操縱市場和“老鼠倉”司法解釋來了“兩高”細化明確刑法中兩罪的構(gòu)成要件及量罰標準

◎ 文 《法制日報》記者 周芬棉

自7月1日起，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱市場司法解釋》），以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《利用未公開信息交易司法解釋》），兩部司法解釋正式開始施行。

醞釀多年終于出臺的兩部解釋，結(jié)束了刑法中這兩類犯罪僅有罪狀而無司法解釋的歷史。

細化、明確刑法兩罪的構(gòu)成要件及量罰標準，為人民法院及檢察院辦理這兩類案件提供了最直接的依據(jù)，是防范化解金融風險的重要舉措。其發(fā)布施行有利于妥善解決好監(jiān)管執(zhí)法和刑事司法面臨的現(xiàn)實問題，有利于提高資本市場違法犯罪成本，進一步強化對兩類證券期貨違法犯罪行為的打擊力度。

兩部司法解釋發(fā)布幕后背景

北京大學法學院王新教授參與了這兩部司法解釋的專家論證會。他在接受記者采訪時說，操縱證券、期貨市場罪是我國1997年刑法在證券法尚未頒布的背景下超前設(shè)立的罪名，后來又經(jīng)過刑法修正案（一）和刑法修正案（六）的兩次修訂，至今已經(jīng)有20多年。利用未公開信息交易罪是2009年刑法修正案（七）新增加的罪名，至今也有10年。像其他許多罪名一樣，我國制定刑法遵循“宜粗不宜細”原則，比較籠統(tǒng)，對于這兩個罪名必須有司法解釋加以細化，否則在司法實踐中難以操作。

王新教授說，“兩高”就這兩部司法解釋醞釀了很長時間。在2017年全國金融工作會議上，突出防范化解金融風險的重要性和緊迫性?！皟筛摺苯?jīng)過多方調(diào)研，證監(jiān)會、公安部等多方積極參與，結(jié)合目前的司法實踐，兩部司法解釋基本成形。在2017年9月經(jīng)過專家論證，后來又進行了多次論證、研究，凝聚了各有關(guān)方面的智慧，終于面世。這是一個巨大的成績，應(yīng)該充分予以肯定。

最高法院刑三庭副庭長姜永義透露，在起草制定兩部司法解釋時，主要有四方面的原則及考慮。

首先是堅持罪刑法定，嚴格依法。罪刑法定原則是刑法的基本原則。正確理解和把握立法精神，嚴格依法準確解釋法律，是起草解釋所堅持的首要原則。兩部司法解釋屬于對刑法條文含義和適用標準的具體闡釋，堅持以刑法的規(guī)定為依據(jù)，對操縱證券、期貨市場，利用未公開信息交易犯罪行為的界定和確定的定罪量刑標準等內(nèi)容，都沒有超出刑法的規(guī)定范圍，確保罪刑法定原則在司法實踐中得到貫徹落實，確保無罪的人不受刑事追究。

其次是立足司法實踐，解決實際問題，這也是制定司法解釋的出發(fā)點和落腳點。在起草司法解釋過程中，最高法院、最高檢察院有關(guān)部門就這兩種犯罪的法律適用問題進行了深入調(diào)研，全面收集相關(guān)情況和案例，對存在的問題進行了系統(tǒng)梳理。在此基礎(chǔ)上，堅持以問題為導向，結(jié)合司法實際，明確了操縱證券、期貨市場，利用未公開信息交易的定罪量刑標準，以及一些有爭議的法律適用問題，以便統(tǒng)一司法標準，統(tǒng)一法律適用，確保刑法得到正確實施。

再次是貫徹寬嚴相濟，注重懲治效果。貫徹寬嚴相濟刑事政策是制定司法解釋一貫堅持的重要原則，兩部司法解釋在堅持從嚴懲治證券、期貨犯罪的同時，切實體現(xiàn)區(qū)別對待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對于行為人符合定罪處罰標準，如實供述犯罪事實，認罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。同時，切實貫徹修訂后的刑事訴訟法確立的認罪認罰從寬制度，規(guī)定符合刑事訴訟法規(guī)定的認罪認罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理，確保法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，更好地實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。

最后是堅持發(fā)揚民主，凝聚法治共識。制定司法解釋的過程是一個發(fā)揚民主、凝聚共識的過程。在起草司法解釋過程中，先后多次組織召開專家論證會聽取意見和建議，并征求全國法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)以及公安部、證監(jiān)會等有關(guān)部門的意見，同時征求全國人大常委會法工委的意見，達成廣泛共識?？梢哉f，兩部司法解釋集中了全國法院、全國檢察院的實踐經(jīng)驗和司法智慧，也凝聚了有關(guān)部門和有關(guān)專家學者的法治智慧。必將有利于社會的認同和支持，也有利于在司法實踐中得到貫徹落實。

司法解釋細化六種操縱情形

《操縱市場司法解釋》是對刑法第一百八十二條操縱證券、期貨市場犯罪的解釋。

據(jù)最高人民法院刑三庭庭長李勇介紹，《操縱市場司法解釋》共11條，是對刑法第一百八十二條操縱市場犯罪的構(gòu)成要件和量罰標準等進一步的細化、明確。其主要內(nèi)容有：在第一條明確了“以其他方法操縱證券、期貨市場”的六種情形，即“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱（即利用‘黑嘴’薦股操縱)”“重大事件操縱(主要指‘編故事、畫大餅’的操縱)”“利用信息優(yōu)勢操縱”“幌騙交易操縱(也稱虛假申報操縱)”和“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”。

除此之外，司法解釋第一條還有一句“以其他方法操縱證券、期貨市場的”，作為第七種情形。王新教授說，這個情形較刑法中的“大兜底”條款來說，是一種司法解釋的“小兜底”，防止掛一漏萬。

王新教授舉例說，曾經(jīng)轟動一時的汪建中操縱證券市場案，由于該案的行為手段難以適用刑法第一百八十二條所列舉的前三種具體的情形，法院是以該條“以其他方法操縱證券、期貨市場”的“兜底”條款來定罪量刑的，當時還引發(fā)了巨大的爭論。但時至今日，司法實踐中出現(xiàn)了越來越多的新型操縱案，需要對“兜底”條款予以細化，固化出新型的操縱行為，為辦理操縱證券市場案的司法認識統(tǒng)一提供法律依據(jù)。

李勇說，《操縱市場司法解釋》同時明確了“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的定罪量刑標準，“自己實際控制的賬戶”的認定依據(jù)，“違法所得”的數(shù)額計算、認定標準，單位犯罪的定罪量刑標準，認罪認罰從寬處罰情形，以及操縱“新三板”證券市場的適用條件和認定標準等。

據(jù)記者了解，2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》對操縱證券、期貨市場罪立案追訴標準作了規(guī)定。

證監(jiān)會有關(guān)負責人結(jié)合上述標準解釋說，《操縱市場司法解釋》對操縱市場的入罪和加重處罰的情節(jié)標準作了調(diào)整，降低了原立案追訴標準規(guī)定的持股比例、連續(xù)交易期間等相對比例指標，新增了成交金額、占用保證金數(shù)額、違法所得數(shù)額等絕對金額指標，進一步加大了對操縱市場行為的懲戒力度。

總之，這部司法解釋不僅是對刑法條款的細化、明確，而且順應(yīng)現(xiàn)實需要，趨嚴。

記者對證監(jiān)會官網(wǎng)公開的每年處罰案件統(tǒng)計，近年來操縱市場案件不僅數(shù)量居高不下，而且罰沒款和參與人數(shù)都在直接上升。2018年罰沒最多的系高勇操縱“精華制藥”案，高達近18億元；控制證券賬戶最多的多達436個自然人賬戶和25個機構(gòu)賬戶，系阜興集團等人作案。金額大、賬戶多、方式新，成為其顯著特征。

來自法院一線的姜永義說，從司法實踐看，操縱證券、期貨市場犯罪具有多方面特征：

涉案金額巨大，社會危害大。該類犯罪涉案金額動輒上億元，影響證券、期貨交易價格，造成市場波動，嚴重損害廣大投資者合法權(quán)益，危害國家金融安全和穩(wěn)定。

專業(yè)性強，操縱方法多樣化。犯罪分子往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場運行規(guī)則和信息技術(shù)，通過公司化“流水線作業(yè)”，利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、聯(lián)合“黑嘴”薦股等手段操縱證券、期貨市場。

犯罪手段更加隱蔽，查處難度大。證券、期貨交易具有無紙化、信息化等特點，犯罪分子操縱證券、期貨市場的手段更加網(wǎng)絡(luò)化、智能化，加大了調(diào)查取證的難度，給認定犯罪帶來困難，導致操縱證券、期貨市場犯罪的實發(fā)案件數(shù)量與查處的案件數(shù)量存在較大落差。

司法解釋有效規(guī)制“老鼠倉”

證監(jiān)會有關(guān)負責人稱，《利用未公開信息交易司法解釋》是對刑法第一百八十條第四款“利用未公開信息交易犯罪的構(gòu)成要件和量罰標準”等作了細化，就“未公開信息”范圍界定、“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”認定、違法所得計算等重要問題作了明確，并從進一步有效規(guī)制“老鼠倉”違法犯罪行為的角度出發(fā)，就本罪入罪和加重處罰的情節(jié)標準作了調(diào)整。

李勇說，該部司法解釋具體內(nèi)容是：在“未公開信息”方面，明確了包括證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息，證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息，以及其他可能影響證券、期貨交易活動的信息等“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；界定了刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“違反規(guī)定”內(nèi)容，包括違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開信息保護的規(guī)定，以及行為人所在的金融機構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定；在行為人“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”方面，明確應(yīng)當從六個方面綜合來認定，防止行為人利用規(guī)則和制度的漏洞逃避法律追究。

同時，加大懲處力度，明確對出售或者變相出售未公開信息、受過刑事處罰或者行政處罰、造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果等幾類情形，違法所得數(shù)額在一般入罪標準（100萬元）基礎(chǔ)上降低一半（50萬元），即可追究刑事責任。

最高人民檢察院法律政策研究室副主任缊杰說，這部司法解釋之所以作出上述安排，是基于檢察機關(guān)辦理這類案件時遇到的一些問題。這些問題，具有辦理操縱市場案面臨的共性，也有一些差異。

據(jù)缊杰介紹，司法實踐中，檢察機關(guān)辦理利用未公開信息交易犯罪案件中發(fā)現(xiàn)此類案件有一些特點：經(jīng)驗豐富，作案前計劃周密，作案時采取隱蔽手段，作案后不易留下犯罪痕跡，導致對證券犯罪的發(fā)現(xiàn)難、取證難和認定難。

四是犯罪手段網(wǎng)絡(luò)化趨勢明顯。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，證券市場普遍采用無紙化交易、電腦自動撮合成交以及集中托管，不僅為證券交易提供了成本更低、速度更快的渠道，也使犯罪分子的股票操作、信息傳遞行為更加隱蔽，轉(zhuǎn)瞬間即可完成犯罪，增加了案件查辦的難度。

一是發(fā)案領(lǐng)域日趨廣泛。檢察機關(guān)辦理的案件涉及基金、銀行、證券、保險、資產(chǎn)管理等多個領(lǐng)域，逐漸從證券發(fā)行、交易環(huán)節(jié)蔓延至基金托管、資產(chǎn)評估等環(huán)節(jié)，呈現(xiàn)傳統(tǒng)風險與新型風險相互交織的特點。

二是內(nèi)外勾結(jié)、合伙作案現(xiàn)象突出。此類案件中，金融機構(gòu)的從業(yè)人員利用職務(wù)便利獲得特定信息后，與外部人員相互勾結(jié)、明確分工，有人負責操控指揮，有人負責調(diào)集資金，有人負責傳遞信息，甚至在證券監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查期間達成攻守同盟，呈現(xiàn)出明顯的“團伙化”特征。

三是犯罪分子反偵查意識較強。此類案件中，犯罪分子大多文化程度較高、精通金融知識、從業(yè)

刑法條款：

刑法第一百八十二條【操縱證券、期貨市場罪】

有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；

(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；

(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；

(四)以其他方法操縱證券、期貨市場的。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

刑法第一百八十條【內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪;利用未公開信息交易罪】

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。