非法口供的比較與述評

〔摘要〕 各國雖相繼確立了非法口供排除規(guī)則，卻存在諸多不同。文章采用比較法中差異選擇與具體詮釋相結(jié)合的方法，對比了各國立法與實踐中的非法口供排除規(guī)則。通過對非法口供排除規(guī)則的解構(gòu)，從內(nèi)涵、外延、非法取供的主體認(rèn)定、非法取供的行為認(rèn)定及其證明等方面進行了分析與評述。發(fā)現(xiàn)我國非法口供的內(nèi)涵界定尚未包含任意性標(biāo)準(zhǔn)。非法取供主體的認(rèn)定未將“因果關(guān)系”作為考量因素，非法取供行為的認(rèn)定也對犯罪嫌疑人受到的精神折磨重視不足?？诠┖戏ㄐ缘淖C明尚未將被告方提供證據(jù)或說明的證明標(biāo)準(zhǔn)明確為足以引起法官懷疑。

〔關(guān)鍵詞〕 非法口供;非法取供主體;非法取供行為;非法口供排除

〔中圖分類號〕D925.2〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2019）06-0096-07

20世紀(jì)以來，眾多實證研究都表明錯誤供述是導(dǎo)致錯誤定罪的主要因素之一 [1]。錯誤供述包括自愿型錯誤供述、順從型錯誤供述以及說服型錯誤供述三類。其中，順從類錯誤供述指的是偵查人員借由逼問所得之供述，屬于最為常見的錯誤供述種類 [2]。對犯罪嫌疑人的逼問肇端于法定證據(jù)制度，爾時認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)要求主要有兩種：其一為兩份可以證明被告人罪行的證人證言，其二為被告人的自愿供述。[3]但囿于兩份證人證言往往難以同時獲得，被告人供述便成為證據(jù)收集的重心所在，成為新一代“證據(jù)之王” [4]。為此，在取供方法不受限制的情況下，刑訊逼供自然成為司法官員的常規(guī)取供手段。盡管隨著法定證據(jù)制度的終結(jié)，被告人供述跌落神壇，成為普通證據(jù)的一種。但較之于其他證據(jù)，被告人供述依然擁有無可替代的證明優(yōu)勢，因而偵訴機關(guān)對被告人供述的偏愛并未隨之減少。為獲取被告人供述，偵查人員往往把被告人作為重點攻破對象，有時甚至為此不擇手段。但實際上國內(nèi)外的司法經(jīng)驗都表明，逼問被告人會造成打擊犯罪與保障人權(quán)雙無力的局面 [5]。有鑒于此，各國相繼確立了非法口供排除規(guī)則，旨在預(yù)防錯誤定罪的同時，遏阻潛在的非法取供行為。遺憾的是，相較而言目前我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展的現(xiàn)狀，不僅起步較晚，相關(guān)規(guī)范也還存在疏漏之處。例如在實踐中仍存在排除范圍界定不清、“非法方法”認(rèn)定困難以及辯方初步證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，進而導(dǎo)致了部分條款形同虛設(shè)，影響了相關(guān)程序性規(guī)范實施的效果。因此，借鑒各國已有的立法與成功的實踐經(jīng)驗，本文擬從非法口供的內(nèi)涵與外延、非法取供主體的認(rèn)定、非法取供行為的認(rèn)定以及非法口供的證明等四個方面進行比較，以探索我國非法口供排除規(guī)則的正確認(rèn)知與完善。

一、 非法口供的內(nèi)涵與外延

錯誤供述是三種錯誤連續(xù)作用的結(jié)果，即分類錯誤、強制錯誤以及污染錯誤[2]（333-337）。順從型錯誤供述作為最常見的錯誤供述，指的是被告人因偵查人員的強迫、壓力或壓迫所作之供述。這種“法西斯式的審查方式”自秦時起便被視為下策，為我國《刑事訴訟法》所禁止。在證據(jù)法上，此類供述被稱為非法口供，歸屬于通過非法手段取得的言詞證據(jù)?！缎淌略V訟法》起初雖然禁止偵查人員通過刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)，但并未明確偵查人員非法取供行為的程序后果，而是通過司法解釋以及相關(guān)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)將之于刑事訴訟中排除。直到2012年修正《刑事訴訟法》時，才吸收了 2010年兩個證據(jù)規(guī)定有關(guān)非法口供的內(nèi)容，正式確立了非法口供的強制排除規(guī)則 [6]（14）。但是盡管隨著非法證據(jù)排除規(guī)則體系的不斷豐富，非法口供的抽象界定已然百喙如一，卻對“非法”一詞的元素界定卻并未達成共識。

首先在規(guī)范層面，我國相關(guān)法律規(guī)范一般采用列舉的形式進行規(guī)定，但表述卻并不一致。例如《刑法》第二百四十七條將《刑事訴訟法》中的“等非法方法”規(guī)定為暴力取證。1999年《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中則規(guī)定刑訊逼供指的是肉刑或變相肉刑。2005年《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《瀆職侵權(quán)立案標(biāo)準(zhǔn)》）進一步將刑訊逼供解釋為三類取供行為：其一為毆打、捆綁以及違法使用械具等，其二為較長時間的凍、餓、曬、烤等手段，其三為嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的取供行為。而《刑事訴訟法》則采用類概念的方式界定“非法”一詞，并用“刑訊逼供”和“威脅、引誘、欺騙”來舉例說明。最高人民法院在2012刑訴法解釋中同樣將之解釋為三類取供行為，即肉刑、變相肉刑以及會使犯罪嫌人、被告人肉體或精神承受劇烈痛苦或疼痛的取供手段。2013年《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中卻僅規(guī)定了刑訊逼供與“凍、餓、曬、烤”兩類非法取供行為。2016年《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》則在《瀆職侵權(quán)立案標(biāo)準(zhǔn)》和刑訴法解釋的基礎(chǔ)上，增加了非法拘禁等為非法取供的手段，并將“威脅”解釋為“以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法”。除此之外，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》還將與上述取供方法強迫程度相當(dāng)?shù)钠渌椒ㄒ布{入了刑訊逼供的范疇之內(nèi)，可見規(guī)范表述并不統(tǒng)一。

其次在理論研究層面，有學(xué)者認(rèn)為：“凡是一切足以給犯罪嫌疑人、被告人的肉體或精神造成難以忍受的痛苦，使其失去意識表達自由，而不得不進行供述的方法，都屬于刑訊逼供。”[7]（69）就非法口供的指涉范圍而言，借鑒《反酷刑公約》的劃分，當(dāng)下主要有兩種劃分方式：一種是基于取供方法效果的不同，可以劃分為肉刑、變相肉刑、精神強迫以及其他方法四類 [7]（69）;另一種則是基于取供目的的不同，可以劃分為情報/供狀酷刑、處罰酷刑、威嚇酷刑以及歧視酷刑四類 [8]。后者認(rèn)為《反酷刑公約》中規(guī)定的酷刑與我國法律規(guī)定的刑訊逼供雖然本質(zhì)上屬于同一類行為，但從外延上看二者屬于包含關(guān)系。刑訊逼供歸屬于情報/供狀酷刑，僅是酷刑的一種。此外，還有學(xué)者參酌《兩權(quán)公約》第七條以及聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會第32號一般性指導(dǎo)意見，認(rèn)為除刑訊逼供之外，偵查人員以欺騙、威脅、允諾等方式獲取的口供也應(yīng)當(dāng)予以排除 [9]。

相較而言，隨著《刑事訴訟法》的不斷修正，我國對非法口供內(nèi)涵界定與外延劃分都出現(xiàn)了一定的擴張。從最初的肉刑擴張為通過“肉刑+變相肉刑”獲得的犯罪嫌疑人供述，并將法律規(guī)范所規(guī)定的其它方法納入到刑訊逼供這一范疇之內(nèi)。雖然學(xué)界對刑訊逼供的界定看似不同，但指涉的內(nèi)容實質(zhì)上都是一樣的，區(qū)別僅在于選取的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，由于受到“口供中心主義”這一傳統(tǒng)觀念的影響，仍將獲取犯罪嫌疑人的口供作為偵查工作的中心。盡管2012年《刑事訴訟法》借由第五十條確立了犯罪嫌疑人不得強迫自證其罪的權(quán)利 [10]，但從犯罪嫌疑人、被告人口供的排除來看，該條僅規(guī)定了取供行為的“合法性”標(biāo)準(zhǔn)，尚未就國際公約強調(diào)的“任意性”標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。

二、 非法取供主體的認(rèn)定

就非法取供主體的范圍劃分而言，存在實體法和程序法規(guī)定的二元分野。在實體法上，《刑法》將刑訊逼供罪的主體規(guī)定為國家工作人員。根據(jù)公權(quán)力只可依法委托的法理精神，刑法學(xué)界認(rèn)為非法取供主體的范圍僅限于司法工作人員，受委托協(xié)助案件辦理的非司法工作人員不能被視為獨立的非法取供主體。因而在特定的歷史原因消失之后，《刑法》修正案便將之確定為司法工作人員。對此，主要存在兩個方面的異議：一方面，參酌日韓等國的刑法典，非法取供主體應(yīng)當(dāng)指有權(quán)對被告人進行訊問的人員以及協(xié)助執(zhí)行職務(wù)的人員;另一方面，由于“刑法常常使用一些抽象性、概括性因而涵攝力強、包容性大的用語” [11]（96），為更符合刑法對刑訊逼供罪的功能期許，應(yīng)將非法取供主體退歸為國家工作人員。盡管這樣會造成相當(dāng)大的規(guī)范剩余，但卻是當(dāng)前最好的選擇。[12]（113）

在程序法上，《刑事訴訟法》是最早將非法取拱主體規(guī)定為偵查人員、檢察人員以及審判人員等三類人員的。其中，偵查人員被公安系統(tǒng)內(nèi)部界定為辦案人員 [13]（647）。2012年《刑事訴訟法》在證據(jù)部分將證據(jù)收集的主體規(guī)定為公檢法三機關(guān)，而在管轄部分則將刑訊逼供的主體規(guī)定為國家機關(guān)工作人員。學(xué)者在界定刑訊逼供時，雖然指出其外延要小于《反酷刑公約》中的酷刑，但將戰(zhàn)時殘害居民的酷刑實施主體排除之后，二者的行為主體是一致的。1975年《聯(lián)合國反酷刑宣言》中認(rèn)為非法取供主體包括政府官員和受其唆使實施酷刑之人，隨后的《反酷刑公約》則在此基礎(chǔ)上將之?dāng)U展為公職人員和以官方身份行使職權(quán)的人。對此，主要存在三種不同觀點：其一，實施酷刑的行為主體應(yīng)當(dāng)為特殊主體，即國家公職人員或其他以官方身份行使職權(quán)的人，包括刑事司法系統(tǒng)的工作人員，可能參與審訊、執(zhí)行強制措施的民事執(zhí)法人員、軍事執(zhí)法人員和醫(yī)務(wù)人員，以及其他與之相關(guān)的公職人員、基層管理人員和行政執(zhí)法人員等 [14]（192）。其二，實施酷刑的行為主體應(yīng)為公職人員或其他以官方身份行使職權(quán)的人，以及經(jīng)上述人員授意、默許或唆使的其他人 [15]（147）。其三，非法取供的行為主體應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)授權(quán)的政府官員或個人 [16]（326）。

相較而言，上述三種觀點的相左之處在于特殊主體之外的非正式人員，即在機關(guān)、企事業(yè)單位的內(nèi)部安保人員以及各種形式的治安保衛(wèi)人員等能否納入到非法取供主體的范疇之中。就此主要存在兩種觀點：其一，職能論，即根據(jù)權(quán)責(zé)一致的標(biāo)準(zhǔn)，那些在事實上行使了偵查權(quán)的人也應(yīng)當(dāng)視為司法工作人員;其二，血統(tǒng)論，即那些不具備法定資格，亦非政府人事部門審核錄用的國家干部或（當(dāng)時）行政機關(guān)內(nèi)以工代干的全民計劃工人，不應(yīng)被視為司法工作人員。

此外，監(jiān)察委對違紀(jì)違法人員進行兩指、雙規(guī)以及談話過程中發(fā)生刑訊逼供應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定也存在問題。在監(jiān)察委辦理的案件移交檢察機關(guān)之前，監(jiān)察委的工作人員對犯罪嫌疑人非法取供，檢察人員此時先行非法取供，抑或是案件在移交檢察機關(guān)之后，監(jiān)察委的工作人員對犯罪嫌疑人刑訊逼供的，能否將其認(rèn)定為非法取供的行為主體？這一問題引發(fā)爭議的主要原因在于監(jiān)察委的定位與紀(jì)委相匹配 [17]（62），并非司法機關(guān)。雖然《監(jiān)察法》第四十五條規(guī)定其所獲取的犯罪嫌疑人供述可以直接移交檢察機關(guān)審查起訴，但由于監(jiān)察委的工作人員并非《刑事訴訟法》規(guī)定的公檢法三機關(guān)人員，因而雖非常態(tài)，但不可否認(rèn)存在借此技術(shù)性規(guī)避犯罪嫌疑人、被告人提出非法證據(jù)排除的可能。

綜上所述，就非法取供主體的范圍劃分而言，我國《刑法》所劃定的范圍最小，日本、韓國次之，《反酷刑宣言》和《反酷刑公約》的劃定要更大一些，而前蘇聯(lián)將非法取供的行為主體規(guī)定為所有進行訊問的人員，范圍最大。而且我國《刑事訴訟法》的規(guī)定也存在內(nèi)部沖突，且并未對此作出說明。與其他國家不同，我國長期存在多元主體共同辦案的情況，如果將非法取供的行為主體限于司法工作人員，就會出現(xiàn)技術(shù)規(guī)避非法取供行為的可能。例如，在職務(wù)犯罪案件中，監(jiān)察委控制住犯罪嫌疑人之后，后勤或其他人員以看不慣此類“社會蛀蟲”等理由對其進行毆打，隨后監(jiān)察委的工作人員對其訊問并獲得有罪供述。此類案件在移交檢察機關(guān)之后，犯罪嫌疑人提出受到刑訊逼供的，監(jiān)察委工作人員是否屬于非法取供的行為主體尚有爭議，更遑論為其提供支持服務(wù)的后勤人員。在這種情況下申請非法證據(jù)排除幾乎是不可能成功的。另一方面，若將行為主體劃定為司法工作人員，非本案承辦人員在其下班時間對犯罪嫌疑人實施了非法取供行為的，又能否將其認(rèn)定為非法取供的行為主體呢？可見我國《刑法》對非法取供行為主體范圍的劃定就顯得過于狹窄。為更好地保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，可以借鑒英國將暴力行為與犯罪嫌疑人口供作出之間的因果關(guān)系作為考量因素，對非法取供行為的主體范圍進行適當(dāng)?shù)臄U張。誠然這樣會有過度規(guī)范之嫌，但非法口供排除規(guī)則作為一種技術(shù)性規(guī)則，司法人員難免為了工作的順利推進而尋求技術(shù)性規(guī)避手段的幫助。因此，當(dāng)下為非法取供行為劃定一個較為寬泛的主體范圍不失為一個好的選擇。

三、 非法取供行為的認(rèn)定

要實現(xiàn)對非法口供的排除，首先需要明確的是非法取供行為的認(rèn)定問題，其爭議之處在于非法取供行為與訊問技巧、謀略之間的界限問題。不可否認(rèn)，非法口供排除規(guī)則在保障被告人權(quán)利的同時，必然會給案件偵查造成一定阻礙。偵查人員往往會不自覺地使用訊問技巧和謀略，其中便包括引誘、欺騙和虛假承諾等精神折磨。有學(xué)者認(rèn)為訊問技巧和謀略的使用，尚未達到使犯罪嫌疑人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的程度，此時犯罪嫌疑人仍然具有作出供述的主動性、自主性，因而所獲之口供不能當(dāng)然地予以排除，尚需進一步審查判定 [18]。然而，隨著刑訊逼供由肉體折磨向精神折磨的轉(zhuǎn)變，訊問技巧和謀略固然是需要考量的因素，但其與精神折磨之間的界限過于模糊。前者的使用極易突破法律規(guī)定的界限，導(dǎo)致偵查人員不自覺地實施精神折磨。此時，認(rèn)定非法口供的關(guān)鍵便由肉體疼痛程度轉(zhuǎn)向精神痛苦程度的認(rèn)定。

疼痛或痛苦的劇烈程度是判斷取供行為是否構(gòu)成酷刑的關(guān)鍵因素，也是區(qū)分酷刑與其他行為的標(biāo)準(zhǔn)。疼痛作為一種主觀感受，是人體內(nèi)部的傷害性感覺，必然會因主體的不同而有不同的結(jié)果，這種結(jié)果導(dǎo)向的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在進行判斷時極易產(chǎn)生分歧 [19]。例如，對于相同定量的疼痛，耐受性高的人不認(rèn)為是劇烈疼痛，而耐受性低的人卻認(rèn)為是劇烈。另一方面，認(rèn)定非法取供行為時還面臨一個問題，即如果偵查人員長期使用不構(gòu)成酷刑的低烈度取供行為，是否會產(chǎn)生疊加效果？這樣的取供行為又能否被認(rèn)定為刑訊逼供？就此，國際刑法學(xué)會曾指出，劇烈的范圍應(yīng)當(dāng)包括拖延了的強制或濫用行為，盡管該行為本身并不嚴(yán)重，但是在一段時間之后就轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重之列。但這一解釋對各成員國并不具有約束力，我國現(xiàn)有規(guī)范亦未將之吸收于立法之中。正因為如此，圍繞“劇烈”一詞雖曾出現(xiàn)存廢之爭，但終因難以形成定論而被保留了下來。

英國最早提出了非法證據(jù)這一概念，最初主要指涉的就是非法口供，之后才逐步擴展至其他證據(jù) [20]（367）。英國普通法認(rèn)為法官所需關(guān)注的重點是證據(jù)的相關(guān)性，而非證據(jù)的取得方式。倘若證據(jù)具有相關(guān)性，則法官不能因取證手段違法而將之排除。在實踐當(dāng)中，盡管《實務(wù)守則》賦予了法官排除非法證據(jù)的自由裁量權(quán)，但卻鮮有法官行使這項權(quán)力 [21]（9）。原因有二，一方面是證據(jù)是否具有可采性取決于其是否與案件有關(guān)，另一方面是法院的職能是控制證據(jù)在審判中的使用，而非懲戒警察的違法行為。[20]（370）但為保障審判的公正，英國將我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定的兩類非法取供行為視為例外情形。并于《1996年警察和刑事證據(jù)法》中重申，借由此類取供行為所獲之供述的可采性還取決于其是否合法。該法第七十六條第八款將刑訊逼供、不人道或有辱人格的待遇以及使用暴力或以暴力相威脅歸攝于壓迫一詞當(dāng)中。柯林將壓迫解釋為：“用令人困擾的、粗魯或錯誤的方式非法行使權(quán)力;不正義或殘忍地對待客體或處于不利地位的人;強加不合理或不公正的負(fù)擔(dān)。”[22]（680）在1992年P(guān)aris， R. V. Abdullahi & Miller 一案中，上訴法院認(rèn)為雖然警察在訊問過程中沒有大聲呵斥被告人，也未要求其作出某種供述，但對被告人的反復(fù)訊問本身就構(gòu)成壓迫 [23]（624）。由此可以看出，英國在認(rèn)定非法取供行為時，雖然列舉了構(gòu)成壓迫取供行為，但并未對其壓迫程度作出要求。換言之，對非法取供行為的認(rèn)定并不要求對被告人身體或精神造成劇烈的影響，只要存在構(gòu)成壓迫的情形，便可以排除借此所得之供述。例如，在極端案例中，當(dāng)犯罪嫌疑人多次否認(rèn)他與犯罪有關(guān)時，警察對其吼叫并要求他作出有罪供述，這種行為便足以構(gòu)成對犯罪嫌疑人的壓迫 [24]（244）。這也就意味著，英國不僅列明了何種取供方法為非法行為，同時也通過判例為其劃定了一個十分低的可參考標(biāo)準(zhǔn)。

與此不同的是，同為普通法系的美國并不關(guān)注取供行為的合法與否 [25]（330），而是要求犯罪嫌疑人所作供述必須具有任意性。這種任意性的判斷完全依賴法官對訊問壓力和犯罪嫌疑人抗壓能力的對比，參酌案件情況綜合判斷。[26]（55）其中，案件情況還包括公眾對案件的反映等外部因素。就此，《美國法典》列舉了法官必須參酌的五項內(nèi)容：第一，若供述為逮捕之后、聆訊之前所作，則應(yīng)審查逮捕到聆訊之間的時間間隔;第二，訊問時被告人是否了解其所受指控的罪名以及犯罪的性質(zhì);第三，被告人是否已被告知享有保持沉默的權(quán)利;第四，被告人是否已被告知有權(quán)獲得律師幫助;第五，被告人在訊問和作出供述時是否獲得了律師幫助。與此同時，聯(lián)邦最高法院通過判例明確了法官必須審查的四項內(nèi)容：第一，訊問人員是否使用了非法手段，即酷刑、暴力、以暴力相威脅、禁食以及禁水等;第二，訊問人員是否采取了心理強制手段;第三，訊問人員是否采用明示或暗示的方法，以更好待遇或較輕刑罰誘使被告人作出供述;第四，訊問人員是否實施了欺騙行為。[27]（412-416）相較而言，二者分別從被告人和訊問人員兩個角度對取供行為提出了要求。前者要求對偵查機關(guān)是否盡到勤勉義務(wù)進行審查，將米蘭達規(guī)則視為判斷口供是否合法取得的形式標(biāo)準(zhǔn)，對該規(guī)則的違反將導(dǎo)致被告人供述的絕對排除。而后者則是對偵查機關(guān)可能存在的非法取供行為的審查。這兩種要求之間存在一定沖突，對被告人供述自愿性的保障亦存在一定差別。[28]

綜上所述，無論是國際公約還是各國法律都將刑訊逼供明確規(guī)定為非法取供行為。從非法取供行為的外延劃分來看，以我國的刑訊逼供為基準(zhǔn)，英國是向基準(zhǔn)以下作出擴張性規(guī)定，將對被告人吼叫等都納入其中。而美國則是向基準(zhǔn)以上作出擴張性規(guī)定，將酷刑完全納入到審查范圍之中。就心理強制手段造成的精神壓迫而言，由于個體之間對疼痛劇烈程度的感知存在差異，難以形成一個統(tǒng)一且具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。各國在司法實踐中，遵循了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依所設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的高低而言，英國設(shè)置了最低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國次之，美國則設(shè)置了相對較高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置形式來看，我國僅通過制定法設(shè)置了非法取供行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而英美兩國則通過制定法和判例法設(shè)置了非法取供行為的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中，英國判例法中所設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是對制定法的延續(xù)，而美國則是判例法與制定法雙軌并行，形成了兩套不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，從非法取供行為的程序后果來看，英國并不要求絕對排除取供形式違法的口供。針對于同一取供行為，法官對案件綜合審查之后也可能作出不同的裁定。例如，在1993年Heaton，R. V. 一案中，警察同樣存在對犯罪嫌疑人高聲訊問的情節(jié)。但由于并不存在壓迫性的敵意，故而被判定不構(gòu)成對犯罪嫌疑人的壓迫。與此不同的是，我國和美國均設(shè)置了非法口供的絕對排除規(guī)則。在我國，只要出現(xiàn)法律規(guī)定的行為，則借此所獲之口供必將被排除。在美國，若違反米蘭達規(guī)則，同樣會導(dǎo)致口供的絕對排除。[29]（210）除此之外，較之于英國，我國和美國都存在對精神折磨重視不足的問題，傳統(tǒng)肉刑隨著《刑事訴訟法》以及相關(guān)法律規(guī)范的修正與實施，雖不敢言稱杜絕，但確實在一定程度上得到了遏制。然而在司法實踐中，對犯罪嫌疑人騙供、逼供、誘供等精神折磨的現(xiàn)象仍層出不窮。[30]

四、 非法口供的證明

非法口供一直為刑事訴訟所警惕，其認(rèn)定過程中的另一重要問題是非法口供的證明問題。為此有學(xué)者曾提出通過訊問過程中辯護律師全程在場 [31]，以及對訊問過程全程錄音錄像[32]等事前程序措施來保障口供獲取的合法性。而在事后被告人申請排除非法口供時，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置原則，即除法官對被告人供述的自愿性及可采性產(chǎn)生懷疑外，但凡被告方提出申請的，應(yīng)由控方證明并不存在非法取供行為 [33]。在控方證明失利時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在非法取供行為，并將書面供述一并排除 [34]（179）。這種觀點與英國的規(guī)定相似，英國在《1984年警察與刑事證據(jù)法》中規(guī)定，當(dāng)辯方就被告人供述的合法性提出異議時，控方只有證明供述并非借由壓迫手段或可能導(dǎo)致供述不可靠的其他言論或行為獲得，才能將之作為不利于被告人的證據(jù)向法庭提交?？梢钥闯觯?dāng)控辯雙方就被告人供述的合法性存在爭議時，控方有責(zé)任消除這一爭議，且其證明需要達到排除合理懷疑的程度。[35]（179）而美國則通過Arizona，M. V. 一案要求控方證明被告人是在明智且自愿的情況下放棄了沉默權(quán) [36]（215）。并于Twomey，L. V. 一案中，以一票的優(yōu)勢確定此時采用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)即可 [37]（64）。

就此，日本《刑事訴訟法》對非法口供的證明主要規(guī)定了兩種情形：其一，當(dāng)被告方在調(diào)查過程中對口供的合法性提出異議時，應(yīng)由控方承擔(dān)證明責(zé)任;其二，當(dāng)法庭依職權(quán)對口供的合法性進行調(diào)查時，則控方不必進行舉證。[38]（94）就證明標(biāo)準(zhǔn)而言，日本通說認(rèn)為控方的這種證明應(yīng)當(dāng)達到排除合理懷疑的程度。而在德法兩國，由于法官具有發(fā)現(xiàn)真實、推進訴訟的責(zé)任，所以當(dāng)被告人就口供的合法性提出異議時，被告人必須提供證據(jù)或說明促使法官啟動職權(quán)調(diào)查程序 [35]（336）。此時，盡管法官的調(diào)查并不適用刑事證明責(zé)任的分配規(guī)則 [39]（373），但仍需達到排除合理懷疑的程度 [40]（396）。

由此可以看到，除德法兩國外，控方承擔(dān)口供合法性的證明已成為共識。其原因主要有三種觀點：第一，羈押狀態(tài)下的被告人處于舉證不能的狀態(tài)，要求其承擔(dān)口供合法性的證明既不現(xiàn)實，也不符合司法公正的要求。第二，由于羈押審訊具有天然的強迫性，控方向法庭提交的庭外供述應(yīng)當(dāng)推定為非自愿且不可采，當(dāng)控方能夠證明其合法性時，則以例外的形式承認(rèn)其自愿性和可采性 [33]（6）。第三，國家理性和司法理性均要求控方承擔(dān)口供合法性的證明，現(xiàn)代刑事司法中的平等不僅拒斥作為社會暴力壟斷者的政府政權(quán)機關(guān)對任何人施以暴力 [41]（223）。同時為求得訴訟上的實質(zhì)平衡，也要求制度設(shè)計給予被告人特權(quán)保護 [37]（51）。有學(xué)者將之總結(jié)為四點：第一，是現(xiàn)代法治原則的要求;第二，是程序公正理念的要求;第三，是證明責(zé)任理論的基本要求;第四，由刑事訴訟自身的特殊性所決定。[35]（338-339）

綜上所述，當(dāng)口供合法性存在爭議時，日本、英國等國都要求一旦被告方對口供合法性提出異議，則應(yīng)由控方承擔(dān)證明責(zé)任，而德法兩國則在被告方提供初步證據(jù)或說明后由法官依職權(quán)進行調(diào)查。相較而言，前者為口供合法性審查程序設(shè)置的啟動條件似乎過于簡單，難免讓人擔(dān)憂存在辯方濫用該項權(quán)利的可能。與后者相似，我國《刑事訴訟法》要求被告方提供一定的線索或材料，法庭對是否就供述合法性展開法庭調(diào)查擁有自由裁量權(quán)。但這一規(guī)定過于模糊，會賦予法官不受限制的程序啟動權(quán)。如此一來，固然可以防止被告方濫用訴權(quán)，但也阻礙了非法口供排除規(guī)則的適用，勢必會導(dǎo)致被告方在實質(zhì)上承擔(dān)說服法官的責(zé)任。因而被告方提供線索或材料的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)設(shè)置過高，只需說明非法取供行為可能存在，足以引起法官懷疑即可。

結(jié) 語

非法口供排除規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心所在，具有重要的宣示和導(dǎo)向意義 [42]。但由于當(dāng)前該規(guī)則在我國適用較少，實踐效果尚未達到理論期許 [43]。除立法粗疏導(dǎo)致立法與實踐錯位之外，外部司法環(huán)境亦掣肘了該規(guī)則的適用，相關(guān)保障制度和支持措施無法滿足非法口供排除規(guī)則的需要。因而作為刑事司法的有機組成部分，對非法口供排除規(guī)則抱有合理期待的同時，還需將目光投向相關(guān)支持措施和外部司法環(huán)境的研究。

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（責(zé)任編輯：夏 雪）

Comparison and Comments on Illegal Confessions

ZHAO Fei-long

（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： Although various countries have established the exclusion rules of illegal confession， there are many differences. This paper adopts the method of difference selection and specific interpretation in comparative law to compare the exclusion rules of illegal confession in the legislation and practice of various countries. By deconstructing the exclusion rule of illegal confession， this paper analyzes and comments the connotation， extension， identification of the subject of illegal confession， identification of illegal confession and its proof. The definition of illegal confession in China has not yet included the criterion of arbitrariness. The identification of illegal confession subjects does not take “causal relationship” as a consideration factor， and the identification of illegal confession also does not pay enough attention to the mental torture suffered by criminal suspects. Proof of the legality of an confession has not yet made it clear that the standard of proof provided by the defense is sufficient to cause a judge to doubt.

Key words： illegal confessions; illegal obtaining of confessions; the subject of illegal supply; exclusion of illegal confessions

〔收稿時間〕2019-06-06

〔基金項目〕教育部人文社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“刑事庭審質(zhì)證規(guī)則”（編號為16XJA820001）的部分研究成果。

〔作者簡介〕趙飛龍（1991-），男，陜西延長人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。