息成為黑名單制度安排的當(dāng)務(wù)之急。對黑名單信息進行分類分級處理，不僅是查詢便宜的要求，也是公平公正原則的落實，黑名單內(nèi)部也有不同的面向，領(lǐng)域不同、嚴(yán)重程度不同的信息需要作不同的處理，分類機制與分級制度能夠使信息資源的利用更有效率。

3.加強公示與傳播，實現(xiàn)“權(quán)力保障權(quán)利”的價值。產(chǎn)生社會輿論的前提是要形成一定的傳播規(guī)模，傳播首先要通過一定方式暴露于眾目睽睽下，社會輿論不僅加強傳播力度，同時構(gòu)成傳播途徑。選取優(yōu)先級別較高的部分典型黑名單在傳播量廣的傳媒上公布，使“典型案例”加強傳播效應(yīng)。傳統(tǒng)的媒體傳播難以適應(yīng)社會發(fā)展的快節(jié)奏，要積極利用手機軟件等作為查詢途徑。同時，注意與黑名單信息無關(guān)的其他信息的安全保障，避免個人隱私、商業(yè)秘密或國家秘密等信息泄露。

（四）重視社會評價與信用體系的協(xié)同安排

對于一項依靠社會評價體系的制度，完善的程序性規(guī)定只是奠定其順利開展的基石，其能否達到預(yù)期效果，還需要依托這項制度的運行環(huán)境——社會信用評價體系，“誠信社會狀態(tài)下，誠實守信是人們普遍遵守的行為準(zhǔn)則，……誠信的心理滿足動機成為整個社會信用活動的基礎(chǔ)。在不誠信社會狀態(tài)下，全社會缺乏誠實守信的氛圍和普遍的心理共識，人們更多的是出于追逐經(jīng)濟利益的動機去參與信用活動”[12]。黑名單制度能夠達到的社會預(yù)防效果比對特定主體實施的懲戒效果在優(yōu)先級上更高。我國黑名單制度忽視社會效果，只重視發(fā)布，不注重接受，制度沒有根植于人心；忽視協(xié)同化效果，制度安排十分分散，“一處受限，處處受限”的制度理想差距較遠。如何把制度與社會評價緊密結(jié)合在一起，同時實現(xiàn)制度之間的有序協(xié)調(diào)，應(yīng)作著重考量。

1.黑名單制度規(guī)范效力層級低、規(guī)則制定混亂，權(quán)威性不足使社會公眾難以對之產(chǎn)生信服，制度的社會認知與認可度均不樂觀。黑名單制度的規(guī)范效力層級不高，多數(shù)都是以宣示性的語句表示態(tài)度；對于承接的具體操作規(guī)范，地方立法走在中央立法之前；在實踐中缺失統(tǒng)一執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)均憑借對政策文件的解讀按任意標(biāo)準(zhǔn)制定與實施，不同地域列入事由也不盡相同，分散的對待降低了懲罰力度，應(yīng)用范圍上的差異也播下了不公平的種芽。對此，筆者認為應(yīng)將黑名單運行的重要內(nèi)容制定為法律或者行政法規(guī)，以解決當(dāng)前規(guī)范層次過低的不足，以權(quán)威性減弱任意性，法律或者行政法規(guī)應(yīng)以指導(dǎo)性和限制性的規(guī)定為主，以必要程序內(nèi)容的完整性和可行性為考量。

2.完善信用體系，加強與其他機制的聯(lián)系。更好地發(fā)揮黑名單制度的作用要依賴信用體系的完善，黑名單制度始終不能脫離信用體系的框架獨立存在。我國預(yù)期構(gòu)建的是守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒協(xié)同機制⑤的有機循環(huán)，黑名單制度作為紅黑名單制度的組成，與整個信用體系是相互依賴的關(guān)系。黑名單制度涉及到黑名單信息的收集與分析，內(nèi)容直接構(gòu)成信用信息公示，規(guī)制行為的作用能夠起到良好的懲戒效果，政府部門可以通過名單信息持續(xù)追蹤與監(jiān)控。黑名單制度內(nèi)含各種信用機制的共同作用，只有更好的融入信用體系的整體構(gòu)建才不會帶來脫離的結(jié)果，黑名單制度依托的機制缺失也會將影響信用體系的整體效用。因此，建立接受度高并完善的信用體系，加強不同制度的交流、協(xié)調(diào)、溝通與互助，才能使得黑名單制度扎根良好的合作土壤。此外，黑名單制度的適用具有普適性，其與司法執(zhí)行制度的有機結(jié)合產(chǎn)生了強大的效力，因此擴展黑名單制度的適用領(lǐng)域值得繼續(xù)關(guān)注。

注 釋：

①被列入黑名單的主體簡稱為“黑名者”。

②2018年11月14日網(wǎng)友“花總丟了金箍棒”發(fā)布視頻，內(nèi)容直指中國酒店業(yè)亂象。此后，由于酒店對客戶數(shù)據(jù)進行數(shù)字化的統(tǒng)一管理，同一個集團下的不同酒店，甚至行業(yè)共同體，基于共同利益抵制該曝光者，并實行排斥式的打擊報復(fù)，將其記入酒店行業(yè)的“黑名單”——將其作為不受歡迎顧客不再接受其入住酒店，這一事件引發(fā)廣泛質(zhì)疑。引自http://www.sohu.com/a/276112269_170104。

③“失信”如《國家發(fā)展改革委辦公廳、人民銀行辦公廳關(guān)于對失信主體加強信用監(jiān)管的通知》（發(fā)改辦財金〔2018〕893號）規(guī)定“部分地區(qū)、部分領(lǐng)域失信現(xiàn)象比較普遍……通過一系列制度安排，加快化解存量失信行為的社會影響”?！皣?yán)重失信”如《社會保險領(lǐng)域嚴(yán)重失信人名單管理暫行辦法》（人社部規(guī)〔2019〕2號）第2條規(guī)定：“基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險和工傷保險（以下簡稱社會保險）領(lǐng)域有嚴(yán)重失信行為的用人單位、社會保險服務(wù)機構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等嚴(yán)重失信人名單管理工作，適用本辦法。”“嚴(yán)重違法失信”如《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》（國家工商行政管理總局令第83號）第2條規(guī)定：“本辦法所稱嚴(yán)重違法失信企業(yè)，是指違反工商行政管理法律、行政法規(guī)且情節(jié)嚴(yán)重的企業(yè)。”

④《中華人民共和國行政復(fù)議法（2017修正）》第6條：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議:……（十一）認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的?！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法（2017修正）》第12條：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十二）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。”

⑤依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）文件的意見，建立觸發(fā)反饋機制、部省協(xié)同和跨區(qū)域聯(lián)動、信用信息公示機制、信用信息歸集共享和使用機制、信用紅黑名單制度、激勵和懲戒措施清單制度、信用修復(fù)機制、信用主體權(quán)益保護機制、跟蹤問效機制等制度的聯(lián)合。